Spis treści

- Wykaz skrótów

- Wprowadzenie

- I Bank lokalny w ujęciu historyczno-prawnym i teoretycznym

- II Banki lokalne na rynku finansowym Unii Europejskiej

- III Oddziaływanie podstawowych zasad ustroju społeczno-gospodarczego Polski na regulacje działalności banku lokalnego

- IV Regulacja działalności banku lokalnego w świetle podstawowych zasad prawa bankowego

- V Konstrukcja regulacyjna banku społeczności lokalnej w prawie polskim

- VI Konstrukcja regulacyjna lokalnego banku komunalnego w prawie polskim

- Wnioski

- Załączniki

- Bibliografia

- Wykaz aktów prawnych

Wszystkie rozdziały dostępne w pełnej wersji książki.

Copyright © by Difin SA

Warszawa 2013

Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie, przedrukowywanie i rozpowszechnianie całości lub fragmentów niniejszej pracy bez zgody wydawcy zabronione.

Książka ta jest dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, abyś przestrzegał praw, jakie im przysługują. Jej zawartość możesz udostępnić nieodpłatnie osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz jej fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A kopiując jej część, rób to jedynie na użytek osobisty. Szanujmy cudzą własność i prawo.

Recenzja:

Prof. zw. dr hab. Eugenia Fojcik-Mastalska

Redaktor prowadzący:

Renata Fleszar

Korekta:

Małgorzata Kryska-Mosur

ISBN 978-83-7930-172-0

Difin SA

Warszawa 2013

00-768 Warszawa, ul. F. Kostrzewskiego 1

tel. 22 851 45 61, 851 45 62

fax 22 841 98 91

Księgarnie internetowe Difin:

www.ksiegarnia.difin.pl, www.ksiegarniasgh.pl

Skład i łamanie: DTP Service

Warszawa, tel. 22 663 47 67

Skład wersji elektronicznej:

Virtualo Sp. z o.o.

Wykaz skrótów

A. Źródła prawa

CRD IV — dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE, Dz.Urz. UE L 176 z 27.6.2013 r., s. 338

CRR — rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012, Dz.Urz. UE L 176 z 27.6.2013 r., s. 1

dyrektywa 2006/48/WE — dyrektywa 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe, Dz.Urz. UE L 177 z 30.6.2006 r., s. 1

EKST — Europejska Karta Samorządu Terytorialnego, sporządzona w Strasburgu dnia 15 października 1985 r., Dz.U. z 1994 r., Nr 124, poz. 607

k.c. — ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.

k.s.h. — ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030

Konstytucja RP — Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.

pr.bank. — ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1376 z późn. zm.

pr.spół. — ustawa z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1443

rozporządzenie 3604/93 — rozporządzenie Rady (WE) nr 3604/93 z dnia 13 grudnia 1993 r. określające definicje do celów stosowania zakazu uprzywilejowanego dostępu wymienionego w art. 104a Traktatu, OJ L 332 z 31.12.1993 r., s. 4

r.s.s.e. — rozporządzenie Rady nr 1435/2003/WE z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE), OJ L 207 z 18.08.2003 r., s. 1

TUE — Traktat o Unii Europejskiej – wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C 326 z 26.10.2012 r., s. 13

TFUE — Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – wersja skonsolidowana, Dz.Urz. UE C 326 z 26.10.2012 r., s. 47

u.f.b.s. (ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych) — ustawa z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających, Dz.U. Nr 119, poz. 1252 z późn. zm.

u.f.p. — ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.

u.g.k. — ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236 z późn. zm.

u.g.n. — ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 102, poz. 651 z późn. zm.

u.k.k. — ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, Dz.U. Nr 126, poz. 715 z późn. zm.

u.o.n.p.k. — ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1225

ustawa o BFG — ustawa z dnia 14 grudnia 1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 711 z późn. zm.

u.p.s.f. — ustawa z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców, Dz.U. Nr 191, poz. 1411 z późn. zm.

u.r.b.s. (ustawa restrukturyzacyjna) — ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o restrukturyzacji banków spółdzielczych i Banku Gospodarki Żywnościowej oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. Nr 80, poz. 369 z późn. zm.

u.s.d.g. — ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 672 z późn. zm.

u.s.e. — ustawa z dnia 22 lipca 2006 r. o spółdzielni europejskiej, Dz.U. Nr 149, poz. 1077 z późn. zm.

u.s.g. — ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, t.j. Dz.U. 2013, poz. 594 z późn. zm.

u.s.k.o.k. — ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych, Dz.U. z 2012 r., poz. 855 z późn. zm.

u.s.p. — ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 595 z późn. zm.

u.s.w. — ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.

u.u.p. — ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, Dz.U. Nr 199, poz. 1175 z późn. zm.

u.z.n.k. — ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503

B. Organy orzekające

ETS — Europejski Trybunał Sprawiedliwości

NSA — Naczelny Sąd Administracyjny

RIO — Regionalna Izba Obrachunkowa

SN — Sąd Najwyższy

TK — Trybunał Konstytucyjny

WSA — Wojewódzki Sąd Administracyjny

C. Oznaczenia wydawnictw legislacyjnych

Amtsbl. — Amtsblatt des Saarlandes

BayRS — Bayerische Rechtssammlung

BGBL — Bundesgesetzblatt

BOE — Boletín Oficial del Estado

BOC — Boletín Oficial de Cantabria

BOJA — Boletín Oficial de la Junta de Andalucía

BREM.GBL. — Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen

DOGC — Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya

DR — Diaro da Republica

Dz. P. P. P. — Dziennik Praw Państwa Polskiego

Dz.U. — Dziennik Ustaw (do 1952 – Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej; 1952–1989 – Dziennik Ustaw Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, od 1989 ponownie Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej)

Dz.Urz. UE — Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (skrót stosowany do oznaczenia urzędowego publikatora UE wydawanego po 1 maja 2004 r.)

Dz.Urz. KNF — Dziennik Urzędowy Komisji Nadzoru Finansowego

Dz.Urz. Woj. Święt. — Dziennik Urzędowy Województwa Świętokrzyskiego

GBl. — Gesetzblatt für Baden-Württemberg

GU — Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana

GVBI. LSA — Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt

GV. NRW. — Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen

GVOBl — Gesetz- und Verordnungsblatt

GVOBl. M-V — Gesetz- und Verordnungsblatt für Mecklenburg-Vorpommern

GVOBl. Schl.-H. — Gesetz- und Verordnungsblatt Schleswig-Holstein

ΦΕΚ — Εφημερίς της Κυβερνήσεως

HMSO — Her Majesty’s Stationery Office

JORF — Journal Officiel de la République Française

LV — Latvijas Vēstnesis

M. Of. — Monitorul Oficial al României

M. P. — Monitor Polski

Nds. GVBl. — Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt

OJ — Official Journal (skrót stosowany do oznaczenia urzędowego publikatora WE, UE wydawanego przed 1 maja 2004 r.)

PGS — Politische Gesetzessammlung

RGB1. — Reichsgesetzblatt (austriacki albo niemiecki)

RT — Riigi Teataja

Sb. — Sbírka zákonů

SFS — Svensk författningssamling

Stb. — Staatsblad

Žin. — Valstybės žinios

D. Czasopisma prawnicze i oficjalne wydawnictwa z orzecznictwem

ECR — European Court Reports (skrót ECR stosowany do zbiorów orzecznictwa wydawanych przed 1 maja 2004 r.)

Bezp.B. — Bezpieczny Bank

BiK — Bank i Kredyt

FK — Finanse Komunalne

GSP — Gdańskie Studia Prawnicze

KP — Kontrola Państwowa

KPP — Kwartalnik Prawa Prywatnego

OSA — Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSN — Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OSNC — Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Cywilnej

OSNCP — Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Cywilnej i Pracy

OwSS — Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych

OTK — Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

OTK–A — Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego – Seria A

NBS — Nowoczesny Bank Spółdzielczy

NZS — Nowe Zeszyty Samorządowe

PB — Prawo Bankowe

PiP — Państwo i Prawo

PL — Przegląd Legislacyjny

PPH — Przegląd Prawa Handlowego

PPP — Przegląd Prawa Publicznego

Pr.Sp. — Prawo Spółek

PS — Przegląd Sądowy

PUG — Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

RPEiS — Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SP — Studia Prawnicze

SM — Sprawy Międzynarodowe

Zb. Orz. — Zbiór Orzeczeń (skrót Zb. Orz. stosowany do zbiorów orzecznictwa wydawanych po 1 maja 2004 r.)

E. Inne skróty

art. — artykuł

b.d. — brak danych

BCC-CR — Banche di Credito Cooperativo e Casse Rurali

BFG — Bankowy Fundusz Gwarancyjny

BGŻ — Bank Gospodarki Żywnościowej jako bank państwowo-spółdzielczy

BGŻ SA — Bank Gospodarki Żywnościowej spółka akcyjna

BKNB — Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego

BSE — Biuro Studiów i Ekspertyz

c. — chapter

CBOSA — centralna baza orzeczeń sądów administracyjnych

CEBS — Committee of European Banking Supervisors

d.a. — dane archiwalne

EBA — European Banking Authority

EBOR — Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju

EFI — Europejski Fundusz Inwestycyjny

EOG — Europejski Obszar Gospodarczy

FRBS — Fundusz Restrukturyzacji Banków Spółdzielczych

FROB — Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria

IBnGR — Instytut Badań nad Gospodarką Rynkową

IPS — Institutional Protection Scheme (system ochrony instytucjonalnej)

JST — jednostka samorządu terytorialnego

KE — Komisja Europejska

KKO — Komunalna Kasa Oszczędnościowa

KNF — Komisja Nadzoru Finansowego

Legalis — System Informacji Prawnej Legalis

LEX — System Informacji Prawnej LEX

LexPolonica — System Informacji Prawnej LexPolonica

MF — Minister Finansów

MŚP — sektor małych i średnich przedsiębiorstw

NBP — Narodowy Bank Polski

NIK — Najwyższa Izba Kontroli

niepubl. — niepublikowana (e, y)

OECD — Organisation for Economic Co-operation and Development

RBG — Raiffeisen Bankengruppe Österreich

RFN — Republika Federalna Niemiec

RIO — Regionalna Izba Obrachunkowa

RTS — Regulatory Technical Standards (regulacyjne standardy techniczne)

SA — spółka akcyjna

SCE — Societas Europaea Cooperativa (spółdzielnia europejska)

SI — Statutory Instruments

skok — spółdzielcza kasa oszczędnościowo-kredytowa

SLA — sociétés locales d’épargne

t. — tom

t.j. — tekst jednolity

UOKiK — Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

UE — Unia Europejska

z. — zeszyt

ZBP — Związek Banków Polskich

zn — zestaw nowelizujący

ZN — Zeszyty Naukowe

Wprowadzenie

Do podjęcia refleksji naukowej na temat banku lokalnego w polskim systemie prawnym skłania kilka powodów. Mają one zarówno charakter teoretyczny, jak i – co w przypadku instytucji o tak doniosłym społecznie wydźwięku równie ważne – praktyczny.

W aspekcie pragmatycznym zainteresowanie problematyką bankowości lokalnej i koncepcją banku lokalnego wiązać można z próbą poszukiwania rozwiązań aktualnych problemów gospodarczych w co najmniej dwóch obszarach. Po pierwsze, zapewnienia stabilności rynku finansowego (w tym w szczególności sektora bankowego) i, po wtóre, lokalnego i regionalnego rozwoju społeczno-gospodarczego.

W kontekście wydarzeń ostatnich lat, w sposób nieunikniony postrzeganych przez pryzmat kryzysu finansowego, powstają przede wszystkim istotne pytania o prawidłowość organizacji systemu bankowego. Interwencjonizm państwowy w postaci ogromnej pomocy publicznej, wspieranie instytucji kredytowych środkami pochodzącymi od rządów czy banków centralnych, zmiany własnościowe prowadzące do upaństwowienia niektórych instytucji kredytowych (a więc części systemu bankowego) w państwach UE postawiły pod znakiem zapytania dotychczasowe koncepcje deregulacji i wolnego rynku. Ukazały słabości daleko idącej liberalizacji rynków finansowych. Jakkolwiek w polskim systemie bankowym takie interwencje publiczne nie miały miejsca, a banki krajowe nie były beneficjentami pomocy publicznej w tym okresie, to jednak doświadczenia innych państw skłaniają do refleksji na temat zagrożeń, jakie niesie ze sobą taka a nie inna struktura systemu bankowego. Mając na uwadze, że w Polsce (tak jak i w wielu innych państwach) w czasie kryzysu to właśnie banki określane mianem lokalnych okazały się instytucjami stabilnymi finansowo, w naturalny sposób pojawia się pytanie o ich znaczenie dla stabilności systemu finansowego, dalej zaś o rolę prawa w kształtowaniu ich działalności i zasad funkcjonowania.

Drugą, inspirowaną względami praktycznymi, istotną przyczyną podjęcia badań nad instytucją banku lokalnego jest jego potencjalne znaczenie dla lokalnego i regionalnego rozwoju społeczno-gospodarczego. Chociażby wciąż nierozwiązany problem wykluczenia finansowego zarówno na poziomie krajowym, jak i UE, wskazywanie likwidacji ubóstwa i rozwarstwienia społecznego jako zadania publicznego skłania do poszukiwania rozwiązań – w tym instytucjonalnych – mogących przyczyniać się do zapewniania środków pieniężnych niezbędnych dla rozwoju jednostek, ale również wspólnot lokalnych i miejscowych przedsiębiorstw. W tym kontekście rodzi się pytanie, jakiego typu instytucje świadczące usługi finansowe mogłyby efektywnie taką rolę spełniać Czy mogłyby być nimi banki lokalne? Niewątpliwie banki działające globalnie, zorientowane na osiąganie zysku, okazały się wyraźnie nieskuteczne społecznie. Naraziły ogół obywateli na nieuzasadnione z ich punktu widzenia koszty. Doprowadziły do kryzysu zaufania oraz spowodowały erozję wiary w mechanizmy rynkowe[1]. Wielką wartość społeczną mają w obecnych czasach te podmioty gospodarcze, w których rentowność i efektywność godzone są z działalnością prospołeczną i ukierunkowaniem na solidarność społeczną. Wydarzenia i przemiany, jakie mają obecnie miejsce w gospodarce światowej, oraz zjawiska zachodzące w poszczególnych państwach wymuszają rewizję wielu poglądów, dotąd uznanych za niepodważalne, a dotyczących organizacji sektora bankowego, miejsca w nim i znaczenia banków lokalnych. Prowokuje to do podejmowania debaty nad pojęciem sprawiedliwości społecznej w kontekście efektywności ekonomicznej, przyczyn występujących niesprawiedliwości i deformacji. Nakazem także, a może przede wszystkim dla nauki prawa finansowego staje się refleksja na temat społecznej odpowiedzialności banków i normatywnych instrumentów oddziałujących na jej wzmocnienie. Rangi tego rodzaju stwierdzenia nie da się przecenić. Zwłaszcza w kontekście zasad ustroju wyrażonych w polskiej Konstytucji[2], a w szczególności komponentu zasady wyrażonej w jej artykule drugim, jakim jest sprawiedliwość społeczna. Społeczny element jest wyraźnie akcentowany w polskiej ustawie zasadniczej, jako nadający nową jakość normatywną określeniom „sprawiedliwość” czy „gospodarka rynkowa”. Jest wyrazem szczególnej atencji prawodawcy, by w stanowionym prawie (jak i przy jego stosowaniu) uwzględniany był aspekt społeczny. Konieczne staje się w związku z tym poszukiwanie konstruktywnych sposobów działania pozwalających wprowadzić wymóg urzeczywistnienia, również poprzez prawo, komponentu społecznego. Stanowiłoby to jednocześnie o doskonaleniu systemu prawnego, który powinien być ukierunkowany na kontekst społeczny. Warto rozważać rozwiązania prawne, organizacyjne czy społeczne, które pozwalają godzić nowe zadania publiczne i oczekiwania społeczne w sektorze bankowym[3]. Płynie stąd postulat, by proponować rozwiązania instytucjonalne sanujące niewydolne dotąd obszary społecznie odpowiedzialnej redystrybucji środków pieniężnych na poziomie lokalnym. Dla osiągnięcia tego zamierzenia pomocne może być przeniesienie na grunt prawa bankowego formułowanej w polskiej doktrynie prawnej koncepcji „przedsiębiorcy społecznie wrażliwego”. W koncepcji tej przedsiębiorca realizuje cele wykraczające poza te o charakterze komercyjnym, w swojej działalności uwzględniając również takie, które są zgodne z postulatami moralnymi, mając poczucie odpowiedzialności przed społeczeństwem[4]. Dopełnienie oczywistych cech charakteryzujących podmioty gospodarcze o takie, jak dbałość o lokalną wspólnotę, solidarność społeczna etc., prowadzi do powstania nowej jakości – banku zorientowanego nie tylko na własną korzyść, ale i na realizację wartości etycznych.

W tym kontekście nie można nie odwołać się do koncepcji formułowanych na gruncie teorii prawa dotyczących wzrostu wymagań prawnych wobec społeczeństwa, a także spostrzeżeń, że prawo kładzie coraz większy nacisk na zachowania zgodne z racjami społeczeństwa jako całości, na podejmowanie działań społecznie użytecznych[5]. Trzeba zatem zadać pytanie, czy takim wymogiem nie staje się, aby aktywność obywateli i ich działania również w sferze gospodarczej wyznaczała społeczna odpowiedzialność. Wydaje się również słuszne, by refleks ustrojowej zasady decentralizacji czy subsydiarności odnajdywać na gruncie prawa bankowego. W tym kontekście ożywa idea banku lokalnego. Ulega ona – co oczywiste – przeobrażeniom w związku z przemianami, jakie zachodzą na rynku usług finansowych. Kształtują ją także zmiany zachodzące w społeczeństwie. Jednak oba te czynniki nie osłabiają, ale wręcz przeciwnie, wzmacniają przekonanie o zasadności funkcjonowania w systemach bankowych banków lokalnych.

Upatrywanie w bankach lokalnych podmiotów mogących pełnić wskazane role uzasadniają badania empiryczne. Banki te mają wieloletnią tradycję w wielu państwach UE[6] i – jak pokazują analizy ich dotyczące – wkomponowanie w system finansowy rozwiązań umożliwiających funkcjonowanie banków lokalnych przynosi wiele korzyści[7]. Instytucje tego typu stają się właśnie między innymi stabilizatorem dla systemu bankowego, redystrybuują środki pieniężne w sposób bardziej odpowiedzialny społecznie, wspierając miejscową zbiorowość i przedsiębiorców, przyczyniają się do wzrostu spójności społecznej i rozwoju gospodarki lokalnej, a także do efektywniejszego wykonywania zadań publicznych w związku z podejmowaną przezeń współpracą z władzami lokalnymi. Implikuje to wniosek, że są one elementem pożądanym. Już ta konstatacja mogłaby wystarczyć za uzasadnienie podjęcia problematyki banku lokalnego. Jeśli prawidłowe są ustalenia odnoszące się do korzyści płynących z funkcjonowania banków lokalnych w systemach rynkowych wielu krajów, to w naturalny sposób rodzi się pytanie, jak na tym tle prezentują się polskie banki lokalne.

W tym miejscu pojawia się problem kwalifikacji krajowych banków do grupy banków lokalnych w świetle polskich przepisów. Brak bezpośredniego ustawowego przypisania im cechy „lokalności” wymusza rozważenie tych kwestii przez doktrynę. Wymaga zadania pytań o kryteria przesądzające o ich przyporządkowaniu do tej kategorii instytucji. Tymczasem zagadnienie banków lokalnych w polskiej literaturze prawniczej podnoszone jest stosunkowo rzadko. Zainteresowanie tą tematyką w ostatnich latach ożywało głównie w czasie debat nad możliwością restytucji banków komunalnych i w momentach ingerencji prawodawcy w struktury spółdzielczego sektora bankowego. Natomiast kwestia wyodrębnienia wyznaczanych prawnie cech konstytutywnych takich instytucji i stworzenia całościowej koncepcji regulacji sprzyjających tworzeniu i funkcjonowaniu banków lokalnych nie była przedmiotem szerszego dyskursu naukowego. Rodzi to przeświadczenie o istniejącej potrzebie teoretycznego opracowania instytucji banku lokalnego w naukach prawnych i analizy jego konstrukcji regulacyjnej. Przekonanie to uzasadnia również fakt, że termin „bank lokalny” bez wątpienia należy do języka prawniczego, choć nie prawnego, a dotychczasowe próby opisania tej kategorii trudno uznać za kompletne, wyczerpujące czy zadowalające. Brak w tekstach polskiego prawa określenia „bank lokalny” prowadzi naturalnie do powstania dylematów metodologicznych wynikających z niemożności jego analizy i interpretacji jako terminu prawnego. Niemniej można przyjąć, że identyfikowany przez doktrynę prawa przymiot tzw. „lokalności” czy lokalnego charakteru nakazuje uznać, że musi on mieć oparcie w konstrukcjach prawnych. To wyraźne „skodowanie” dogmatyczne – czy raczej „dogmatyzujące” – nie zamyka bezwzględnie pola wnioskowań granicami prawa pozytywnego. Muszą one wszakże wyznaczać podstawę oraz ramy wnioskowań prawniczych i rozważań doktryny prawa. Zwłaszcza tam, gdzie przyjmując jakąś formułę prawnych cech banku lokalnego rekonstruowanych z norm prawnych, rodzą się propozycje formułowania jego opisowej i postulowanej postaci. Niewątpliwie wskazane czynniki utrudniają wyznaczanie cech normatywnych banku lokalnego i być może w pewnym stopniu uzasadniają brak szerszych opracowań problematyki banku lokalnego.

Do podjęcia pogłębionych systemowych rozważań nad uregulowaniem instytucji banku lokalnego w Polsce, co nie miało dotychczas miejsca w żadnej z monografii prawniczych, motywuje w związku z tym zarówno powinność naukowa, jak i ukazane względy pragmatyczne. Wspólnie dają one asumpt do dokonania analizy dorobku doktryny w celu identyfikacji konstytutywnych komponentów banku lokalnego w koncepcji doktrynalnej, jak i przepisów prawa dla rekonstrukcji jego koncepcji normatywnej w polskim porządku prawnym, czemu służy sformułowanie hipotez i założeń naukowo-badawczych, które podporządkowane zostały głównemu celowi niniejszej rozprawy, jakim jest rozważenie, po raz pierwszy w literaturze przedmiotu, w sposób kompleksowy konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego w polskim systemie prawnym oraz jego koncepcji normatywnej. Dążeniem naukowym w niniejszej rozprawie staje się zatem rekonstrukcja norm kształtujących swoiste cechy, szczególną organizację czy sposób funkcjonowania banku lokalnego (innymi słowy, identyfikacja jego konstrukcji regulacyjnej) oraz całościowa ocena odtworzonego zespołu powiązanych ze sobą treściowo norm z punktu widzenia kompletności oraz spójności przyjętych rozwiązań prawnych. Pozwoli to na dokonanie osądu, czy w Polsce można mówić o istnieniu koncepcji normatywnej banku lokalnego. Czy podobnie jak ma to miejsce w niektórych państwach Unii Europejskiej[8] polski prawodawca tworzy właściwe rozwiązania prawne dla funkcjonowania banków lokalnych?

W tym kontekście pojawiają się pierwsze kwestie problematyczne odnoszące się do zastosowanej terminologii. Dotyczą one stosowania na gruncie prowadzonych badań pojęcia konstrukcji regulacyjnej zamiast normatywnej. Niewątpliwie fakt, że zamierzeniem naukowym będzie odtworzenie konstrukcji banku lokalnego określonej normami prawa, czyni dalece zasadne posłużenie się pojęciem „konstrukcja normatywna” jako najbardziej adekwatnym. Jednak zastąpienie określenia „normatywna” synonimicznym określeniem „regulacyjna” znajduje swoje głębokie uzasadnienie w ujęciu problematyki i zakresie prowadzonych badań. Zważywszy, że równolegle do rozważań nad konstrukcją prowadzone są refleksje nad koncepcją normatywną banku lokalnego, wskazane staje się wyraźne zaakcentowanie, także poprzez odpowiedni dobór aparatu pojęciowego, dokonanego rozróżnienia między odczytywaną z norm prawa koncepcją a konstrukcją. Skłania to do poszukiwania właściwego odpowiednika dla określenia „normatywny”. Wydaje się, że stać się nim może przymiotnik „regulacyjny”, który podobnie jak „normatywny”, wiązany jest znaczeniowo z ujmowaniem w normy prawne. Starając się zatem zapewnić pełną poprawność terminologiczną, a jednocześnie transparentność dokonywanych analiz i prowadzonych badań, ostatecznie przyjęto, że w niniejszej rozprawie stosowane będą pojęcia „konstrukcja regulacyjna” oraz „koncepcja normatywna”.

Skupiając uwagę już bezpośrednio na zagadnieniu banku lokalnego i sformułowaniu problemów badawczych, stwierdzić trzeba, że obecnie w Polsce banki lokalne kojarzone są z funkcjonującymi na krajowym rynku finansowym bankami spółdzielczymi. Powstaje w związku z tym z jednej strony pytanie, czy obowiązujące aktualnie ramy prawne uniemożliwiają tworzenie banków lokalnych opartych o inną formę organizacyjno-prawną, z drugiej zaś, na ile banki spółdzielcze są bankami lokalnymi i czy jako takie właśnie kształtują je obecne regulacje prawne. Jednocześnie wniknięcie w problematykę wyznaczaną tematem pracy pozwala na dostrzeżenie, że określenie „bank lokalny” i koncepcje doktrynalne banku lokalnego właściwe są nie tylko polskiej literaturze przedmiotu, ale mają wymiar swoiście uniwersalny. Termin „bank lokalny” stosowany jest przy tym zazwyczaj dla określenia pewnego typu banków[9] funkcjonujących w różnych państwach. Pojawia się on w naukowych opracowaniach teoretycznych autorów z wielu krajów[10]. Instytucja ta poddawana jest analizie w aspekcie międzynarodowym[11], a także w różnego rodzaju raportach i programach[12]. Można powiedzieć, że termin „bank lokalny” służy opisaniu pewnej kategorii instytucji finansowych działających na krajowym rynku, a jednocześnie występujących w skali globalnej. W wielu państwach podmioty opisywane terminem „bank lokalny” są stałym elementem sektora bankowego. Podkreślić przy tym należy, że w niektórych z nich określenie to ma zdecydowanie wymiar normatywny. Przepisy statuują instytucje określane tym mianem expressis verbis[13]. Istotny jest również fakt, że traktowanie danego banku jako lokalnego zależy od wielu czynników społecznych, ekonomicznych, a i w znacznej mierze od jego funkcjonowania w przestrzeni terytorialnej. Otwiera to obszar refleksji nad możliwą typologią kategorii (pojęć) instytucji prawa bankowego oraz uznanie, że bank lokalny zaliczany musi być do kategorii (pojęć) instytucji „ponadkrajowych”. Ta konstatacja nakazuje dokonywanie szerokich badań prawnoporównawczych – a przynajmniej zdecydowanie uwzględniających kontekst komparatystyczny. Po drugie, wymusza refleksję, czy ustalając granice pojęciowe (określenie prawne) banku lokalnego w konkretnym systemie prawnym, należy to czynić w oderwaniu od innych systemów i obowiązujących w nich regulacji. Dla wszechstronnej analizy problematyki poruszanej w rozprawie niezbędne jest dokonanie szerokich badań międzysystemowych, zwłaszcza tam, gdzie proponowane będą własne koncepcje i propozycje uregulowania pozycji prawnej banku lokalnego w polskim prawie.

Już tych kilka poczynionych uwag pozwala nie tylko zarysować obszar badawczy szerzej niż jedynie regulacje krajowe, ale również sformułować hipotezę, że możliwe jest wyznaczenie wspólnego dla wszystkich państw, ponadnarodowego znaczenia pojęcia „bank lokalny”. Wskazując jego cechy szczególne, trzeba czynić to zawsze przez pryzmat funkcjonowania konkretnych jego postaci działających na rynkach krajowych, gdyż to krajowe regulacje (w znacznym stopniu, jak nie wyłącznie) właściwe danemu regionowi, państwu, oprócz czynników pozanormatywnych, kształtują i ostatecznie przesądzają o możliwości zaistnienia i funkcjonowania banków lokalnych. Takie ujęcie i szerokie badania międzysystemowe nie były dotychczas podejmowane w literaturze przedmiotu.

Przeprowadzeniu pogłębionej refleksji naukowej nad normatywną koncepcją banku lokalnego w polskim systemie prawnym służy sformułowanie dalszych, bardziej szczegółowych pytań problemowych: jaka jest aktualna treść normatywna pojęcia „bank lokalny” w polskim porządku prawnym, czy można wskazać podstawę prawną (normę ogólną) uzasadniającą tworzenie szczególnych regulacji dedykowanych bankom lokalnym, jakie są unijne i polskie (krajowe) ramy prawne wyznaczające zakres i zasady działalności banków lokalnych, gdzie są granice swobody legislacyjnej prawodawcy polskiego, postrzegane nie tylko poprzez pryzmat ogólnych reguł dotyczących poprawnej legislacji (państwa prawnego) etc., ale w specyficznej materii prawa bankowego i administracyjnego odnoszące się do banków lokalnych, jakiego typu banki lokalne mogą podejmować i prowadzić działalność w Polsce?

Powyższe pytania, stały się podstawą dla stworzenia głównej hipotezy badawczej, stanowiącej zasadniczy przedmiot rozważań w niniejszej dysertacji. Na bazie wstępnych ustaleń uznano, że jakkolwiek przepisy Konstytucji RP oraz prawa unijnego dają podstawę do kreowania rozwiązań prawnych pozwalających na tworzenie oraz funkcjonowanie banków lokalnych, to w Polsce regulacje bezpośrednio dotyczące tego typu instytucji mają charakter fragmentaryczny. Przyjęto, że prawodawca polski stopniowo dokonuje zmian legislacyjnych sprawiających, że tracą zakorzenienie normatywne te cechy, które sprawiały, że określone banki postrzegane były jako lokalne. Mimo to nie ulega wątpliwości, że obowiązujące przepisy pozwalają na prowadzenie działalności bankowej na niewielkim obszarze i o różnym profilu społecznego ukierunkowania, w tym także o ukierunkowaniu lokalnym (lokalnej orientacji).

Dla udzielenia odpowiedzi na przedstawione pytania oraz dążąc do weryfikacji tak sformułowanych hipotez, za potrzebne i zasadne uznano szerokie ujęcie pracy mające rozpatrywać zagadnienie banku lokalnego nie tylko w odniesieniu do istniejących regulacji dotyczących banków spółdzielczych (uznawanych w literaturze za lokalne), a to ze względu na ich cząstkowy charakter z punktu widzenia podstawowej kategorii, tj. lokalności, ale znacznie szerzej. Analizą prawną objęto w związku z tym nie tylko unormowania działalności banków spółdzielczych, ale podjęto kompleksowe badania, poszukując także innych rozwiązań legislacyjnych dających podstawy funkcjonowania banków lokalnych. Stawiając pytania o relacje w przestrzeni normatywnej i funkcjonalnej między działalnością bankową a jej lokalnym charakterem, przyjęto, jako kolejną hipotezę, że nie tyle forma organizacyjno-prawna przesądzać będzie o kwalifikacji danego banku jako lokalnego, ale pewne „materialne” właściwości banków. Już tylko to twierdzenie czyni umotywowanym poszerzenie analiz i nieograniczenie ich wyłącznie do banków spółdzielczych. Interesujące i zasadne staje się dodatkowo przeanalizowanie obecnie obowiązujących polskich przepisów pod kątem możliwości tworzenia banków lokalnych również w innych dozwolonych prawem formach organizacyjno-prawnych, co nie było dotychczas przedmiotem rozważań polskiej doktryny. Zauważyć jednocześnie trzeba i to, że sposób organizacji, cele i funkcje podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, a więc także i banków, determinuje również podmiot właścicielski, w tym znaczeniu, że w przypadku podmiotów publicznych konieczne jest uwzględnienie tego szczególnego statusu właścicieli i nieco innego podejścia regulacyjnego, co skłania do ich odrębnej kategoryzacji. Wprawdzie w Polsce nie ma dziś banków określanych mianem komunalnych, jednak możliwe i nieodzowne jest przeanalizowanie rozwiązań prawnych pod kątem możliwości organizowania lokalnych banków komunalnych w Polsce. Dostrzegając różnorodność zadań publicznych współczesnych samorządów lokalnych z powodzeniem realizowanych w wielu państwach Europy przy współudziale komunalnych instytucji kredytowych (m.in. w Niemczech, Austrii), w tym urzeczywistnianie rozwoju regionalnego, które także w Polsce należy traktować jako ustawowe zadanie publiczne[14], nie można nie podjąć się poszukiwania odpowiedzi na pytanie, czy na naszym rodzimym rynku władze lokalne mogłyby być w podobny sposób wspierane przez polskie lokalne banki komunalne.

Te szerokie rozważania implikuje konstatacja, że zakładać trzeba, iż kategoria banków lokalnych nie jest jednolita. Skłania to do dokonania pewnej klasyfikacji banków lokalnych w celu przeprowadzenia kompleksowych rozważań nad zagadnieniem banku lokalnego i przesądzenia, czy postawione hipotezy i przyjęte założenia znajdują potwierdzenie w świetle analiz prawnych. Jako kryterium dokonanego podziału przyjęto status osoby/osób właściciela/właścicieli, uznając, że identyfikować można dwojakiego typu banki lokalne (które ukształtowały się w wielu z państw europejskich, a także były swego czasu elementem polskiego systemu bankowego, zanim na skutek przemian ustrojowych nie zostały one zlikwidowane lub ich działalność nie uległa znaczącej deformacji): banki samorządów lokalnych (lokalne banki komunalne) oraz banki społeczności lokalnych (instytucje będące własnością członków społeczności lokalnych). Nie ma wątpliwości, że obie kategorie banków lokalnych wymagają odrębnej analizy, gdyż pozwoli to odpowiedzieć na pytanie, czy istnieją przepisy prawa, które co najmniej umożliwiają tworzenie i funkcjonowanie każdej z kategorii. Następnie zaś, w przypadku pozytywnej weryfikacji, ustalić zakres działania, sposób organizacji, ale, co szczególnie istotne, określić te cechy, które traktować należy jako „identyfikatory” „materialnej” właściwości banków lokalnych. W płaszczyźnie metodologicznej nieodzowna będzie próba wyodrębnienia norm (grup przepisów) uwzględniających specyfikę banków lokalnych (banków komunalnych i banków społeczności lokalnych). Wskazane będzie także zaproponowanie pewnych parametrów normatywnych, co nie było dotychczas przedmiotem badań doktryny prawa, i treści doktrynalnej koncepcji banku lokalnego, mogącej być przedmiotem dalszej dysputy naukowej.

Konieczność typizacji i wyodrębnienia lokalnego banku komunalnego oraz banku społeczności lokalnych, jaką dostrzeżono na gruncie prowadzonych badań, sprawia, że niezbędnym elementem analizy normatywnej będzie uściślenie znaczenia proponowanych terminów. Interdyscyplinarne łączenia terminologiczne, w tym w szczególności spojenie pojęć z zakresu prawa samorządowego oraz bankowego, stają się również jednym z zamierzeń realizowanych w niniejszej monografii, a służących zapewnieniu koherencji i transparentności prowadzonych rozważań w płaszczyźnie terminologicznej i pojęciowej.

Tak ujęte założenia, problemy i cele badawcze determinują zakres i konstrukcję niniejszej monografii. Ustalenia dokonywane w pierwszej części pracy – w znacznej mierze terminologiczne oraz ukazujące bank lokalny w perspektywie normatywno-historycznej i poglądach doktryny – służą jako punkt wyjścia do dalszej analizy prawnej instytucji banku lokalnego. Następnie, z uwagi na obecną specyfikę struktury źródeł regulacji prawnych oraz istnienie współzależności między prawem unijnym a systemami państw członkowskich, konieczne jest odwołanie się do unormowań działalności banku na szczeblu UE. Chodzi tu zwłaszcza o rozstrzygnięcie na gruncie prawa unijnego o zakresie możliwości tworzenia różnych struktur instytucji kredytowych oraz granic swobody w tej materii ze względu na funkcję tych instytucji (np. działania w ogólnym interesie ekonomicznym/gospodarczym), przepisów o konkurencji czy pomocy publicznej, który to problem nabiera szczególnej wagi w odniesieniu do lokalnych banków komunalnych, a także rozwiązań obowiązujących na jednolitym rynku finansowym w odniesieniu do lokalnych instytucji kredytowych. Przesądzenie, na ile prawo unijne wyłącza stosowanie źródeł krajowych w analizowanej problematyce banku lokalnego oraz jaki jest margines swobody legislacyjnej prawodawcy krajowego, ma zasadnicze znaczenie dla uznania, czy uzasadnione jest oczekiwanie, że w polskim porządku prawnym można w ogóle poszukiwać norm odnoszących się do tego typu banku. Twierdząca odpowiedź wyznaczy dalszy kierunek badawczy. Uznano, że w takim przypadku refleksji nad prawem unijnym towarzyszyć będzie i inna, wielce istotna z punktu widzenia podjętej tematyki badawczej, a wiążąca się z pytaniem o to, jak prawo stanowione na szczeblu UE wpłynęło na system bankowości lokalnej w UE. Ważne wydaje się bowiem zbadanie, czy idea banku lokalnego ma współcześnie swoje odzwierciedlenie w konstrukcji systemów bankowych poszczególnych państw członkowskich, na czym polega specyfika lokalnych instytucji kredytowych, które z cech konstytutywnych, kardynalnych banku lokalnego poddane zostały regulacji prawnej.

Studium nad normatywną koncepcją banku lokalnego w polskim systemie prawnym wymaga następnie rozstrzygnięcia odnośnie do umocowania prawnego dla działania tego typu instytucji w polskich przepisach. Wskazane jest zadanie pytania, na ile przepisy polskiego prawa dopuszczają aktywność tego rodzaju podmiotów na rynku finansowym, ale także czy istnieją odpowiednie ramy prawne dla ich tworzenia i funkcjonowania. Z punktu widzenia prawa krajowego interesująca jest zatem analiza regulacji prawnych, które można odnosić do instytucji banku lokalnego, w tym zarówno tych ujętych w ustawie zasadniczej między innymi poprzez pryzmat koncepcji społecznej gospodarki rynkowej, zasad solidarności i sprawiedliwości społecznej, społeczeństwa obywatelskiego, subsydiarności, decentralizacji i ich urzeczywistnienia w systemie bankowym, jak i aktach niższego rzędu, określających zakres ingerencji prawodawcy w swobodę podejmowania i prowadzenia działalności bankowej oraz sposób organizacji systemu bankowego.

W kolejnych częściach pracy skoncentrowano się na prezentacji typów banków lokalnych, rozważając odrębnie dla każdego z nich istniejące rozwiązania prawne przede wszystkim odnoszące się do formy organizacyjno-prawnej, normatywnego określenia celów działalności i zadań banków lokalnych, dokonując jednocześnie oceny przepisów jako czynników sprzyjających funkcjonowaniu banków lokalnych bądź hamujących ich powstawanie oraz rozwój. Wiąże się to nie tylko z koniecznością identyfikacji norm rozstrzygających o kształcie konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego w polskim porządku prawnym, poddania pewnej ocenie ich merytorycznej trafności, ale także ze wskazaniem obszarów nienormowanych przez prawodawcę. Brak regulacji nie pozostaje bowiem bez wpływu na efektywne oddziaływanie na życie społeczne, a to nakazuje i czyni uzasadnionym identyfikowanie takich obszarów oraz stawianie pytań o potrzebę ingerencji prawodawczej dla zapewnienia spójności rozwiązań i efektywności prawa.

Fakt pewnej ułomności polskich przepisów prawnych, przejawiający się w tym, że kwestie banków lokalnych regulowane są w sposób niezwykle rudymentarny, z jednej strony, wymaga dokonywania wielopłaszczyznowej analizy obowiązujących przepisów, a z drugiej, determinuje przyjęcie określonych metod badawczych. Na ich wybór wpływ miały czynniki subiektywne, takie jak choćby chęć możliwie wyczerpującego scharakteryzowania instytucji banku lokalnego na tle poglądów doktryny w pewnej perspektywie czasowej, ale i obiektywne, wynikające ze stawianych badaniom naukowym wymogów prawidłowej metodologicznie weryfikacji przyjętych hipotez. Uznano, że oczekiwania te spełnią połączone metody badawcze: historyczna, dogmatyczna oraz komparatystyczna. W założeniu ma to pozwolić w sposób możliwie najpełniejszy na realizację celu niniejszej pracy, rozstrzygnięcie sformułowanych problemów badawczych i dokonanie weryfikacji postawionych w niniejszej dysertacji hipotez.

W pracy uwzględniono stan prawny na dzień 30 września 2013 r.

[1] Zob. E. Gostomski, Społeczna odpowiedzialność banków w dobie kryzysu finansowego, (w:) Społeczna odpowiedzialność instytucji finansowych, M. Bąk, P. Kulawczuk (red.), Warszawa 2009, s. 37–45.

[2] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.

[3] Przykładem podejmowania prób wprowadzenia nowych rozwiązań instytucjonalnych są m.in. „banki etyczne”, „banki społeczne”. Por. R. Benedikter, Social Banking and Social Finance: Answers to the Economic Crisis, Springer Briefs 2011, t. 1, publikacja nr 978-1-4419-7773-1; A. von Rienen, Social Banking in Europe. Final Thesis, Faculty of Economics and Business Administration, University of Maastricht, February 2003.

[4] R. Sowiński, Wolność i ustawowa swoboda działalności gospodarczej, Wrocław 2007, s. 255–261 oraz 361.

[5] L. Petrażycki, O nauce, prawie i moralności. Pisma wybrane, Warszawa 1985, passim.

[6] Określenie „bank lokalny” jest właściwe nie tylko współczesnym opracowaniom i współczesnym regulacjom prawnym. Kształtowanie się banków lokalnych ma długą historię, co odnieść można do instytucji kredytowych w ogóle. Na przestrzeni lat znaczenie terminu „bank lokalny” uległo jednak dość wyraźnej zmianie. Inny jest dziś wymiar „lokalności”, jak i rozumienie pojęcia „bank” od tych, jakie istniały w przeszłości. Ewolucja terminologiczna i pojęciowa przebiegała w tym przypadku zarówno na płaszczyźnie normatywnej, jak i językowej. W konsekwencji transformacji uległa treść tego terminu i pojęcia w płaszczyźnie teoretycznej, prawnej i ekonomicznej.

[7] Zob. m.in.: F. Fecht, H. P. Grüner, P. Hartmann, Financial integration, specialization and systemic risk, EBC Working Paper Series 2012, nr 1425, s. 6; J. Sforzi, Social innovation and local development: the role of credit cooperative banks in Terentino (Italy), EMES Conferences Selected Papers 2011, 3rd EMES International Research Conference on Social Enterprise, s. 3; J. Williams, E. Gardener, The Efficiency of European Regional Banking, Regional Studies 2003, t. 37, z. 4, s. 321–330.

[8] Pomimo że banki lokalne funkcjonują w różnych państwach na świecie, celowe jest zawężenie obszaru porównania do państw UE, ze względu, po pierwsze, na konieczność uwzględniania unijnych norm w procesie tworzenia i stosowania prawa we wszystkich państwach UE (a więc tożsamość ram prawnych szczebla unijnego), po drugie, podobieństwo uwarunkowań społecznych i ekonomicznych. Pozwala to na dokonywanie najbardziej adekwatnych porównań, a przede wszystkim tworzy możliwość przenoszenia istniejących wzorców czy doświadczeń na grunt polski.

[9] Choć nie zawsze banków. W niektórych opracowaniach termin ten jest traktowany szerzej, obejmując także instytucje finansowe niemające statusu banku, a lokalny charakter wyznacza przede wszystkim fakt ich posiadania przez prywatne, lokalne podmioty, tj. mieszkańców. Por. np. M. Brownbridge, The Causes of Financial Distress in Local Banks in Africa and Implications for Prudential Policy, UNCTAD/OSG/DP/132, 1998, s. 2.

[10] Zob. m.in.: L. Andrade, Nueva era para los bancos en América Latina, The Mckinsey Quarterly 2007, http://download.mckinseyquarterly.com/LA-BankingTrends_Spanish.pdf [dostęp: 4.05.2013]; Bank for International Settlements, Evolving banking systems in Latin America and the Caribbean: challenges and implications for monetary policy and financial stability, BIS Papers 2007, nr 33; M. Brownbridge, The Causes of Financial…; H. Lappeteläinen, Banking services – Case Vieremän Osuuspankki, Savonia University of Applied Sciences 2010; A. Perulli, Finanza globale e banca locale: un caso di credito cooperative, Stato e Mercato 2009, nr 87, s. 451–483; G. S. Robins, Banking in transition: East Germany after unification, London 2000; L. Tang, Study on Operating Style of the Country Bank, International Business Research 2009, t. 2, nr 3, s. 121–127.

[11] F. Fecht, H. P. Grüner, P. Hartmann, Financial integration…, s. 6.

[12] Między innymi w Strategii Lizbońskiej wskazuje się, że niektóre instrumenty finansowe obsługiwane będą przez Europejski Fundusz Inwestycyjny we współpracy z krajowymi, regionalnymi i lokalnymi instytucjami finansowymi. Pojęcie „bank lokalny” stosowane jest w opinii Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych COM(2011) 452, wersja ostateczna – 2011/0202 (COD), Dz. Urz. UE C 68 z 6.03.2012 r., s. 7.

[13] Na przykład w Indiach, w związku z uznaniem konieczności zapewnienia rozwiązań systemowych pozwalających na wspieranie oszczędności na obszarach wiejskich oraz zapewnienia kredytowania lokalnej działalności gospodarczej, podjęto decyzję o umożliwieniu tworzenia lokalnych banków w sektorze prywatnym. Od 1996 r. funkcjonują tam tzw. Local Area Banks (Banki Obszaru Lokalnego). Mogą one działać w maksymalnie trzech sąsiadujących ze sobą dystryktach, a ich przyległość geograficzna jest wymagana przez przepisy prawa. Jednocześnie w procesie licencjonowania bank centralny Indii (Reserve Bank of India) kładzie nacisk, by zezwolenia wydawać w tych z nich, które są zacofane lub mniej rozwinięte, nie zaś w obszarach metropolii czy miastach wysoko uprzemysłowionych (szczegółowe wymogi określa Guidelines for Setting up of Local Area Banks in the Private Sector, 24 Aug 1996, zob. Press Release: 1996-97/103). Dodać należy, że w Indiach funkcjonują także inne banki o lokalnej orientacji działalności, tzw. Regional Rural Banks; zob. M. S. Ibrahim, Role of Indian Regional Rural Banks (RRBs) In the Priority Sector Lending – An Analysis, International Management Journal 2012, t. 1, nr 1–2, s. 26.

[14] Zob. m.in. ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.

I
Bank lokalny w ujęciu historyczno-prawnym i teoretycznym

1.1. Uwagi wprowadzające

Swoistym kanonem poprawnej konstrukcji pracy badawczej jest poprzedzenie właściwych rozważań refleksjami dotyczącymi doboru aparatury pojęciowej, uzasadnionego przyjętym w danej rozprawie tematem, a także wskazanie znaczeń określeń, które uznano za te o podstawowej wadze dla prowadzonych przez autora rozważań. W tej materii przyjęty temat badawczy okazuje się wielce niewdzięczny. Ustalenie zakresu terminu „bank lokalny”, ukazanie koncepcji doktrynalnych tej instytucji, odniesienie się do ugruntowanych poglądów nauki prawa napotyka istotne trudności. Czynnikami wpływającymi na problemy z właściwym ujęciem teoretycznym tematyki banku lokalnego są, z jednej strony, charakter tego pojęcia w polskim porządku prawnym (prawniczy, a nie prawny), z drugiej, nieliczne opracowania naukowe, w których podejmowana jest próba teoretycznego opisania tej instytucji. Jakkolwiek bowiem instytucje określane mianem banku lokalnego są od dziesiątków lat elementem systemu bankowego, to w doktrynie prawa nie dokonano jednoznacznego ustalenia znaczenia pojęcia „bank lokalny”, nie zdefiniowano go jako terminu prawniczego ani nie podjęto próby uporządkowania istniejącego w literaturze przedmiotu dotyczącego go zbioru tez w celu stworzenia koncepcji doktrynalnej.

Analiza konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego w polskim systemie prawnym wymaga jednak, pomimo identyfikowanych w prowadzonych rozważaniach problemów ze wskazaniem znaczenia określenia „bank lokalny”, ustalenia przynajmniej cech konstytutywnych tej instytucji. Podjęcie takiej próby służy jednocześnie systematyzacji, w sposób spójny logicznie i pojęciowo, rozpoznawanych w dorobku doktryny właściwości tego typu banków umożliwiając ich uchwycenie dla stworzenia podstaw koncepcji doktrynalnej banku lokalnego. Pozwoli to w dalszej części pracy, przy odtwarzaniu konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego, udzielić również odpowiedzi na pytanie, czy w polskim porządku prawnym istnieje koncepcja normatywna banku lokalnego. Konfrontacja ujętych w literaturze przemyśleń i badań w dotychczasowym ich stadium z obecnym stanem prawnym ma być pomocna (przy założeniu, że owa koncepcja normatywna istnieje) dla wskazania obszarów konwergentnych oraz niekonwergentnych przyjętych podstaw koncepcji doktrynalnej oraz rekonstruowanej z przepisów prawa koncepcji normatywnej, pozwalając na podjęcie rozważań nad możliwością ewentualnych zmian w obu z nich, a także formułowanie wniosków w zakresie pożądanych zmian istniejącego prawa i postulatów co do przyszłego unormowania banku lokalnego.

Realizując tak zdefiniowany w niniejszym rozdziale cel badań, w pierwszej kolejności poddano refleksji instytucję banku lokalnego w perspektywie historycznej. Przyjęto założenie, że przy poszukiwaniu współczesnego rozumienia wyrażenia „bank lokalny” i próbie uchwycenia jego cech konstytutywnych, niezbędne jest przeprowadzenie pewnej systematyki poglądów wyrażanych w doktrynie w ujęciu historycznym na tle istniejących niegdyś rozwiązań legislacyjnych. Uświadomienie głębokiego zakorzenienia banku lokalnego w systemach bankowych, przyczyn powstania tego typu instytucji, które wpływały następnie na wykształcenie, ewolucję, a czasem deformację pewnych ich cech, pozwala poprzez wykorzystanie metody historycznej na wskazanie tych z nich, które okazały się na tyle trwałe, że zidentyfikowane, mogą być pomocne dla ustalenia współczesnych cech banku lokalnego. Ze względu na silne wpływy obcych koncepcji normatywnych na kształtowanie się polskich instytucji, także i one stały się przedmiotem analizy komparatystycznej. Pozwala to na ukazanie tendencji, jakie na przestrzeni lat determinowały postrzeganie instytucji banku lokalnego. Zamierzeniem naukowym w niniejszym rozdziale nie jest jednak dokładne przedstawienie rozwoju historycznego systemów bankowych i podmiotów nań się składających, a jedynie prezentacja tych elementów, które, jak wskazano, miały istotny wpływ na współczesne postrzeganie banku lokalnego. Takie ujęcie – mimo pewnych wad – daje możliwość wyodrębnienia cech konstytutywnych takich instytucji oraz stworzenia teoretycznych podstaw koncepcji prawnej banku lokalnego. Następnie, kontynuując postawione zadanie badawcze, przedstawione zostaną współczesne poglądy przedstawicieli doktryny na instytucję banku lokalnego.

Ze względu na podnoszony już fakt braku możliwości analizy banku lokalnego jako terminu prawnego, dążąc do wskazania komponentów treściowych pojęcia „bank lokalny”, odrębnej refleksji naukowej poddano pojęcia „bank” i „lokalność” na gruncie prawa.

W przypadku określenia „bank” specyfika źródeł regulacji działalności podmiotów prowadzących działalność bankową na jednolitym rynku finansowym stawia wymóg, przy dokonywaniu ustaleń pojęciowych, uwzględniania terminologii właściwej prawu unijnemu. W ramach niniejszego rozdziału problem ten zostanie jednak jedynie zarysowany w kontekście relacji pojęć „bank” i „instytucja kredytowa” w stopniu niezbędnym dla zapewnienia kompletności i poprawności dokonywanych ustaleń. Przyjęty w pracy podział analizowanej materii czyni celowym ograniczenie wywodów na temat instytucji kredytowych w tej jej części. W sposób całościowy zaprezentowane zostaną one w dalszej części pracy poświęconej lokalnym instytucjom kredytowym w UE.

Ramy prowadzonych rozważań wyznaczać będzie dalej próba uchwycenia lokalności jako pojęcia prawnego. Można bowiem rozważyć, czy stosowane na gruncie prawa polskiego określenie „lokalny/lokalna/lokalne” ma przypisaną określoną treść. Następnie zaś, przy pozytywnej weryfikacji i uznaniu, że tak w istocie jest, konieczne staje się rozstrzygnięcie, w jakim stopniu lokalność determinuje działalność banku, jak wpływa na jego typizację.

Dokonana analiza i całość prowadzonych rozważań mają pozwolić na teoretyczne ujęcie problematyki banku lokalnego, ustalenie znaczenia pojęcia bank lokalny oraz przyjęcia podstaw dla doktrynalnej koncepcji banku lokalnego.

1.2. Instytucja banku lokalnego w perspektywie historycznej (w okresie od XIII w. do lat 90. XX w.)

Podjęcie rozważań nad problematyką banku lokalnego wymaga na wstępie doprecyzowania na potrzeby niniejszego podrozdziału wyrażeń składających się na to określenie, to jest pojęć: „lokalny” i „bank”. Nieodzowne jest by w tym podrozdziale, ze względu na założone cele badawcze, powyższe terminy były analizowane w nieco innej perspektywie niż ma to miejsce współcześnie. Wynika to z konieczności uwzględnienia zmieniających się w czasie uwarunkowań prawnych.

Legalne ustalenie kryteriów i przesłanek pozwalających na rozstrzygnięcie, czy dana instytucja rynku finansowego jest bankiem, nastąpiło stosunkowo późno, bo w okresie ostatnich dziesięcioleci. Wcześniej pojęcie „bank” było stosowane dość swobodnie, żeby nie powiedzieć z dużą dowolnością, co powodowało, że częstokroć niemożliwym było dokonanie precyzyjnego podziału między bankami, tak jak je dziś rozumiemy, a pozostałymi podmiotami świadczącymi usługi bankowe. Funkcjonujące wówczas różnego rodzaju podmioty, które dziś określone zostałyby mianem parabanków bądź innych instytucji finansowych, nazywane były tout court bankami. Podkreślić przy tym należy, że zarówno w ówczesnych, jak i dzisiejszych poglądach doktryny, odnoszących się do wcześniejszych okresów historycznych, są one określane jako banki. W związku z powyższym konieczne było rozszerzenie w niniejszej części rozważań granic definicyjnych pojęcia „bank” i objęcia nim podmiotów wykonujących czynności tradycyjnie uznawane za rdzennie bankowe (jak udzielanie pożyczek/kredytów i gromadzenie oszczędności), formalnie niemających statusu banków. Pozwala to na pełniejsze ukazanie pewnych tendencji, a także uwzględnienie realiów poszczególnych okresów historycznych, jakie wyodrębniać można na przestrzeni wieków. Daje to także możliwość poszukiwań w zakresie rozwiązań instytucjonalnych i funkcjonalnych tych, które doprowadziły ostatecznie do wykształcenia współczesnej instytucji banku lokalnego. Z kolei aspekt lokalny (tu traktowany jako cecha wyróżniająca), zgodnie z etymologią łacińską tego słowa, będzie wiązany przede wszystkim z ograniczonym obszarem działania. Czemu towarzyszy zamiar specyfiki m.in. celów działalności właściwej tzw. „miejscowym” instytucjom bankowym.

Analizę przepisów prawa i poglądów doktryny podzielono w niniejszym podrozdziale na trzy okresy.

Po pierwsze, wyodrębniono okres od XIII wieku do początków XVIII wieku. Moment początkowy wyznaczono na XIII wiek, przyjmując, że to właśnie wówczas zaczęły powstawać podmioty o charakterze banków lokalnych. We współczesnej doktrynie to właśnie tworzone w tym czasie instytucje określa się po raz pierwszy tym mianem. Na przestrzeni lat ulegały one ewolucji nieprowadzącej jednak do znaczących przekształceń aż do końca wieku XVII i początków XVIII.

Następnie, rozważania skoncentrowano na okresie od końca wieku XVII i początków XVIII do połowy XX wieku. Za wyznaczeniem właśnie takich granic czasowych przemawia fakt, że wykształcane wówczas w Europie instytucje bankowe (przede wszystkim kasy oszczędnościowe, banki spółdzielcze) miały decydujący wpływ na kształt funkcjonujących dzisiaj banków lokalnych. W tym okresie po raz pierwszy poddawano je regulacjom przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w sposób normatywny rozstrzygano o ich cechach, które wcześniej determinowała praktyka ich założycieli.

Wreszcie, analizie poddano sytuację z lat 1945–1990, ze względu na szczególne podejście prawodawcy do kategorii banku lokalnego w Polsce, będące wynikiem przemian ustrojowych. Rok 1990 uznano przy tym za wyznaczający cezurę czasową kończącą pewien etap w historii banków lokalnych w Polsce, moment początkujący nowe koncepcje bankowości, jak i zmiany w regulacji banków, w tym i tych uznawanych za lokalne.

Przedstawiając historyczne tło dla banku lokalnego w okresie średniowiecza trzeba na wstępie zaznaczyć, że charakter funkcjonujących wówczas instytucji determinowały przede wszystkim czynniki gospodarcze, religijne i społeczne, w mniejszym zaś stopniu prawne. Banki tworzone były jako podmioty o ograniczonym terenie działania, a to ze względu na ogólny poziom rozwoju społeczeństwa, jak i danej społeczności, wyznaczający stopień zapotrzebowania na usługi bankowe oraz możliwości przestrzennego rozszerzenia działalności banku[1], choć sama działalność bankowa wówczas (zresztą tak jak i dziś) podejmowana była jako składnik aktywności gospodarczej nastawionej na zysk (chodzi np. o prowadzone przez kupców transakcje pieniężne dokonywane obok zasadniczej działalności) albo w celu zaspokojenia potrzeb określonej wspólnoty czy grupy społecznej. Archetypu banku lokalnego można upatrywać właśnie w tej drugiej grupie instytucji. Problem braku samowystarczalności jednostki, wynikający między innymi z jej ograniczonego potencjału ekonomicznego, był w okresie średniowiecza nie tylko przedmiotem rozważań i dociekań przedstawicieli nauki, w szczególności Kościoła katolickiego[2]. Stał się również impulsem do podejmowania działań zmierzających do rzeczywistego wsparcia członków społeczeństwa w sferze zapotrzebowania na środki finansowe. To ostatnie łączyło się przez długi czas z działalnością filantropijną, a jej charytatywny charakter wzmacniał między innymi istniejący w doktrynie chrześcijańskiej zakaz lichwy[3]. W ramach tego rodzaju aktywności tworzone były, najczęściej z inicjatywy instytucji kościelnych, tzw. montes pietatis, zwane także bankami pobożnymi[4]. Terenem ich działalności były przede wszystkim miasta, jednak stopniowo rozszerzyły swą działalność również na wieś[5].

W okresie tym instytucje kredytowe powstałe dla wspierania najuboższych zakładane były przez władze publiczne lub przy ich współudziale[6], a zasady działania różnego rodzaju montes były określane prawem (przede wszystkim stanowiły o nich w statuty, dekrety założycielskie[7] i inne akty wydawane przez władze świeckie i kościelne[8]). Jak wynika z analiz źródeł historycznych ich cechą wspólną było stosowanie zasady udzielania pożyczek najuboższym, ale i wyłączenie obcych osób z kręgu podmiotów uprawnionych do korzystania z usług banku[9]. Były zatem ukierunkowane na pomoc członkom lokalnej wspólnoty potrzebującym wsparcia finansowego.

Specyficznymi instytucjami były tworzone początkowo na potrzeby zarządzania finansami miasta (m.in. dla wpływu z podatków, opłat sądowych czy spłat długów[10]) i walki z lichwą banki municypalne: jak powstały w 1407 r. Banco di San Georgio w Genui[11], czy do prowadzenia bardziej złożonych rozliczeń: jak założony w 1587 r. Banco della Piazza di Rialto[12]. Ze względu na ich ograniczony zasięg działalności określane są one przez niektórych współczesnych przedstawicieli doktryny mianem banków lokalnych[13].

W kolejnych latach (1450–1750) w kształtujących się powoli nowych warunkach dających podwaliny pod ustrój kapitalistyczny, wciąż większość podmiotów bankowych działała na stosunkowo niewielkim terenie[14]. Jednak postęp gospodarczy i tworzenie stosunków ekonomicznych o innym niż dotychczas charakterze postawiły przed społeczeństwami nowe wyzwania. Stały się one przedmiotem rozważań dla klasyków liberalizmu. W ich refleksjach filozoficzno-ekonomicznych dla uzyskania powodzenia w sferze gospodarczej szczególne ważne stały się kapitał i osobista aktywność każdego z członków społeczeństwa. Uznano, iż znaczącym czynnikiem wpływającym na zamożność jednostek jest dostęp do kapitału, przy czym, zgodnie z ówczesnymi poglądami, to oszczędności stanowiły istotne źródło jego wzrostu[15]. Dało to asumpt do poszukiwania rozwiązań instytucjonalnych, które godziłyby zarysowane wyżej założenia, a w efekcie prowadziły do powstania innych, niż działające dotychczas, lokalnych instytucji o charakterze oszczędnościowo-kredytowym.

Koncepcje tworzenia banków/instytucji oszczędnościowych czy oszczędnościowo-kredytowych, odpowiadających nowym stosunkom społecznym i poglądom o nich pojawiły się pod koniec XVIII w.[16] przede wszystkim w Anglii[17] i Niemczech, a także we Francji, stanowiąc istotny impuls dla ukształtowania się banków lokalnych w dzisiejszym rozumieniu.

Zasadnicza myśl, jaka kierowała twórcami nowych idei oraz założycielami tych podmiotów, koncentrowała się na zapewnieniu podstawowych, z dzisiejszego punktu widzenia, usług bankowych osobom znajdującym się na marginesie życia społecznego. Cel ten ujmowano jednak nieco inaczej, mianowicie podkreślając konieczność tworzenia możliwości oszczędzania[18]. Przy czym banki oszczędnościowe przed 1808 r. koncentrowały swoją działalność głównie na biednych i pokrzywdzonych, nie zaś na społeczeństwie jako całości[19], dopiero dalsza ewolucja tych instytucji doprowadziła do wykształcenia cechy istotnej z punktu widzenia prowadzonych rozważań: ukierunkowania na całą lokalną wspólnotę.

Wśród autorów koncepcji banków oszczędnościowych przywołać należy przede wszystkim Jeremiego Benthama, który w 1797 r. zaproponował ustanowienie tzw. Frugality Banks, czy też saving banks, czyli instytucji, które miały przyjmować niewielkie depozyty oferując za nie oprocentowanie[20]. Potrzebę istnienia tego typu podmiotów wskazywał również Thomas Malthus, określając je mianem county bank (banku okręgowego/prowincjonalnego, banku w obrębie hrabstwa). Miały to być banki służące „gromadzeniu oszczędności ludzi ubogich, gdzie godziwie oprocentowane środki pozwolą na zakup niezbędnych dóbr czy finansowanie nieprzewidzianych wydatków”[21]. Pomysł tworzenia banków/kas tzw. oszczędnościowych we Francji propagował Nicolas de Condorcet w L’Esquisse d’un tableau historique des progrès de l’esprit humain, a proponowane przez niego rozwiązania ujęte zostały w ustawie z dnia 19 marca 1793 r. (Loi du 19 mars 1793 sur les secours publics)[22] przewidującej utworzenie Caisse nationale de Prevoyance[23]. W Niemczech za istnieniem kas/banków oszczędnościowych opowiadali się między innymi August Ludwig von Schlözer oraz Johann Friedrich von Pfeiffer. Ten ostatni w opracowaniu pt. Policeiwissenschaft z 1779 r. pochwalał zakładanie municypalnych i wiejskich banków oszczędnościowych[24], które w sposób naturalny były jednocześnie instytucjami o niewielkim geograficznie zasięgu działania.

Wyrażane w doktrynie poglądy znajdowały odbicie zarówno w działaniach prawodawczych, jak i inicjatywach obywatelskich[25]. W konsekwencji rozwinął się szczególny typ banku określany mianem banku oszczędnościowego. W kontekście poszukiwanych w prowadzonych rozważaniach cech lokalności[26] na uwagę zasługują zwłaszcza banki/kasy oszczędnościowe działające w Wielkiej Brytanii. Były one tworzone w oparciu o parafię, szczególnie model opracowany przez Henry’ego Duncana (określany jako „bank parafialny”, org. parish bank[27]). Tym samym terytorialny zasięg ich działalności wyznaczany był przez kościelny podział administracyjny, a z punktu widzenia społecznego, przez potrzeby biedniejszych mieszkańców jego wspólnoty. Rozwijający się ruch kas/banków oszczędnościowych bazował na tym rozwiązaniu i wiele z nowo tworzonych instytucji także operowało w ograniczonych, niewielkich obszarach. Istotny jest również fakt, że pomimo iż pierwsze banki/kasy oszczędnościowe zakładane były przez zamożnych filantropów, to opierały się na kapitale pochodzącym od depozytariuszy i w większości zarządzane były przez radę, która wyłaniana była spośród osób cieszących się prestiżem w danej społeczności lokalnej[28].

Funkcjonowanie tego typu podmiotów przynosiło widoczne korzyści, co spowodowało, że po 1820 r. w propagowanie tworzenia banków/kas oszczędnościowych zaczęły angażować się państwa, a następnie gminy. Wsparcie państwa przejawiało się m.in. w przyjmowaniu aktów prawnych umożliwiających zakładanie tego typu instytucji[29]. Wszędzie celem ich działania było zachęcanie do oszczędzania, a ich organizacja oparta była o „administrację terytorialną”[30]. Nie bez znaczenia dla formowania się tego rodzaju podmiotów było dokonujące się w XIX w. przewartościowanie pojęć dotyczących lokalności[31], kształtowanie się podstawowych form i zadań samorządów (terytorialnego, gospodarczego i zawodowego) oraz rozwój świadomości członków wspólnot lokalnych[32]. W tworzącym się ładzie istotne stawały się pytania o sposób zapewnienia dostępu do środków pieniężnych (w postaci kredytów/pożyczek), efektywność wykorzystania posiadanych zasobów (oszczędności)[33] oraz o rolę społeczeństwa, państwa i jednostek samorządu terytorialnego w tym procesie.

Kwestią istotną jest, że wraz z ewolucją w nurcie kas/banków oszczędnościowych zaczęły wyodrębniać się dwa ich rodzaje: prywatne i komunalne. Te ostatnie zakładane były początkowo tylko w Niemczech, gdyż to właśnie władze poszczególnych państw niemieckich jako pierwsze wdrożyły idee prowadzenia działalności bankowej w tej formie. Naturalnie w różnych regionach procesy te następowały w odmiennym natężeniu[34]. Banki/kasy tego typu szczególnie rozwijały się w Prusach. Podstawy prawne do ich tworzenia, jako nowego „instrumentu” dla realizacji zadań gminy, dawał Städteordnung z 19 listopada 1808 r.[35], w którym przede wszystkim sformułowane zostały zasady samorządności jednostek samorządu terytorialnego, przygotowujące podstawy dla rozwoju kas/banków komunalnych[36]. Wśród istotnych dla zakładania i funkcjonowania kas/banków komunalnych postanowień znalazły się te dotyczące autonomii miast w odniesieniu do swoich finansów, nowych obszarów zadań i kompetencji samorządu (w tym odpowiedzialność za instytucje publiczne i fundacje) oraz nakazu działania dla „dobra wspólnego”[37]. Następnie uchwalone zostało rozporządzenie z dnia 12 grudnia 1838 r.[38], które w § 19 określało banki oszczędnościowe jako instytucje komunalne (Kommunal-Institute), czyniąc je instytucjami samorządowymi.

Znaczącą rolę w rozwoju tego rodzaju instytucji odgrywały regulacje prawne. Prawodawcy poszczególnych państw stanowili przepisy pozwalające na prowadzenie działalności w określonym obszarze z możliwością dostosowania do lokalnych warunków[39].

Wiek XIX był okresem powstania i rozwoju jeszcze innego typu instytucji finansowych: banków spółdzielczych[40], określanych już w ówczesnej literaturze mianem banków lokalnych[41]. Początkowo były to stowarzyszenia powstałe z inicjatywy Franza Hermana Schulze-Delitzscha oraz Friedricha Wilhelma Raiffeisena. Pierwszy z nich stworzył model tzw. Volksbank[42], banku ludowego[43]. Najstarsza tego typu instytucja powstała w 1850 r. w Delitzsch (tzw. Vorschußverein, Stowarzyszenie Kredytowe)[44]. Podmioty zakładane na wzór instytucji Schulze-Delitzscha miały wiele cech banku, między innymi ich działalnością kierował zawodowy, wynagradzany zarząd, a wypracowane zyski dzielono między członków. Z punktu widzenia prowadzonych rozważań niezwykle ważnym elementem w organizacji tego typu instytucji był brak limitacji rozległości obszaru działania[45]. Nie miał on w tym aspekcie, przynajmniej w założeniu, charakteru lokalnego.

Inną koncepcję opracował natomiast Friedrich Wilhelm Raiffeisen. Tworzone przez niego stowarzyszenia (pierwsze powstało w 1862 r. jako Heddesdorfer Darlehnskassenverein) działały na terenach wiejskich, nie dla osiągnięcia zysku, ale w celu zapewnienia dostępu do taniego kredytu. Istotną cechą ich funkcjonowania było ograniczenie terenu działania (najczęściej były to granice parafii) i oparcie na wzajemnej współpracy społeczności lokalnej[46].

Podobnie jak w przypadku kas/banków oszczędnościowych, wypracowane rozwiązania szybko zostały przyjęte w innych państwach Europy, a także poza kontynentem.

Zarówno kasy/banki oszczędnościowe, kasy Raiffeisena oraz banki ludowe Schulze-Delitzscha były w istocie instytucjami quasi-bankowymi, które wraz ze swoim rozwojem zaczęły rywalizować z istniejącymi bankami[47], a z czasem coraz bardziej się do nich upodabniały[48].

Na gruncie prowadzonej analizy warto również zwrócić uwagę na pewne tendencje, jakie zaczęły pojawiać się w kolejnych okresach ewolucji tych instytucji.

Po pierwsze, wraz z rozwojem zakresu regulacji materii „bankowej” podlegającej ingerencji regulacyjnej państwa pojawiały się instytucje, które kształtowane były jako podmioty lokalne w aktach normatywnych. Przywołać tu można dla przykładu austriacki dekret z 1844 r. zawierający regulatyw w sprawie tworzenia i organizacji kas oszczędności oraz nadzoru nad nimi[49], w którym stanowiono, że część funduszu rezerwowego mogła być przekazywana „na powszechnie użyteczne cele lokalne” (§ 12 regulatywu)[50], a działalność kasy miała służyć pomocy niezamożnej ludności powiatu (m.in. ustalona w statucie danej kasy wysokość wkładu miała być adekwatna do wysokości „zarobków niższych klas ludności w okręgu” (§ 9 regulatywu)[51]).

Po drugie, niezależnie od swojej genezy, zdecydowana większość wskazanych instytucji zaczęła prowadzić działalność polegającą na przyjmowaniu depozytów i udzielaniu kredytów/pożyczek.

Należy także przypomnieć, że w drugiej połowie XIX w. powstawać zaczęły nowego rodzaju banki, które wywarły ogromny wpływ na rozwój działalności bankowej i kształtowanie nowoczesnych instytucji bankowych[52]. Wraz z pojawieniem się nowej formy spółek, tzw. towarzystw akcyjnych, zaczęto właśnie w oparciu o nią organizować banki „akcyjne” jako przeciwwagę dla dotychczas funkcjonujących bankierów. Pierwszy tego typu bank powstał w 1852 r. w Paryżu pod nazwą Société Générale du Crédit Mobilier[53], stając się wzorem dla innych tworzonych w Niemczech, Austrii czy Szwajcarii[54] i siedemdziesiąt lat później były już one uznawane za zasadniczą formę prowadzenia działalności bankowej[55].

Zmiany zachodzące w sektorze bankowym były także przedmiotem rozważań doktryny. W literaturze dostrzeżony został nowy typ instytucji kredytowej określanej jako bank lokalny[56], któremu przypisywano realizację istotnych dla społeczności zadań i pełnienie określonych funkcji[57]. Analizując ten okres historyczny z punktu widzenia aspektu lokalnego w działalności bankowej można w tym miejscu przywołać opinię Jacoba Riessera z początku XX w. dotyczącą wprawdzie niemieckiego sektora bankowego, jednakże mającą uniwersalny charakter. Wskazywał on jednoznacznie, że obok wielkich na rynku jest miejsce także dla małych i średnich „bankierów”, którzy prowadzić będą swoją działalność z uwzględnieniem „potrzeb miejscowych, specjalizacji i powołani będą do udzielania kredytów osobistych dzięki dokładnej znajomości stosunków prywatnych swojej klienteli”[58]. Istnienie ich jest jednak uzależnione także od woli rządu i, jak wskazywał Jacob Riesser w swoim opracowaniu, w owym okresie w Niemczech to między innymi prawodawstwo przyczyniło się do przyspieszenia koncentracji banków i wywołało wiele negatywnych zjawisk w odniesieniu do mniejszych banków[59]. W literaturze podkreślano w tym czasie pozytywną rolę, jaką mogą spełniać dla lokalnych społeczności publiczne instytucje kredytowe o zasięgu miejscowym[60].

Powyższe stwierdzenia pozwalają uznać, że właśnie w tym czasie zaczyna być dostrzegana i wyodrębniana przez doktrynę grupa banków, których cechami są: niewielki rozmiar prowadzonej działalności i ukierunkowanie na potrzeby lokalnego rynku. Dostrzega się ponadto ich znaczenie w sektorze.

Przemiany zachodzące w XVIII i XIX w. w całej Europie nie pozostawały bez wpływu na zmiany w podejściu do organizacji i zasad działania instytucji finansowych na ziemiach polskich[61]. Jednocześnie brak jednolitości rozwiązań w poszczególnych państwach zaborczych oraz konieczność dostosowywania się do warunków politycznych, ekonomicznych i prawnych w każdym z nich sprawiły, że istniała duża różnorodność podmiotów prowadzących działalność bankową. Zakładano różnego rodzaju organizacje o znaczeniu lokalnym czy regionalnym m.in.: Towarzystwa Kredytowe Ziemskie (zwane „landszaftami” (Landschaft) bądź ziemstwami kredytowymi)[62] czy towarzystwa kredytowe miejskie, Prowincjonalne Kasy Posiłkowe (Provinzial-Hilfskassen) oraz instytucje pieniężne i kredytowe związków prowincjonalnych (Provinzial-Verbände)[63]. Powstawały instytucje publiczne, jak np. Zakład Kredytowy Włościański (zwany Bankiem Włościańskim) i prywatne, m.in.: tzw. kasy Stefczyka, towarzystwa zaliczkowe etc.[64] Funkcjonowały także kasy oszczędności oraz, szczególnie rozwinięte w zaborze pruskim, komunalne kasy oszczędności[65]. Lokalny charakter kas oszczędności działających przed I wojną światową podkreślano w literaturze początku drugiego ćwierćwiecza XX w., formułując istotne spostrzeżenia, co do niektórych ich właściwości, jak pisano „kasy jako zakłady lokalne, dostarczały kredytu na obszarze pewnego okręgu tym wszystkim, którzy ze względu na niską odpowiedzialność majątkową nie mieli dostępu do banków”, i odróżniając je od banków akcyjnych, które „ściągają za pośrednictwem swych oddziałów kapitały do tych ośrodków gospodarczych i przeznaczają je na te cele, które im zapewniają największe zyski”[66].

Charakter prawny, proces założycielski i zasady funkcjonowania poszczególnych instytucji regulowały przepisy oraz praktyka wykształcona w poszczególnych zaborach. Skutkiem tego po 1918 r. w Polsce heterogeniczność struktury sektora bankowego była znaczna, podobnie jak jej ramy legislacyjne. Wymusiło to podjęcie próby ujednolicenia regulacji dotyczących instytucji prowadzących działalność bankową[67]. Przyjęte wówczas akty prawne porządkowały istniejący stan, wdrażając nowe rozwiązania normatywne (m.in. wprowadzono na całym obszarze Polski zasady: koncesjonowania tzw. przedsiębiorstw bankowych[68] oraz nadzoru państwa[69]).

Dokonując klasyfikacji instytucji bankowych i quasi-bankowych tego okresu trzeba mieć na uwadze, że na gruncie polskich przepisów prawa okresu międzywojennego dokonano pewnego uporządkowania terminologicznego. Wyodrębniono pojęcie tzw. przedsiębiorstwa bankowego, to jest takiego, którego głównym przedmiotem działalności było wykonywanie czynności bankowych. Wśród tego typu podmiotów prawodawca wyróżniał: banki, domy bankowe, spółdzielnie kredytowe i kantory wymiany (art. 1–7 Prawa bankowego z 1928 r.)[70]. Jednocześnie, po raz pierwszy, wprowadzono do polskiego porządku prawnego regulacje dotyczące nowo wykształconej formy prowadzenia działalności gospodarczej, jaką była spółdzielnia[71]. Miało to ogromne znaczenie dla działających wcześniej zrzeszeń, stowarzyszeń, towarzystw drobnego i wzajemnego kredytu etc., które w związku z wprowadzonymi zmianami legislacyjnymi uzyskały status spółdzielni kredytowych. Kolejną kwestią było przyjęcie przepisów, które w sposób szczególny normowały działalność kas oszczędnościowych powiązanych z jednostkami samorządu terytorialnego.

Z punktu widzenia obszaru prowadzonej działalności bankowej w dwudziestoleciu międzywojennym lokalny charakter miały, po pierwsze, spółdzielnie kredytowe. Zgodnie z definicją legalną były to „zrzeszenia gospodarcze”, których działalność oparta była na regulacjach ustawy o spółdzielniach z 1920 r. „trudniące się czynnościami bankowemi jako głównym przedmiotem przedsiębiorstwa”[72]. Teren ich funkcjonowania nie był limitowany normatywnie, choć w rzeczywistości działały one na niewielkim obszarze. Dodatkowo warto podkreślić, że spółdzielnie kredytowe należące do związków rewizyjnych, mimo, że nie były bankami, mogły posługiwać się w nazwie wyrazem „bank”, pod warunkiem dopełnienia jej o określenie „spółdzielczy” lub „ludowy” (art. 13 Prawa bankowego z 1928 r.).

Na ograniczonym obszarze działały również niektóre banki. Pod pojęciem „bank”, rozumiano wówczas spółki akcyjne, spółki komandytowo-akcyjne oraz przedsiębiorstwa bankowe założone na mocy przepisów o związkach międzykomunalnych (celowych)[73], z wyjątkiem komunalnych kas oszczędności objętych rozporządzeniem Prezydenta RP z dnia 13 kwietnia 1927 r.[74] oraz gminnych kas wiejskich oszczędnościowo-pożyczkowych objętych rozporządzeniem Prezydenta RP z dnia 30 grudnia 1924 r.[75]

System bankowy okresu dwudziestolecia międzywojennego charakteryzował się dużą liczbą banków lokalnych (tzn. o niewielkim obszarze działania) organizowanych w formie spółek akcyjnych. Powstawały one nie tylko w wyniku zakładania nowych instytucji, ale również w drodze przekształceń ze spółdzielni kredytowych. W literaturze przedmiotu tego okresu wskazuje się, że między innymi „drobne banki śląskie miały przeważnie charakter lokalny”[76]. Wynikało to z uwarunkowań prawnych i gospodarczych (niewielkie wymogi dla założenia banku, ówczesny sposób prowadzenia ekspansji bankowej etc.).

Dla zaspokojenia potrzeb kredytowych samorządów funkcjonowały tzw. banki komunalne. Jako pierwszy wymienić można, utworzony w 1919 r. przez związki samorządowe województw centralnych i częściowo wschodnich, Polski Bank Komunalny w Warszawie w formie spółki akcyjnej[77], aczkolwiek jego działalność nie była terytorialnie ograniczana. Zgodnie ze statutem obejmowała ona swoim zasięgiem całe państwo. Następnie banki „o zadaniach lokalnych”[78]: działający na terenie ówczesnych województw zachodnich – Komunalny Bank Kredytowy (założony w 1912 r. jako Sparkasse Girozentrale) będący zakładem bankowym Komunalnego Związku Kredytowego[79] oraz do 1924 r. bank publiczny o nazwie Zakład Kredytowy Miast Małopolskich założony w 1917 r.[80] W II Rzeczypospolitej nie było więc banków komunalnych należących do poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego. Natomiast funkcjonowały, na różnych zasadach, międzykomunalne instytucje kredytowe obejmując swoją działalnością ograniczony obszar[81], których działalność miała charakter zbliżony do lokalnego[82] i „uwzględniała miejscowe uwarunkowania”[83].

W odniesieniu do komunalnych kas oszczędnościowych już przed wejściem w życie Prawa bankowego z 1928 r. „koncentrowały one swoją działalność na rynku lokalnym”[84], jednak nierzadko w sposób konkurencyjny, gdyż często na jednym terenie funkcjonowały kasy miejskie i powiatowe. Na szczeblu rządowym zaczęto w związku z tym podejmować działania ograniczające możliwości prowadzenia działalności na danym obszarze kilku kas[85]. Zakres terytorialny działania KKO w całym dwudziestoleciu międzywojennym nie był jednak wyznaczany normatywnie. Był on raczej kojarzony ze zobowiązaniem do przyjmowania depozytów z danego obszaru, co znalazło swój wyraz w rozporządzeniu z 1937 r.[86] Możliwe jednak było przyjmowanie depozytów i udzielanie kredytów osobom spoza niego. Niemniej działalność KKO związana była z terenem wyznaczanym granicami powołującego ją do życia związku założycielskiego[87], co wraz z udziałem przedstawicieli lokalnego społeczeństwa w jej władzach jest przez niektórych współczesnych przedstawicieli doktryny wskazywane jako przejaw lokalnego charakteru kas[88]. Także w okresie dwudziestolecia międzywojennego podkreślano wagę lokalności w działalności KKO, między innymi wskazywano, że ograniczenie terytorialne w funkcjonowaniu kas daje poczucie wkładcom, że powierzone przez nich depozyty „przyczynią się do rozwoju regionu, w którym żyją i pracują”[89].

Analizując rozwój KKO w latach 1918–1939, nie można nie odnieść się do zmian w ich formie organizacyjno-prawnej. Związane od początku istnienia z samorządem terytorialnym ewoluowały w kierunku rozluźnienia ścisłego powiązania finansowego i organizacyjnego. W 1927 r. po przyjęciu rozporządzenia o komunalnych kasach oszczędności wszystkie KKO uzyskały odrębną osobowość prawną stając się jednocześnie zakładami komunalnymi[90]. Doprecyzowanie ich charakteru i statusu prawnego nastąpiło następnie w rozporządzeniu z 1934 r.[91], kiedy to wyraźnie wskazano na ich „osobowość prawną o charakterze publiczno-prawnym odrębną od związku założycielskiego”[92] (KKO pod rządami obu aktów z 1927 r. i 1934 r. mogły być zakładane przez związki komunalne miejskie, powiatowe i wojewódzkie).

Refleksje nad działającymi w tym okresie KKO wymagają odniesienia się również do związków finansowych między KKO a budżetami jednostek samorządu terytorialnego. Podkreślenia wymagają w tym aspekcie dwie zasadnicze kwestie. Po pierwsze, związek założycielski odpowiadał, jako poręczyciel, za przyjęte wkłady oszczędnościowe i ich oprocentowanie przez założoną przez siebie KKO (odpowiedzialność ta wynikała z mocy prawa), a zatem kondycja finansowa KKO wpływała w sposób istotny na finanse samorządów terytorialnych[93]. Po drugie, uprawnienie do uzyskiwania kredytu w KKO prowadziło niekiedy, zwłaszcza w pierwszym okresie po odzyskaniu niepodległości, do zjawisk niekorzystnych czy wręcz patologicznych, jak: ograniczanie swobody decyzyjnej KKO i nadmierne zadłużanie jednostek samorządu terytorialnego, udzielanie kredytu JST z naruszeniem podstawowego celu funkcjonowania kas, jakim było wówczas dostarczanie taniego kredytu dla ludności, czy zakładanie KKO jedynie w celu zaciągnięcia w nich kredytu[94]. Starano się te zjawiska eliminować w drodze stosownych rozwiązań legislacyjnych, jak: zwiększanie kapitałów zakładowych KKO, nadanie osobowości prawnej, określenie maksymalnego zadłużenia JST.

Konstatując, do istotnych cech KKO, z punktu widzenia analizowanego zagadnienia, zaliczyć należy prowadzenie działalności na rzecz wspólnoty lokalnej, zarówno jako całości, jak i pojedynczych jej członków, oraz działalność nie dla osiągnięcia zysku (powstałe nadwyżki bilansowe przeznaczały bądź na fundusze rezerwowe, bądź na cele użyteczności publicznej[95]). Podkreśla się, że ich działalność miała istotne znaczenie dla gospodarki lokalnej, wspierając rozwój miejscowych gospodarstw rolnych, rzemiosła, handlu etc.[96] Dodatkowo, jak podnosi się w literaturze, pomimo że nie wykluczono dobrowolnego przyjmowania przez KKO wkładów oraz udzielania kredytów osobom zamieszkałym poza obszarem związku założycielskiego, to „lokalny charakter akcji oszczędnościowej i kredytowej miał zawsze przewagę”[97]. Warto również przytoczyć twierdzenie, że „zadania kasy były również zadaniami związków komunalnych”[98], co ugruntowuje je jako instytucje realizujące istotne dla lokalnej społeczności funkcje.

Gminy wiejskie natomiast zyskały kompetencję do zakładania gminnych kas wiejskich oszczędnościowo-pożyczkowych. Były to instytucje „użyteczności publicznej” o „odrębnej od gminy osobowości prawnej”. Za zobowiązania założonej przez siebie kasy gmina odpowiadała „całym swoim majątkiem i dochodami”. Rozporządzenie z 1924 r. nie wprowadzało ograniczeń terytorialnych działalności, stanowiąc jedynie, że „pożyczki mogą być udzielane tylko osobom fizycznym i prawnym, mającym siedzibę lub też działającym na terenie danej gminy”[99].

Kolejnym etapem przekształceń polskiego sektora bankowego, mającego wpływ na lokalne instytucje depozytowo-kredytowe, było przyjęcie nowych regulacji prawa bankowego na mocy dekretu z 1948 r.[100] W związku z jego postanowieniami stopniowo likwidacji uległy KKO oraz gminne kasy oszczędnościowo-pożyczkowe, a do wykonywania czynności bankowych uprawnione zostały wyłącznie: banki państwowe, banki w formie spółek akcyjnych oraz spółdzielnie kredytowe. Jednocześnie do życia powołano Bank Komunalny, którego zadaniem było „finansowanie związków samorządu terytorialnego, ich przedsiębiorstw i zakładów”[101], a także ich inwestycji. Miał on w ten sposób przejąć zadania obsługi bankowej JST. Nastąpiło scentralizowanie działalności oszczędnościowo-kredytowej, a podmiotami o charakterze lokalnym pozostały jedynie spółdzielnie kredytowe. Prawodawca wyróżnił ich trzy grupy: gminne kasy spółdzielcze, pracownicze kasy spółdzielcze i miejskie spółdzielnie kredytowe. Tylko w przypadku tych pierwszych wskazywał on, że są to instytucje „obsługi potrzeb finansowych rolników na terenie jednej lub kilku gmin wiejskich”, statuując je tym samym, jako podmioty osadzone na gruncie społeczności lokalnej. Pozostałe spółdzielnie miały być instytucjami finansowymi „świata pracy bądź ludności miejskiej”[102].

W latach pięćdziesiątych ubiegłego wieku na skutek zmian legislacyjnych, jedynymi podmiotami o charakterze lokalnym w sektorze bankowym pozostały gminne kasy spółdzielcze[103]. Poszukując właściwej formuły dla dalszego ich funkcjonowania prawodawca wielokrotnie zmieniał zakres ich działalności, stopień niezależności, charakter prawny, a także w pewnym okresie historycznym kształtował je według jednego schematu organizacyjnego „bez uwzględnienia lokalnych warunków i potrzeb”[104]. W 1952 r. pozbawiono je nawet prawa do gromadzenia środków pieniężnych we własnym imieniu[105], po czym stopniowo znów rozszerzano zakres ich samodzielności[106].

Z punktu widzenia analizowanych zagadnień istotne są zmiany dokonane ustawą z 1960 r.[107], a następnie z 1975 r.[108]

W ustawie z 1960 r. wyznaczono zakres przedmiotowy działania spółdzielni oszczędnościowo-pożyczkowych, wskazując, że są one właściwe dla „finansowania i obsługi bankowej ludności w zakresie rolnictwa, drobnej wytwórczości i usług na wsi i w mieście” uznając jednocześnie, że jednym z zadań spółdzielni jest „udzielanie pożyczek oraz obsługa finansowa ludności zamieszkałej na terenie działania spółdzielni”. Przepisy prawa wyznaczały zatem geograficzne i społeczne uwarunkowania działalności tych spółdzielni, które można identyfikować jako cechujące banki lokalne.

Po kolejnych zmianach dokonanych w 1975 r. spółdzielnie oszczędnościowo-pożyczkowe stały się bankami, jak to ujmowano w literaturze, gminnymi[109]. Wynikało to z rozwiązań normatywnych wprowadzonych nie tylko ustawą Prawo bankowe z 1975 r., ale także przyjętych w latach 1973–1975, a związanych z nowym podziałem administracyjnym kraju. W tym okresie po pierwsze, zmienił się status spółdzielni kredytowych, albowiem stały się one z mocy prawa bankami[110]. Po drugie, zakres wykonywanych czynności[111], udzielanie kredytów oraz obsługa kasowo-rozliczeniowa, zostały ograniczone do osób zamieszkałych na obszarze działania banku bądź podmiotów o powiązaniach gospodarczych z terenem jego funkcjonowania. Ponadto należała do nich obsługa kasowa budżetów gminnych rad narodowych (rad narodowych miasta i gminy) oraz jednostek i zakładów budżetowych objętych budżetami gminnych rad narodowych (rad narodowych miasta i gminy)[112].

Bankami lokalnymi w tym okresie w Polsce stały się zatem banki spółdzielcze. Dotychczasowe spółdzielnie świadczące usługi bankowe uzyskały ex lege status banku, działały w ograniczonym obszarze, a ich zadania skupiały się na finansowaniu potrzeb lokalnej społeczności i ówczesnych władz funkcjonujących na poziomie lokalnym[113].

Konstatując, istotnym spostrzeżeniem, jakie pojawia się w tych wstępnych rozważaniach, a będzie jeszcze przedmiotem weryfikacji, jest to, że instytucja banku lokalnego, jak dotychczas, ma nie tylko wymiar ponadczasowy, ale i ponadnarodowy. Analiza historyczno-prawna ukazała jej trwałość w różnych okresach historycznych, a tym samym możliwość funkcjonowania w zmieniających się warunkach gospodarczych, społecznych i politycznych. Problemy jednostki, wyznaczające potrzeby społeczeństwa jako całości, przez wieki znajdowały rozwiązanie poprzez wspólne działanie (współdziałanie), realizując i interes prywatny, i dobro wspólnoty w sferze gospodarczej między innymi dzięki podmiotom świadczącym usługi bankowe na rynku lokalnym. Znajduje tu zatem wyraz idea pomocniczości w pozytywnym ujęciu, następuje podjęcie zadań, którym nie mogą podołać jednostki i wspieranie samodzielności przez struktury nadrzędne, co niewątpliwie wpływa na ukazany w perspektywie historycznej jej ponadczasowy i ponadnarodowy charakter.

Jak ustalono, na wykształcony w różnych państwach i doskonalony w kolejnych okresach historycznych ten typ instytucji depozytowo-kredytowej wpływ miały koncepcje doktrynalne i normatywne, a wzajemne, zwrotne ich oddziaływanie sprawiało, że na twierdzenia wyrażane przez przedstawicieli nauki wpływały zmiany rozwiązań legislacyjnych, zaś rozwiązania normatywne były często następstwem przeniesienia na grunt przepisów prawa propozycji formułowanych w doktrynie. Wskazuje to na znaczącą rolę, jaką odgrywały tworzone koncepcje teoretyczne dla praktyki funkcjonowania banków lokalnych.

1.3. Bank lokalny we współczesnych poglądach doktryny (lata 1990–2013)

Koniec lat osiemdziesiątych XX wieku oraz początek XXI wieku to okres wyznaczający istotne zmiany w porządkach prawnych: polskim i unijnym (wcześniej: wspólnotowym), związane między innymi z przyjęciem nowych przepisów normujących działalność banków i strukturę sektora bankowego[114]. W okresie tym dotychczas działające na rynkach finansowych instytucje świadczące usługi bankowe, w tym banki postrzegane wcześniej jako lokalne, przeszły istotne przeobrażenia. Wynikało to z przyjęcia na szczeblu unijnym i krajowym nowych koncepcji doktrynalnych i normatywnych dotyczących zasad funkcjonowania banków.

Analizując współczesne poglądy wyrażane w literaturze dotyczące banków lokalnych, a wyznaczane ustaloną granicą czasową lat 1990–2013, trzeba przede wszystkim zauważyć, że widoczne jest przyjęcie pewnego milczącego założenia przez znamienitą większość autorów, że pojęcie „bank lokalny” jest dość jasne, precyzyjne. Powoduje to, że jakkolwiek termin ten jest stosowany, to w większości opracowań brak jest wyjaśnień pozwalających ustalić, jakie jego cechy charakterystyczne, wyróżniające spośród innych instytucji finansowych, skłoniły autora do uznania danego banku za lokalny. Wydaje się, że obecnie w doktrynie znaczenie przymiotnika „lokalny” w konotacji językowej ze słowem „bank”, jest często zawężane i kojarzone w głównej mierze z występowaniem w określonym obszarze. Bank lokalny jest w związku z tym identyfikowany przede wszystkim z podmiotami o pewnym ograniczonym, czy to normatywnie, czy to względami natury ekonomiczno-funkcjonalnej (ograniczone możliwości kapitałowe, polityka właścicieli banku etc.), terenie działania. Jednakże proste utożsamianie banku lokalnego z instytucją o wyznaczonym pewnymi granicami terytorialnymi zasięgu prowadzenia działalności bankowej nie jest wystarczające dla pełnego ukazania jego charakteru, istoty. Nie przemawiają za tym ani względy językowe[115] ani, jak się wydaje, funkcjonalne. Zadać można bowiem pytania: czy określenia „bank lokalny” i „bank o niewielkiej terytorialnie skali działania” to określenia synonimiczne? Czy istnieje pewien zespół cech pozwalających na odróżnienie banku lokalnego od banków o niewielkiej skali działania? Jak umiejscowić bank lokalny w dokonywanym w doktrynie podziale banków na globalne, średnie i małe? A także, jaka jest relacja pojęć „bank lokalny” i „bank detaliczny”?

Wpływ na postrzeganie określonych banków jako lokalnych mają niewątpliwie: konstrukcja współczesnego systemu bankowego i obowiązujące regulacje prawne. Zwrócić należy uwagę chociażby na fakt, że, jak wskazano w poprzednim podrozdziale, o ile w Polsce w okresie przedwojennym z lokalnymi instytucjami bankowymi kojarzone były przede wszystkim banki i kasy komunalne oraz instytucje spółdzielcze[116], o tyle po likwidacji tych pierwszych w okresie po II wojnie światowej jako lokalne określane były banki spółdzielcze. Idąc dalej, w pewnych okresach ze względu na obowiązujące przepisy przyjęto, że „banki spółdzielcze mogły być tylko bankami lokalnymi”[117]. To implikuje sposób ich przedstawiania. W literaturze przedmiotu charakterystyczne jest odwoływanie się do lokalnego charakteru banków spółdzielczych[118]; te właśnie banki określane są mianem lokalnych[119]. Można wskazać i takie poglądy, zgodnie z którymi „banki lokalne są spółdzielniami”[120] łącznie z postawieniem daleko idącej tezy, że „bankiem lokalnym może być praktycznie tylko bank spółdzielczy”[121].

Z drugiej strony, można przywołać stwierdzenia wyrażone w literaturze, z których wywieść można powiązanie określenia „bank lokalny” z podziałem administracyjnym, tak jak ma to miejsce w prawie administracyjnym, gdzie przymiot „lokalny” wiązany jest z mniejszymi jednostkami administracyjnymi (np. powiat jest wspólnotą lokalną, podczas gdy województwo już regionalną). Jak wskazywano: „banki spółdzielcze (…) mogące być dotychczas tylko bankami lokalnymi, od dnia 6 września 2003 r. mogą być w ściśle określonych przypadkach również bankami o zasięgu wojewódzkim, a nawet krajowym”[122].

Istotne uwagi w zakresie współczesnego funkcjonowania banków lokalnych i próby uchwycenia ich istoty podejmował Władysław Jaworski[123]. Nie dokonał on, co prawda, jasnego podziału między bankami lokalnymi, regionalnymi, małymi czy niszowymi, często stosując owe określenia zamiennie, jednak zauważał, podobnie jak Jan Solarz[124], że pewne czynniki będą decydować o możliwości ich funkcjonowania. Autorzy ci wskazywali, że konieczne jest powiązanie samorządu lokalnego z bankami lokalnymi, ukierunkowanie świadczonych przez nie usług bankowych na rozwój danego regionu (przyjmując jednocześnie tezę, że zasada terytorialna wzmacnia rolę banków lokalnych), działanie na rzecz społeczności lokalnych, a także uznali, że banki te muszą otrzymać wsparcie finansowe ze strony podmiotów publicznych (m.in. władz lokalnych) oraz oferować różnorodne usługi tak by korzyści zakresu były wyższe niż korzyści skali[125].

Charakteryzując banki lokalne w literaturze przedmiotu, wskazuje się na czynniki wyznaczające lokalny charakter banków. Oprócz ograniczonego terytorialnie obszaru działania wymienia się tu: relatywnie wąski zakres usług bankowych, ograniczony wzrost (którego przyczyn upatruje się w niedostatku kapitału) oraz małą sumę bilansową i liczbę zatrudnionych w porównaniu z typowymi bankami komercyjnymi[126]. Jako cechy charakterystyczne wymienia się konserwatyzm i ukierunkowanie na świadczenie usług depozytowo-kredytowych[127], podczas gdy w literaturze zagranicznej wskazuje się częściej cechy społecznego ukierunkowania, dobrej znajomości potrzeb klientów i rynku lokalnego, specjalistycznej wiedzy co do regionalnego ryzyka rynkowego[128].

W związku z przyjętymi w Polsce w ostatnim półwieczu rozwiązaniami prawnymi rzeczywiście spośród funkcjonujących banków to banki spółdzielcze mają najbardziej lokalny charakter. Przez długi okres normatywnie wyznaczony obszar działania banków spółdzielczych przesądzał o terytorialnym aspekcie lokalności, a zasada terytorialności była mocno zakorzeniona w ich działalności[129], banki te jednocześnie miały pełnić obok funkcji gospodarczych, także społeczne. Były one podmiotami o charakterze gminnym, obsługującymi finansowo ludność, urząd gminy oraz inne instytucje działające na terenie gminy. Dążono, by ich lokalizacja oraz obszar działania dostosowane były do podziału administracyjnego kraju[130].

Momentem decydujących zmian stała się zmiana ustroju społeczno-gospodarczego i konstrukcja systemu bankowego opierająca się na nowych zasadach. Podjęta na początku lat dziewięćdziesiątych próba odstąpienia od koncepcji terytorialności działania banków spółdzielczych spowodowała kryzys w całym sektorze. W konsekwencji dla zapobieżenia negatywnym zjawiskom przyjęta w 1994 r. ustawa restrukturyzacyjna[131] ponownie usankcjonowała ograniczony obszar świadczenia przez banki spółdzielcze usług bankowych[132]. W literaturze w związku z tym wskazywano, że ustawa ta „czyni z banku spółdzielczego tzw. bank lokalny, ograniczając terytorialny zasięg jego aktywności”[133]. Równolegle prowadzona przez nauki ekonomiczne analiza specyfiki funkcjonowania banków będących spółdzielniami wskazywała, że zasada terytorialności prowadzi do wykorzystywania miejscowego pieniądza na potrzeby miejscowej społeczności[134], zaś zmiany zachodzące w rozumieniu celów społecznych w działalności spółdzielni spowodowały dołączenie do kanonu zasad spółdzielczych reguły troski o lokalną społeczność. Wpłynęło to na identyfikowanie nowego aspektu lokalności w odniesieniu do banków spółdzielczych. Oprócz ograniczonego zasięgu działania w doktrynie zaczęto ponownie wiązać jego działalność z realizacją celów społecznych oraz działalnością na rzecz środowiska lokalnego. Aspekt ten coraz wyraźniej akcentowany był w literaturze, jako warunek sine qua non efektywnego działania banków spółdzielczych[135].

Ze względu na brak instytucjonalnych rozwiązań dedykowanych dotyczących tworzenia i funkcjonowania komunalnych instytucji kredytowych nie powstały natomiast banki komunalne, które, jak nadmieniono, przed wojną wskazywane były jako jedne z lokalnych instytucji bankowych[136]. Pomimo że podejmowane były dyskusje nad restytucją tego typu banków w Polsce w początkach lat dziewięćdziesiątych ubiegłego stulecia[137], pojawiły się także koncepcje stworzenia samorządowego modelu banków spółdzielczych[138], to w polskiej doktrynie prawa nie poddano szerszej analizie cechy lokalności tych instytucji. Podkreślano natomiast możliwość realizacji zadań społecznych o charakterze publicznym[139].

Fakt, że banki lokalne nie są właściwe jedynie dla polskiego sektora bankowego, są bowiem one immanentnym elementem systemów wielu państw[140], uprawnia do odniesienia się do poglądów formułowanych w literaturze zagranicznej w poszukiwaniu identyfikowanych tam cech banków lokalnych ze względu na to, że wyrażane w niej opinie mogą być pomocne dla stworzenia podstaw koncepcji doktrynalnej banku lokalnego.

Podobnie jak w Polsce pojęcie „bank lokalny” w niektórych zagranicznych opracowaniach naukowych traktowane jest jako synonim banku spółdzielczego[141]. Jako określenia równoważne znaczeniowo bywają także stosowane pojęcie: „bank regionalny” czy „bank oszczędnościowy”, a także inne określenia służące opisaniu szczególnych, właściwych danemu systemowi instytucji świadczące usługi bankowe (np. community bank[142]). Jest to konsekwencją faktu, że w dużej mierze stosowana nomenklatura determinowana jest ukształtowaniem wewnętrznej struktury organizacyjnej systemu bankowego czy też systemów bankowości lokalnej w danym państwie.

W przypadku banków spółdzielczych w krajach europejskich najczęściej stanowią one najniższy szczebel struktury zrzeszeniowej (struktury grupy spółdzielczej). Spółdzielczy bank jest w związku z tym bankiem lokalnym. Po pierwsze, ma ograniczony obszar działania (jakkolwiek wyznaczonym rejonem jest z reguły obszar gminy, prowincji, landu czy kantonu, to nie jest to bezwzględnie obowiązująca zasada[143]). Po drugie, pozostaje także w najbliższym związku z lokalną społecznością, której członkowie są jego właścicielami i konsumentami korzystającymi z jego usług.

Próbując następnie dokonać dalszego uporządkowania terminologicznego i chcąc uchwycić różnice pojęciowe między określeniami „bank lokalny” i „bank regionalny”, trzeba mieć na uwadze, że w literaturze pojęcia te są niejednoznaczne oraz trudne do ustalenia ze względu na różnice istniejące w różnych systemach prawnych[144]. Analizując znaczenie nadawane im przez doktrynę czy normy prawa można uczynić to z punktu widzenia pewnej wewnętrznej budowy struktury zrzeszeniowej, czy szerzej, tworzonej grupy bankowej. W tym kontekście banki regionalne traktowane są jako banki „wyższego szczebla”. W zależności od stopnia złożoności struktury danej grupy/zrzeszenia i rozwiązań organizacyjnych w zakresie możliwości tworzenia grup regionalnych i krajowych (model trójszczeblowy bądź dwuszczeblowy) może to być bank najwyższego szczebla bądź będący ogniwem pośrednim między bankiem lokalnym a krajowym, zawsze jednak będzie to bank skupiający banki lokalne. Nomenklatura stosowana przez prawodawcę i doktrynę w różnych państwach nie jest w tym przypadku jednolita[145].

Analizując znaczenie określenia „bank regionalny” na podstawie funkcjonujących w systemach bankowych różnych państw podmiotów, wskazać trzeba, że jest ono stosowane zwyczajowo również dla określenia banków działających w pewnym ograniczonym obszarze (regionie). Na przykład struktura francuskiego Banque Populaire jest dwuszczeblowa składa się z tzw. banków regionalnych i krajowego (Banque fédérale des banques populaires, BFBP). W Szwajcarii działają również tzw. banki regionalne[146] (niem. die Regionalbanken), z których część dobrowolnie ogranicza swoją działalność do jednego regionu. Są to banki wywodzące się z banków (kas) oszczędności (np. Neue Aargauer Bank, Regiobank Solothurn AG)[147], funkcjonujące nadal w tym nurcie (niem. Regionalbanken und Sparkassen). Instytucje te nastawione są na finansowanie potrzeb mieszkańców regionu, MŚP i sektora publicznego. Również we Włoszech jako banki regionalne określa się w literaturze banki działające w określonym regionie (np. Monte dei Paschi di Siena)[148], podobnie w Rosji[149] czy niektórych opracowaniach niemieckich dotyczących banków spółdzielczych[150].

Wskazane rozważania prowadzą do konstatacji, że zróżnicowanie w organizacji różnych systemów bankowych oznacza konieczność używania w doktrynie tych określeń (bank lokalny, bank regionalny) w różnym znaczeniu. Po pierwsze, pojęcie „bank regionalny” można definiować poprzez lokalny charakter. Bank regionalny to inaczej bank lokalny. Rozbieżność między terminami „lokalny” i „regionalny” wynika z ich nieprecyzyjności i wieloznaczności oraz trudności uchwycenia granicy między lokalnym a regionalnym charakterem, gdyż ten ostatni w swej istocie też ma pewien wymiar lokalny. Po drugie, wskazać można, że w literaturze przedmiotu rozróżnia się banki regionalne i lokalne w zależności od zasięgu ich działania i pewnych zadań wykonywanych w ramach grupy/zrzeszenia, jeśli w danym systemie bankowym struktura organizacyjna jest bardziej złożona[151]. Wówczas, w obrębie danej struktury, można łatwo kwalifikować poszczególne banki jako lokalne czy regionalne, zwłaszcza że te ostatnie pełnią swoiste funkcje i najczęściej wykonują pewne czynności na rzecz czy w stosunku do banków niższego szczebla[152].

Specyfika organizacji systemów banków poszczególnych państw sprawia, że funkcjonujące w nich banki oszczędnościowe bywają w doktrynie opisywane przymiotnikiem „lokalne”[153]. Banki oszczędnościowe cechuje obecnie w większości ścisłe powiązanie gromadzenia depozytów (działalności oszczędnościowej) z finansowaniem gospodarstw domowych, drobnych wytwórców i samorządów[154]. Określa się je jako banki detaliczne zaangażowane w świadczenie usług na rzecz klientów indywidualnych, MŚP i władz lokalnych (retail bank), działające w oparciu zdecentralizowaną sieć dystrybucyjną, zapewniającą lokalny zasięg i bliskość usług oraz charakteryzujące się odpowiedzialnością społeczną. Niemniej jednak nie każdy z banków oszczędnościowych jest bankiem lokalnym, może on być bankiem detalicznym o zasięgu krajowym czy międzynarodowym. Ze względu na wskazane cechy wyróżniające banki oszczędnościowe w przypadku tego typu instytucji właściwość „lokalności” wiązana jest wyłącznie z ograniczonym zakresem terytorialnym funkcjonowania (aspekt społecznego zaangażowania winien bowiem być uwzględniany w działalności każdego banku oszczędnościowego).

Dążąc do sprecyzowania terminu „bank lokalny” w oparciu o istniejące poglądy doktryny można także wskazać, iż w wielu systemach bankowych funkcjonują podmioty o pewnych szczególnych właściwościach pozwalających na wyodrębnienie kategorii banku lokalnego. W literaturze brytyjskiej zidentyfikowano i przyjęto, że bank taki ma wszystkie lub niektóre z następujących cech:

− jego właścicielami są podmioty publiczne lub są to instytucje będące we „wzajemnej/wspólnej” własności (public or mutual ownership);

− określony obszar geograficzny działania;

− wyraźne nastawienie na realizację celów społecznych, w tym ukierunkowanie na zapewnienie powszechnego dostępu do usług bankowych;

− lokalną znajomość klienta wykorzystywaną przy podejmowaniu decyzji o udzielanych pożyczkach i kredytach oraz przygotowywaniu „produktów” finansowych[155].

Definiowanie banków lokalnych może następować przez pryzmat klasyfikacji dokonywanych w naukach ekonomicznych. W doktrynie ekonomicznej określane są one czasem mianem niszowych[156] lub małych[157]. Dla odniesienia się do takiego podziału, konieczne jest przyjęcie określonych przesłanek przesądzających o możliwości ujęcia banku w danej kategorii. Na podstawie istniejących definicji można przyjąć, że banki niszowe to instytucje specjalizujące się w zaspokajaniu potrzeb w określonym segmencie demograficznej populacji, ukierunkowane na konkretny rodzaj klienta lub rynku poprzez dopasowanie usług bankowych do rynku docelowych preferencji[158]; jako banki specjalistyczne posiadają lepszą wiedzę i większe lokalne lub rynkowe doświadczenie w danym obszarze[159]. W pewnym aspekcie można uznać, że banki lokalne są bankami niszowymi. Natomiast w przypadku banku małego wyznacznikiem jest najczęściej wielkość aktywów, jakkolwiek jest ona różna w poszczególnych systemach bankowych[160].

Analiza dorobku doktryny pozwala na stwierdzenie, że kryterium wspólnym i niebudzącym wątpliwości dla wszystkich poglądów wyrażanych w literaturze jest ograniczony obszar działania instytucji kredytowych tego typu. Brak jest już jednak jednomyślności w odniesieniu do granic terytorialnych przesądzających o zachowaniu bądź utracie lokalnego charakteru. W przypadku Polski przyczyn odmienności przekonań w tej materii upatrywać należy, po pierwsze, w niestabilności polskich rozwiązań prawnych. Przepisy determinujące normatywnie terytorium wykonywania działalności bankowej ulegały zmianom wyznaczając je odmiennie w różnych, nieodległych okresach historycznych, a prawodawca czasem wręcz rezygnował z ich unormowania. Nie pozostawało to bez wpływu nie tylko na wykładnię doktrynalną, ale także na możliwość wykształcenia pewnych praktyk w tym zakresie przez same banki, co mogłoby stanowić podstawę dla rozstrzygnięć dokonywanych przez autorytety naukowe. Po drugie, rozbieżność ocen wynika z nieostrości pojęcia „lokalny”. Jakkolwiek występuje ono w języku prawnym nie można w sposób niepodważalny i jednoznaczny ustalić jego treści. Nawet w aktach o szczególnej doniosłości dla zagadnień lokalności, jak ustawy: o samorządzie gminnym (u.s.g.), o samorządzie powiatowym (u.s.p.) oraz o samorządzie wojewódzkim (u.s.w.), nie dostarczają niezbitych argumentów w tej materii. Obok nich zaś obowiązują i inne, jak na przykład ustawa o referendum lokalnym czy podatkach i opłatach lokalnych[161]. W konsekwencji brak jest jednoznacznego rozumienia wyrażenia „lokalny” w systemie prawa i jedynie incydentalnie następuje jego dookreślenie w obrębie wybranych aktów normatywnych. Zatem istniejąca na gruncie językowym nieostrość nie może zostać wyeliminowana w żadnej mierze poprzez odwołanie się do relewantnego wyrażenia normatywnego[162]. Nie jest tu również pomocne sięganie do innych dyscyplin naukowych, albowiem ich przedstawiciele doświadczają podobnych rozterek natury terminologicznej.

Poza obszarem aktualnych dociekań prawniczych pozostają natomiast inne cechy banku lokalnego. We współczesnej polskiej doktrynie prawnej nie był jednoznacznie ujmowany, jako warunek niezbędny dla uznania banku za lokalny, charakter jego działalności, był on raczej traktowany jako naturalna konsekwencja ograniczonego obszaru działania.

1.4. Bank jako pojęcie prawne

Podejmując próbę określenia pojęcia „bank lokalny” w aspekcie prawnym trzeba w pierwszej kolejności wskazać na znaczenie określenia „bank” na gruncie prawa uwzględniając terminologię prawa unijnego, przejętą w pewnym stopniu także przez polskiego prawodawcę. Ze względu na fakt, że pojęcie „bank” jest jednym z tych o zasadniczym znaczeniu dla regulacji prawnych rynku finansowego, było ono niejednokrotnie przedmiotem wszechstronnych analiz w doktrynie prawa. Pozwala to, a także czyni zasadnym, by refleksje w niniejszym rozdziale ograniczyć do rozpatrzenia ujęcia treściowego definicji legalnej banku i instytucji kredytowej, ukazanie wzajemnych relacji pojęć „bank” i „instytucja kredytowa” oraz problemów związanym z ustaleniem znaczenia tych terminów wobec braku konsekwencji terminologicznej i pojęciowej prawodawcy, w stopniu, w jakim jest to niezbędne dla zapewnienia spójności i kompletności podejmowanych w niniejszej rozprawie rozważań.

Ustawowe ustalenie znaczenia pojęcia „bank”, przesądzające o tym, że staje się ono terminem prawnym, z punktu widzenia prowadzonej analizy wytycza, przynajmniej wstępnie, obszar rozważań nad jego treścią. Zgodnie z definicją legalną banku „bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym”[163]. To oznacza, że w Polsce bank postrzegany jest przez pryzmat podmiotu, który jest osobą prawną i działa na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych. Tak dokonana transpozycja pojęcia banku w termin prawny wprawdzie nie w pełni adekwatnie ujmuje jego treść[164], ma jednak ten walor, że pozwala wskazać zasadnicze, istotne dla prawodawcy, elementy związane z konstrukcją formalnoprawną takiego podmiotu, to jest element organizacyjny (osobowość prawna), reglamentacyjny (konieczność uzyskania zezwolenia) i funkcjonalny (przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej)[165]. Prawidłowa rekonstrukcja pojęcia banku na gruncie polskich przepisów wymaga jednak uwzględnienia również szeregu innych przepisów.

Zgodnie z definicję legalną banku, zawartą w art. 2 pr.bank. w aspekcie organizacyjnym, bank musi posiadać osobowość prawną. Wprowadzenie wymogu posiadania statusu osoby prawnej ma dwojakiego rodzaju konsekwencje. Z jednej strony, w związku z posiadaniem osobowości prawnej i jednoznaczną w tym zakresie kwalifikacją, bankowi przysługuje zdolność prawna, podlega on zasadom funkcjonowania osób prawnych (np. w zakresie przedstawicielstwa, odpowiedzialności etc.), z drugiej, przymiot osobowości prawnej wyklucza możliwość prowadzenia działalności bankowej w niektórych formach organizacyjno-prawnych przewidzianych prawem dla przedsiębiorców. Prowadzi to do wniosku, że ustalając ustawowe znaczenie terminu „bank” prawodawca już w samej definicji wskazuje na ograniczenie swobody wyboru tych form, precyzując je następnie w kolejnych przepisach (art. 12 pr.bank.).

Drugim istotnym elementem definicji określającym bank, a wręcz najistotniejszym z punktu widzenia rozróżnialności banku wśród podmiotów działających na rynku finansowym, jest wykonywanie czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Doniosłość normatywna tak ujętego objaśnienia znaczenia terminu „bank” ma wynikać przede wszystkim z wprowadzenia jako kryterium wyróżnienia banku przedmiotu jego działalności[166]. Jednak przy takim ujęciu definicyjnym cel ukazania profilu działalności banku nie został w pełni zrealizowany. Przyczyną jest tu niewątpliwie co najmniej brak wyeksponowania czynności o charakterze depozytowym[167] oraz narastające problemy z wyznaczeniem „granic «czynności bankowych» na gruncie uregulowań prawa bankowego”[168]. Nie bez znaczenia pozostaje także to, że prawodawca dopuszcza możliwość, by również jednostki organizacyjne inne niż banki mogły wykonywać czynności wymienione w art. 5 ust. 1 pr.bank. (jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego). W konsekwencji dopiero na skutek złożonej wykładni można uznać, że działalność bankową identyfikować należy z działalnością polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych podlegających zwrotowi (depozytów) przede wszystkim w celu ich angażowania przy wykonywaniu innych czynności bankowych na własny rachunek banku (utożsamianych w doktrynie ekonomii z czynnymi operacjami bankowymi). Jednocześnie tak pojęta działalność bankowa jest pojęciem węższym niż działalność banków[169] i nie jest właściwa wyłącznie bankom, gdyż w drodze wyjątku mogą ją wykonywać i inne podmioty.

Za trzecią istotną cechę typologiczną banku prawodawca uznaje działalność na podstawie zezwoleń. Reglamentacja prawna działalności banku wynika zarówno z pr.bank., jak i ustawy o działalności gospodarczej[170], a jej przejawem jest przymus uzyskania autoryzacji dla legalnego wykonywania takiej działalności. Prawodawca, rozstrzygając o warunkach podejmowania, prowadzenia i zakończenia działalności bankowej [z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z form organizacyjno-prawnych (bank państwowy, spółka akcyjna, spółdzielnia) oraz specjalizacji banku (bank hipoteczny, bank zrzeszający)], uznaje za konieczne wydanie „aktu zgody władzy publicznej”[171] w postaci zezwolenia na utworzenie banku i na rozpoczęcie przez bank działalności[172].

Przy analizie prawnej pojęcia „bank” oprócz wskazanych cech normatywnych ujętych w definicji legalnej konieczne jest odniesienie się do często stosowanego przy opisie banku przymiotu instytucji zaufania publicznego. Nie jest to wprawdzie kategoria prawnie zdefiniowana, jednak zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i judykatury[173] z całokształtu norm wyznaczających zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków (m.in. wysokie wymogi stawiane podmiotom świadczącym usługi, szerszy zakres nadzoru lub kontroli sprawowanej nad tymi podmiotami, prawo wyłączności na wykonywanie działalności) można wnioskować o szczególnym statusie banków jako gospodarczych osób prawnych, który uzasadnia postrzeganie banków jako instytucji zaufania publicznego. Skłania to do głębszej refleksji nad tymi cechami banku, które w prawie czy na gruncie dyskursu prawnego kojarzone są z podmiotami zaufania publicznego, a tym samym tymi, które należałoby identyfikować jako cechy banku. Przyjmując, że instytucję zaufania publicznego, analogicznie jak zawód zaufania publicznego, powinno cechować nie tylko świadczenie usług istotnych z punktu widzenia podstawowych dóbr jednostki[174] i wiążących się z powierzaniem przez usługobiorcę istotnego zakresu informacji mających osobisty charakter[175], ale i to, że są one wykonywane „ze szczególnym natężeniem spełniania także pewnej funkcji publicznej”[176], pożądane „dla prawidłowego biegu całego życia społecznego i wyrobienia w społeczeństwie zaufania co do prawidłowego ich spełnienia”[177] oraz że świadczenie tych usług zostało zorganizowane w sposób „uzasadniający przekonanie społeczne o właściwym dla interesów jednostki wykorzystaniu informacji przez świadczących usługi”[178]. To przekonanie społeczne winno obejmować również przeświadczenie o zachowaniu przez podmiot określany mianem zaufania społecznego właściwych motywacji, należytej staranności zawodowej oraz wiarę w przestrzeganie wartości istotnych dla profilu danego podmiotu[179]. Niektórzy przedstawiciele doktryny uznają nawet, że cechą zawodów (można zatem stawiać pytanie: czy i instytucji?) jest wykonywanie ich nie dla zysku, lecz dla zaspokojenia interesu publicznego[180], działalność w interesie ogółu. Wymieniając identyfikowane przez doktrynę cechy zawodów zaufania publicznego, trzeba wyraźnie wskazać, że odniesienie ich wszystkich do banków, jako instytucji zaufania publicznego, jest zbyt daleko idące. Niemniej można identyfikować regulacje prawne, które oddziałują na kształtowanie wizerunku banku jako instytucji zaufania publicznego[181]. Pozwala to uznać, że pojęcie „bank” ma w wymiarze prawnym szerszy zakres, niż wynika to wprost z definicji terminu „bank”. Cechą nadaną przez ustawodawcę (choć nie expressis verbis) a więc normatywną banku jest również profesjonalizm przejawiający się w należytej staranności zawodowej zapewniającej, że działalność banku prowadzona będzie rzetelnie, z zachowaniem należytej staranności, bez nadużywania uprawnień, dając rękojmię ochrony klienta banku, w tym między innymi powierzonych informacji stanowiących tajemnicę bankową. W doktrynie wskazuje się również na podporządkowanie działalności banku interesowi społecznemu[182]. Niektóre spośród banków może cechować działalność o szczególnym ukierunkowaniu na interes ogółu, brak nastawienia na zysk, co może znajdować odzwierciedlenie normatywne, nie są to jednak cechy dystynktywne banków.

Prowadząc dalsze analizy oraz ustalenia pojęciowe i terminologiczne, konieczne staje się następnie porównanie znaczenia określeń „bank” i „instytucja kredytowa” w polskim i unijnym porządku prawnym. Dość bogata literatura przedmiotu i wielokrotnie wygłaszane uwagi krytyczne na temat rozbieżności pojęciowej i terminologicznej[183] uzasadniają odstąpienie od szerokiej analizy tego problemu. Dla prowadzonych rozważań niezbędne jest jednak zaakcentowanie różnicy między rozumieniem terminu „instytucja kredytowa” w polskim i unijnym porządku prawnym. Po pierwsze, gdy analizuje się regulacje polskie w odniesieniu do unijnych wyraźnie widać różnicę w rozłożeniu akcentów między elementem organizacyjnym a funkcjonalnym. Definicja unijna objaśnia termin „instytucja kredytowa” poprzez wskazanie istoty jej działalności. Jest to przedsiębiorstwo, którego działalność polega na przyjmowaniu depozytów lub innych funduszy podlegających zwrotowi od ludności oraz na przyznawaniu kredytów na swój własny rachunek[184]. W przypadku definicji zawartej w pr.bank., przybliżając sens określenia bank ustawodawca precyzując przedmiot jego działalności, wskazał na wykonywanie czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Znalazły tu swój wyraz, jak już wskazywano, także elementy regulacyjne i organizacyjne, odmiennie niż w definicji instytucji kredytowej.

Po drugie, polski ustawodawca wprowadza własne określenie na instytucję kredytową (używając terminologii aktów unijnych) z siedzibą w Polsce, to jest: „bank krajowy”. Jednocześnie ustalając znaczenie określenia instytucja kredytowa, wyłącza z jego zakresu bank krajowy. W konsekwencji na gruncie pr.bank. bank nie jest instytucją kredytową, może nią być natomiast niewątpliwie w świetle przepisów UE[185] (trzeba bowiem pamiętać, że między zakresami nazw „bank” i „instytucja kredytowa” zachodzi relacja krzyżowania).

1.5. Lokalność jako pojęcie prawne

Ustalenie znaczenia terminu „bank lokalny”, obok rozstrzygnięcia o treści określenia „bank”, wymaga następnie rozważenia doprecyzowującego treść rozpatrywanego terminu, znaczenia słowa „lokalny” przede wszystkim w aspekcie prawnym. Przyjmując, że wyraz „lokalność” jest stosowany dla nazwania właściwości wywodzonej od przymiotnika „lokalny”, jest myślowym odzwierciedleniem ujęcia cechy pewnych zjawisk wiązanych z lokalnym charakterem, trzeba jednocześnie mieć na uwadze, że służy on i dla opisania pewnej relacji czy zbioru określonych uwarunkowań determinujących wymiar lokalny. Dlatego dla prawidłowego ustalenia na gruncie prawa znaczenia terminu „lokalny” uznano za właściwe dokonanie w płaszczyźnie prawnej, i pomocniczo socjologicznej[186], analizy obu pojęć, podejmując próbę sformułowania przesłanek pozwalających określić cechy lokalności i ustalić, co składa się na właściwość, którą można określać mianem „lokalny/lokalna/lokalne” w aspekcie prawnym.

Koncentrując się na lokalności w ujęciu funkcjonalnym, a zatem z punktu widzenia regulacji, w jakim występuje, a także poddając refleksji szczególne znaczenie, jakie przybiera wyraz „lokalny” (lokalna, lokalne) zwłaszcza w regulacjach prawa finansowego, trzeba jednak podkreślić, że sam termin „lokalność” nie jest stosowany, a tym bardziej definiowany w polskim języku prawnym[187]. Na etapie analizy semantycznej wywodzi się go naturalnie od przymiotnika „lokalny”, który zgodnie z treścią leksykalną oznacza „właściwy danemu miejscu, ograniczony do danego miejsca, miejscowy”[188]. Jakkolwiek oczywistym jest, że we współczesnym ujęciu teoretycznym (w kontekście różnorodnych idei oraz koncepcji) lokalność, a także czasem z nią utożsamiany lokalizm[189], ma o wiele głębsze i szersze znaczenie, co przekłada się na sposób normowania zagadnień, w których konieczne jest uwzględnienie komponentu lokalnego.

Zakres pojęcia „lokalność” wyznaczany jest głównie przez nauki socjologiczne, zgodnie z którymi rozumiana jest ona jako zbiór „miejscowych warunków określających funkcjonowanie zbiorowości lokalnej i należących do niej ludzi”[190], ale także jako „pewna społeczność tkwiąca w określonym otoczeniu naturalnym i kulturowym”[191]. W socjologicznej refleksji nad zjawiskiem lokalności szczególnie ważna, z punktu widzenia prowadzonych rozważań, jest jego identyfikacja ze względną autonomią oraz upodmiotowieniem „konkretnych społeczności lokalnych w zakresie gospodarczym, społecznym i kulturalnym w ramach szerszego układu społeczno-przestrzennego i politycznego”[192]. Oznacza to „koncentrację życia społecznego i gospodarczego w społecznościach lokalnych”[193].

Realizacja idei „lokalności” znajduje swój wyraz między innymi w dążeniu społeczności lokalnych do samodzielnego podejmowania i załatwiania spraw o charakterze lokalnym, do wykonywania zarządu przez bezpośrednio zainteresowanych, co prowadzi między innymi do formowania samorządów terytorialnych. Wymaga to prawnej organizacji, w przypadku samorządu w szczególności nadania przez akt prawodawczy władztwa do stanowienia o wspólnym mieniu, potrzebach itd. Zmienia się między innymi generalna reguła kompetencyjna samorządu, obejmując swoim zakresem sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym[194]. Z punktu widzenia państwa coraz wyraźniejsza staje się transformacja podejścia do roli „szczebla” lokalnego i regionalnego w uruchamianiu procesów rozwojowych oraz silne ukierunkowanie na terytorialność[195]. Znajduje to odzwierciedlenie w normach prawnych regulujących różnego rodzaju instrumenty mające proces ten wspierać[196]. W ten sposób samorządowy aspekt lokalności uzyskuje swój wymiar prawny[197]. Nie ma wątpliwości, że lokalność postrzegana poprzez pryzmat ukierunkowania na społeczność, wspólnotę lokalną pozwala zatem wyznaczać konkretne cele, w tym także normatywne[198]. Sprawia to, że prawodawca w aktach prawnych odwołuje się niejednokrotnie do aspektu miejscowego, lokalnego. W przypadku JST czyni to na przykład powierzając jednostkom samorządu lokalnego lub regionalnego zróżnicowane zadania. Mają one między innymi kompetencje do stanowienia prawa miejscowego, porucza się im organizację lokalnej infrastruktury (np. transportu zbiorowego), aktywizację lokalnego rynku pracy, pielęgnowanie i rozwijanie tożsamości lokalnej.

Na gruncie prawa finansowego prawodawca posługuje się pojęciem „lokalny”, stanowiąc o pewnej kategorii podatków i opłat przynależnych gminie[199]. Trzeba się zgodzić z poglądem, iż o „lokalności” tych świadczeń decydują względy formalne, to znaczy uregulowane są one w ustawie o takiej właśnie nazwie[200], jednak nie jedynie. W doktrynie bowiem rozważania nad instytucją podatku lokalnego doprowadziły do sformułowania pewnych warunków, mogących być, czy wręcz będących, kryteriami wyodrębnienia podatków lokalnych spośród innych danin publicznych o statusie podatku. Wskazuje się tu na władztwo nad źródłem podatkowym i możliwie silne powiązanie z terenem (oddziaływanie na finanse jednostek samorządu terytorialnego i gospodarkę lokalną, nałożenie tych podatków przede wszystkim na podmioty, które są beneficjentami usług publicznych dostarczanych przez samorządy lokalne, bliskie powiązanie z warunkami lokalnego środowiska społeczno-gospodarczego)[201].

Częstotliwość i różnorodność kontekstów, w jakich pojawia się określenie „lokalny/lokalna/lokalne”, świadczy o tym, że potrzeba jego zastosowania nie ma charakteru marginalnego (w przepisach prawa używa się terminów: „społeczności lokalne”, „wspólnota lokalna”, instytucje „partnerstwa lokalnego”, „lokalna grupa działania”, „lokalna strategia rozwoju”, „inicjatywa lokalna” (jako forma współpracy organów jednostek samorządu terytorialnego z mieszkańcami), „środowisko lokalne”, „lokalne programy pomocy społecznej”, „referendum lokalne”, „prasa lokalna”, „rynek lokalny”[202]). Określenie to doprecyzowuje kontekst społeczny i przestrzenny (geograficzny). Niewątpliwie trzeba jednak przyjąć, że charakterystyczne dla polskiego systemu prawa jest obecnie to, że w przestrzeni terytorialnej prawodawca nie łączy pojęcia „lokalny” z określoną jednostką administracyjną (gminą, powiatem, województwem)[203], a raczej stawia to, co lokalne, w opozycji do ogólnokrajowego, a czasem regionalnego, jednocześnie określając cechą lokalności pewną niepowtarzalną właściwość rozpatrywaną w różnych płaszczyznach, a dającą się opisać określeniem „lokalny/lokalna/lokalne”.

W świetle przedstawionych ustaleń nasuwa się, po pierwsze, konkluzja, iż współcześnie nie można jednoznacznie wyznaczyć na gruncie prawa pozytywnego zakresu pojęć takich jak „lokalny” czy „lokalność”[204]. Tak ze względu na występującą dyfuzję semantyczną, jak i – co może istotniejsze – brak ogólnie weryfikowalnej koncepcji (teorii) lokalności. Dotychczasowe rozważania prowadzą dalej do konstatacji, że poprawne rozkodowanie używanego przez prawodawcę określenia „lokalny/lokalna/lokalne” wymaga uwzględnienia kontekstu dookreślającego. Właśnie ze względu na brak wyrazistości w rozumieniu znaczeń wymienionych wyżej określeń. Wskazać należy, jako wniosek trzeci, że termin „lokalny” staje się na gruncie przepisów prawa istotny, a często nawet konieczny, służąc odróżnianiu miejscowych (lokalnych) zadań, celów, inicjatyw, warunków gospodarczych etc. Trudno ustalić cechy prawne „lokalności” właściwe dla całego systemu prawa, jednak można znaleźć pewne elementy wspólne tego pojęcia prawnego. Można mianowicie postawić tezę, że na gruncie przepisów prawa „lokalny” wiązany jest nie tylko z ograniczonym obszarem działania, ale także działaniem uwzględniającym miejscowe potrzeby, warunki. Jednocześnie brak przymiotnika „lokalny” nie wyklucza możliwości normatywnego nadania określonemu przedsięwzięciu, inicjatywie, zadaniu etc. lokalnego wymiaru poprzez powiązanie z określonym obszarem działalności lub wprowadzenie wymóg uwzględnienia innych elementów lokalności (np. lokalnego aspektu społecznego).

Mając powyższe na względzie oraz opierając się na pewnych właściwościach, wskazywanych w naukach socjologicznych, ekonomicznych i prawnych, jako immanentnie wiązanych z lokalnością, jak: terytorialność, ukierunkowanie na społeczność lokalną lub miejscowe potrzeby[205] można dokonać analizy przepisów prawa regulujących działalność banków z punktu widzenia jej „lokalnego” charakteru. Analiza ta winna być przeprowadzona przy rozgraniczeniu norm wyznaczających obszar prowadzonej przez bank działalności (aspekt terytorialny) i norm uwzględniających pozostałe elementy lokalności (np. aspekt społeczny).

1.6. Bank lokalny – pojęcie i podstawy koncepcji doktrynalnej

Przeprowadzone w poprzednich podrozdziałach rozważania ukazują, że wśród przedstawicieli różnych nauk istnieje potrzeba wyodrębniania spośród instytucji kredytowych banku lokalnego. Uzasadnia ją konieczność uwzględniania odmiennej tożsamości organizacyjnej, społecznej w teorii organizacji i zarządzania czy znaczenia dla rozwoju rynku, stabilności rynku finansowego będącej obiektem zainteresowania teorii bankowości, a więc uchwycenia banków lokalnych w odpowiedniej perspektywie ekonomicznej i zarządczej. Wpływ banku lokalnego na przedsiębiorczość lokalną, relacje w przestrzeni społecznej etc. mogą być i są przedmiotem badań nauk socjologicznych. Niewątpliwie dostrzegalny jest tu wpływ czynnika psychicznego na organizację społeczeństwa[206]. Analizowane jest subiektywne postrzeganie banku jako lokalnego wynikające z poczucia pewnej więzi między nim a członkami społeczności lokalnych, dla których powstania i istnienia nie bez znaczenia jest fakt bliskości lokacyjnej, geograficznej banku, zintegrowanie z lokalnym otoczeniem, wieloletnie zakorzenienie w lokalnej społeczności, możliwość kształtowania jego działalności przez członków lokalnej społeczności jako właścicieli[207].

W nauce prawa również dokonuje się kwalifikacji banków na podstawie kryterium lokalnego charakteru. Wskazuje na to powszechne stosowanie w doktrynie prawa terminu „bank lokalny” do opisania określonej kategorii banków. Zasadniczym dylematem pozostaje jednak identyfikacja tych komponentów treściowych pojęcia „bank lokalny”, które przesądzają o tym, że bankowi można nadać przymiot „lokalności” w aspekcie prawnym. Uznając, że niewątpliwie możliwe jest w oparciu o elementy pozanormatywne i funkcjonale wyróżnienie kategorii banków lokalnych, w niniejszych rozważaniach nieodzownym staje się postawienie pytania, czy możliwe jest również zidentyfikowanie cech prawnych banku lokalnego oraz granic prawnych jego koncepcji doktrynalnej.

Wskazywana w Polsce, jak wynika z przeprowadzonych analiz, we współczesnej doktrynie prawa cecha ograniczonego obszaru działania, jako decydująca o kwalifikacji banku jako lokalnego, nie może być uznana za jedyną i przesądzającą. Za konstytutywne cechy banku lokalnego, które powinny być determinowane prawnie, by można było dokonać odtworzenia z przepisów prawa kompleksowej konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego uznać trzeba:

− ograniczony terytorialnie zasięg prowadzonej działalności (uwarunkowanie terytorialne);

− ukierunkowanie w świadczeniu usług bankowych na wspólnotę, społeczność lokalną (banki „zorientowane” lokalnie; uwarunkowanie społeczno-gospodarcze);

− misję[208] społeczną (uwarunkowanie społeczne).

Zidentyfikowanie tych cech banków lokalnych daje podstawy do odróżniania ich od innych banków działających na rynku finansowym. Pozwala ono także na podjęcie próby zdefiniowania banku lokalnego. W związku z tym, że znaczenie terminu „bank” na gruncie prawa determinowane jest przepisami stanowionymi zarówno na szczeblu unijnym (chodzi tu o ustalenie znaczenia określenia „instytucja kredytowa”), jak i w polskich przepisach prawa, objaśnienia zawarte w aktach prawnych powinny służyć ustaleniu treści pojęcia „bank lokalny” jako podmiotu prowadzącego działalności bankową. Natomiast odrębność banku lokalnego od innych banków, jego specyfika, winna być deskrybowana przez określenie uwarunkowań terytorialnych, społecznych i społeczno-gospodarczych. Pozwala to na zaproponowanie definicji banku lokalnego uwzględniającej jego cechy mające odzwierciedlenie normatywne.

Można przyjąć, że bank lokalny oznacza podmiot gospodarczy, którego działalność polega przede wszystkim na przyjmowaniu, w szczególności od ludności, depozytów lub innych podlegających zwrotowi środków pieniężnych oraz na przyznawaniu kredytów na swój własny rachunek w oparciu o zgromadzone środki i prowadzona jest na ograniczonym do lokalnego obszarze, z uwzględnieniem prymatu działalności społecznej nad działalnością gospodarczą. Innymi słowy, bank lokalny to instytucja kredytowa[209] działająca we właściwych dla niej granicach terytorialnych, realizująca w swojej działalności cele społeczne, świadcząca usługi bankowe w sposób determinowany warunkami rynków lokalnych na rzecz miejscowej ludności, przedsiębiorców lub władz samorządowych ze szczególnym uwzględnieniem finansowania potrzeb indywidualnych członków lokalnych społeczności bądź zbiorowych całej wspólnoty, służąc rozwojowi społecznemu i gospodarczemu danego obszaru lokalnego.

Dla kwalifikacji banku jako lokalnego poza doktryną prawa wymienione wyżej cechy konstytutywne, jak wskazano, nie muszą być odzwierciedlane normatywnie. Jednak wówczas, gdy prawodawca elementy te ujmuje w treści norm powszechnie obowiązującego prawa, to zidentyfikowanie takiego zespołu norm o powiązaniach funkcjonalnych umożliwia odtworzenie z przepisów obowiązujących w danym porządku prawnym konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego i pozwala przesądzić o istnieniu jego koncepcji normatywnej.

W przypadku ograniczonego terenu działania zasada terytorialności czy inaczej „lokalności”, „regionalności” (tj. zasada działania na ograniczonym obszarze) może być formułowana expressis verbis bądź wyrażana pośrednio w przepisach prawa, przy czym sposób reglamentacji zakresu terytorialnego może następować poprzez różnego rodzaju nakazy bądź zakazy, które ustawodawca ustanawia, by zachować miejscowy charakter banku.

W sferze przestrzeni terytorialnej państwa nie da się jednoznacznie wyznaczyć obiektywnych granic, które będą przesądzać o zachowaniu lokalnego charakteru. Tworząc konstrukcję regulacyjną i chcąc stanowić o limitacji terytorialnej, prawodawca przy określaniu terenu działania banku lokalnego musi zatem dokonać subiektywnej oceny jaki obszar spełni wymóg zachowania lokalności banku.

Analizując ograniczenia terytorialne działalności banku lokalnego, trzeba przyjąć, że cechą takiego banku nie musi być wewnątrzpaństwowy charakter działalności. Na przykład bank działający transgranicznie w kilku sąsiadujących ze sobą gminach różnych państw (ograniczony obszar działania), może pozostawać bankiem lokalnym, o ile będzie świadczył usługi na rzecz społeczności lokalnej z uwzględnieniem misji społecznej.

W odniesieniu do kolejnej z cech, tj. zachowania „ukierunkowania” na lokalną społeczność, możliwe jest wprowadzanie różnego rodzaju ograniczeń normatywnych w zakresie podmiotowym lub przedmiotowym działalności. „Orientacja” lokalna może przejawiać się na przykład w zakazie świadczenia usług bankowych na rzecz podmiotów spoza terenu działania banku.

Cechę ukierunkowania społecznego banku lokalnego można postrzegać poprzez pryzmat misji społecznej i działalności związanej z wykonywaniem zadań publicznych.

W przypadku zadań publicznych, ze względu na szeroko dyskutowane współczesne znaczenie tego pojęcia, konieczne jest doprecyzowanie, że chodzi tu o zakres zadań, których wykonywanie służy bezpośrednio wspieraniu interesów ogólnych przez zaspokajanie potrzeb kolektywnych, a których tylko część (jakkolwiek przeważająca) wiązana jest ze sferą aktywności państwa[210]. Takie postrzeganie zadań publicznych staje się obecnie uzasadnione w związku z zacieraniem granic pojęcia „zadanie publiczne”. Dziś zadanie publiczne nie jest już tylko zadaniem przynależnym państwu, ale może być wykonywane na różnych zasadach przez podmioty niepubliczne[211].

Natomiast ujęcie prawne misji społecznej może następować, łącznie bądź rozłącznie, w co najmniej dwu płaszczyznach. Może być ona określana poprzez rozstrzygnięcie o niedochodowym charakterze banku lokalnego (a dokładniej braku nastawienia na zysk, działalność not for profit) a także poprzez określenie celu działania (np. wspieranie zadań gminy w zakresie rozwoju gospodarczego, zapewnienie dostępu do kredytu dla wszystkich grup ludności oraz lokalnych, małych i średnich przedsiębiorstw etc.).

W przypadku tzw. niedochodowego charakteru działalności konieczne jest uściślenie kilku kwestii. Działalność bankowa, jako działalność gospodarcza, jest działalnością zarobkową. Ujmowany w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej zarobkowy charakter jest jednak w judykaturze i orzecznictwie niejednolicie rozumiany. Z jednej strony, w pewnym zakresie orzecznictwo oraz część przedstawicieli doktryny utożsamia działalność zarobkową z działalnością ukierunkowaną na osiągnięcie zysku, stawiając znak równości między zarobkowym a dochodowym (przynajmniej potencjalnie) charakterem[212], z drugiej, dokonuje szerszej wykładni, co pozwala na nieco inne postrzeganie cechy zarobkowości. Na gruncie języka polskiego przymiotnik „zarobkowy” wiązany jest przecież nie tylko z zyskiem, ale i wynagrodzeniem za wykonaną pracę, usługi. Warto także podkreślić, że „zarobkować” oznacza między innymi zarabiać na utrzymanie. Różne formy i cele prowadzonej działalności wymagają dziś uznania szerszego kontekstu, w jakim należy pojmować zarobkowy charakter działalności gospodarczej. Zgodzić się należy z tym poglądami, w których jest on wiązany z zasadami racjonalnego gospodarowania, odpłatnością usług, zamiarem osiągnięcia przychodów (które po pomniejszeniu o koszty działalności nie dadzą dochodu)[213]. W tym przypadku dla zarobkowego charakteru może wystarczyć, by zamiarem przedsiębiorcy było uzyskanie wpływów z działalności w wysokości pozwalającej np. jedynie na pokrycie kosztów funkcjonowania, nie zaś wiązane było z dochodowością w sensie ekonomicznym utożsamianym z zyskiem[214]. Konstatując, w ramach misji społecznej cechą banku lokalnego powinna być niedochodowość, rozumiana nie jako brak rentowności, a brak nastawienia na osiąganie zysku. Mogąca wystąpić nadwyżka przychodów nad kosztami działalności (wystąpienie dochodu/zysku) może służyć w tym przypadku także społeczności lokalnej, albowiem może być ona przeznaczana na finansowanie lokalnych przedsięwzięć o różnych charakterze (kulturalnym, sportowym etc.).

Zarobkowy charakter banków lokalnych o znamionach braku dochodowości może być determinowany prawnie, choć nie zawsze musi być wyrażany expressis verbis w przepisach prawa[215].

Natomiast jako cechę konsekutywną wymienić można niższą, w porównaniu z innymi bankami, wartość funduszy własnych. Banki lokalne ze względu na rodzaj, zakres i złożoność prowadzonej działalności mogą bezpiecznie funkcjonować przy mniejszych wymogach kapitałowych. Stanowi to jednocześnie pewną gwarancję utrzymania lokalnego charakteru. Wzrost funduszy własnych wykraczający poza potrzeby zachowania bezpieczeństwa i efektywności działalności na rynku, na mniejszym, ograniczonym terenie działania, staje się często bodźcem do poszerzania zakresu przedmiotowego i podmiotowego prowadzonej działalności oraz rozszerzania jej w wymiarze terytorialnym.

Przy rozważaniach nad pojęciem i koncepcją doktrynalną banku lokalnego konieczne jest dokonanie także typizacji banku lokalnego, albowiem wniknięcie w problematykę dotyczącą tego rodzaju banku prowadzi do wniosku, że instytucja ta nie jest jednolita. Można wyróżnić dwa zasadnicze jego modele, przyjmując jako kryterium osobę właściciela banku: lokalny bank komunalny oraz bank społeczności lokalnej. Zaproponowany podział ma przede wszystkim swoje jurydyczne uzasadnienie. Po pierwsze, choć oba typy banków lokalnych mają ograniczony obszar działania, są „zorientowane” na lokalną wspólnotę, wypełniają misję zaspokajania jej potrzeb, to status lokalnego banku komunalnego jako podmiotu publicznego i jednostki organizowanej przez JST dla wypełnienia jej zadań sprawia, że bank taki objęty jest odmiennym reżimem prawnym. Lokalny bank komunalny jest nie tylko częścią systemu bankowego, ale jednocześnie i systemu samorządu terytorialnego. Ma to swoje konsekwencje w zakresie swobody jego działalności, sposobu organizacji i funkcjonowania. Działalność bankowa jest w tym przypadku elementem wykonywania zadań publicznoprawnych. Banki takie są bankami samorządu terytorialnego, co statuuje je jako instytucje realizujące istotne dla lokalnej społeczności funkcje z perspektywy władz lokalnych.

Utworzenie i funkcjonowanie banku społeczności lokalnej[216] jest natomiast następstwem aktywności obywateli w życiu społecznym. W ramach danej społeczności jej członkowie dążą do realizacji celów indywidualnych, które niejednokrotnie ukształtowują i przekształcają się w interes zbiorowy. Wyrazem jego realizacji staje się podjęcie aktywności na przykład poprzez działalność bankową. Bank społeczności lokalnej jest własnością członków społeczności zamieszkałej na określonym terytorium (co nie wyklucza jednak możliwości przystępowania do niego i innych osób fizycznych lub prawnych). Można naturalnie założyć, że dopuszczalne prawnie i możliwe byłoby utworzenie banku lokalnego przez podmioty spoza terenu jego działalności, jednak z założenia bank lokalny winien być instytucją non profit. Sprawia to, że po wyeliminowaniu celu, jakim jest osiąganie zysku, z kręgu podmiotów zainteresowanych tworzeniem banku lokalnego i przystępowaniem doń w zasadniczym stopniu wykluczone zostają osoby niezainteresowane sprawami lokalnymi danego obszaru (terenu działalności banku lokalnego).

Banki społeczności lokalnej, wywodzące się z instytucji o charakterze samopomocowym, współcześnie opierają swoją działalność na zapewnieniu ogółowi miejscowych klientów dostępu do usług bankowych dopasowanych do potrzeb lokalnych, łącząc społeczne i ekonomiczne aspekty aktywności gospodarczej oraz starając się również współpracować z władzami lokalnymi. Realizacja zadań lokalnych następuje tu w związku z przyjęciem określonej filozofii działania i misji banku, utożsamienia z określonymi wartościami, jak społeczna odpowiedzialność, będących konsekwencją świadomego wyboru dokonanego przez właścicieli i wdrażanych przez organy banku.

1.7. Uwagi podsumowujące

Podjęta w niniejszym rozdziale problematyka historyczna i teoretycznoprawna miała na celu ustalenie pojęcia „bank lokalny” w aspekcie prawnym oraz ujęcie podstaw koncepcji doktrynalnej banku lokalnego.

Analiza instytucji banku lokalnego w ujęciu historyczno-prawnym, odwołanie się do objaśnień terminów „bank” i „instytucja kredytowa” przyjętych w definicjach legalnych tych określeń oraz ustaleń co do rozumienia pojęć „bank” i „lokalny” na gruncie prawa dało, po pierwsze, możliwość zaproponowania definicji banku lokalnego w ujęciu prawnym. Zidentyfikowane cech konstytutywnych banku i lokalności istotnych z punktu widzenia jurydycznego pozwoliło na spojenie treści pojęć „bank” i „lokalny” oraz przedstawienie treści tego określenia, precyzując pośrednio jego zakres.

Po drugie, dokonana analiza pozwoliła na stworzenie podstaw koncepcji doktrynalnej banku lokalnego. Przeprowadzone rozważania doprowadziły do wniosku, że w literaturze przedmiotu w płaszczyźnie prawnej jako istotny komponent składający się na treść banku lokalnego wskazuje się ograniczony obszar działania. Reglamentacja terytorialna stanowi we współczesnej polskiej doktrynie prawnej zasadniczą determinantę kwalifikacji danego banku jako lokalnego. Wieloaspektowe rozważania pokazały jednak, że zasadne jest uznanie, że kryterium ograniczonego obszaru działania jest niewystarczające. Nie oddaje w pełni istoty banku lokalnego. Bank lokalny charakteryzuje się nie tylko niewielkim, w przestrzeni geograficznej, obszarem działania, ale specyfiką swojej działalności, to jest realizacją pewnych zadań o znaczeniu lokalnym poprzez wykonywanie czynności bankowych na rzecz lokalnej wspólnoty, społeczności. Nie zawsze musi to znaleźć swoje odzwierciedlenie w przepisach prawa. Wyróżnienie kategorii banków lokalnych może następować w oparciu o elementy pozanormatywne i funkcjonalne, świadcząc wówczas o lukach w koncepcji normatywnej bądź całkowitym jej braku w danym porządku prawnym, w zależności od zakresu „nieobecności” identyfikowanych doktrynalnie komponentów banku lokalnego w przepisach prawa. Jednak przy prawidłowej konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego elementy w postaci uwarunkowania geograficznego, społecznego i gospodarczego winny mieć w nich swoje ugruntowanie. Ustalenie podstaw koncepcji doktrynalnej banku lokalnego daje zatem możliwość weryfikacji i oceny, jak dalece prawodawca kształtuje konstrukcję banku lokalnego w danym porządku prawnym oraz które elementy są determinowane prawnie.

[1] Rozwój tego typu podmiotów w omawianym okresie wynikał – i to niezależnie od regionu geograficznego – z przemian zachodzących w środowisku społeczno-gospodarczym. W szczególności z przeobrażeń średniowiecznych miast (zwiększanie autonomii), wzrostu znaczenia pieniądza, zmian w zaludnieniu, osadnictwie i rolnictwie, właściwości ówczesnej gospodarki, która z zasady miała charakter miejscowy czy regionalny, H. van der Wee, Monetary, Credit and Banking System, (w:) The Cambridge Economic History of Europe Volume V: The Economic organization of early modern Europe, E. E. Rich, C. H. Wilson, M. M. Postan (red.), Cambridge 1977, s. 290–292.

[2] Zob. zwłaszcza poglądy św. Tomasza z Akwinu.

[3] Por. T. Orzeszko, Banki spółdzielcze w Polsce. Ekonomiczne i finansowe warunki rozwoju, Poznań 1998, s. 26.

[4] Funkcjonowały one także m.in. pod nazwą mons Christi, depositum Apostolorum czy w języku polskim: komora potrzebnych oraz lombard dobroczynny; za: Z. Gloger, Encyklopedia staropolska, t. 3, Warszawa 1901.

W zależności od źródła podaje się, że pierwszy bank pobożny został założony w 1361 r. w Londynie (za: E. Gostomski, Przedspółdzielcze instytucje kredytowe, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012, s. 19) bądź w Perugii w 1462 r. (J. Duda, Miłosierdzie i gospodarka – od gór pobożnych do wspólnego ratowania się w nieszczęściu, Annales. Etyka w życiu gospodarczym 2013, t. 16, s. 205). W Polsce natomiast pojawiły się one w drugiej połowie XVI w. zakładane z inicjatywy duchownych (jako pierwsze: w 1557 r. Fundacja Taniego Kredytu założona przez ks. Wawrzyńca Białobrzeskiego, w 1579 r. w Wilnie oraz 1587 r. bank pobożny w Krakowie oba założone przez ks. Piotra Skargę; za: E. Gostomski, Przedspółdzielcze instytucje…, s. 19; R. Praszkier, A. Nowak, Social Entrepreneurship: Theory and Practice, Cambridge 2012, s. 172; na temat tego typu instytucji w szczególności: P. H. Holzapfel, Die Anfänge der Montes Pietatis (1462–1515), München 1903 – na podstawie tłumaczenia w: Pieniądze i Więź 2012, nr 2, s. 37–66; J. Ossowski, Od banku pobożnego do kasy spółdzielczej: prawne i organizacyjne aspekty rozwoju instytucji samopomocowych w Polsce, (w:) Prawne i ekonomiczne determinanty rozwoju spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych w Polsce, J. Ossowski (red.), Sopot 2010); A. Parsons, Economic Significance of the Montes Pietatis, Franciscan Studies 1941, z. 3, s. 3–28; M. Robson, The Franciscans in the Middle Ages, Woodbridge 2006, s. 142), jak i świeckich (w 1601 r. w Zamościu przez Jana Zamojskiego). Na tych wzorcach tworzone były kolejne instytucje tego rodzaju na całym terenie Polski (zob. m.in. B. Janusz, „Mons Pius” Ormian Lwowskich, Lwów 1928; A. Krzyżanowski, Zakładka na sprzężaj w Pabianicach (przyczynek do dziejów kredytu włościańskiego w XVII-tym wieku), Rozprawy Akademii Umiejętności, S. II, t. 9, Kraków 1897; R. Wojciechowski, Montes pietatis. Szkic zagadnienia, Acta Universitatis Wratislaviensis nr 2758, Prawo CCXCIV, Wrocław 2005, s. 59–67).

[5] J. Duda, Miłosierdzie i gospodarka…, s. 205; C. Leszczyńska, Ł. Lisiecka, Od banku pobożnego do banków państwowych i prywatnych. Banki w Polsce, ich rola ekonomiczna, społeczna i kulturowa, referat z Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich, Tradycja a nowoczesność i tożsamość, Kraków, 15–18 września 2004 r., http://jazon.hist.uj.edu.pl/zjazd/materialy/leszczynska_lisiecka.pdf [dostęp: 7.07.2013].

[6] Jak np. utworzony w 1472 r. pod auspicjami Republiki Sieny Monte dei Paschi di Siena, którego celem działania było dać pomoc dla bardziej upośledzonych grup ludności w czasie szczególnych trudności lokalnej gospodarki (http://english.mps.it/GMPS/Storia/ [dostęp: 3.03.2013]). Bank ten działa do dziś dnia z nastawieniem na udzielanie kredytu z korzyścią dla lokalnej gospodarki, http://english.mps.it/GMPS/Storia/ [dostęp: 3.03.2013].

[7] Przykłady takich aktów podaje m.in. P. H. Holzapfel, Die Anfänge der Montes Pietatis (1462–1515), München 1903 – na podstawie tłumaczenia w: Pieniądze i Więź 2012, nr 1, s. 39–53 oraz Pieniądze i Więź 2012, nr 2, s. 37–66; V. Meneghin, I Monti di Pietà in Italia: dal 1462 al 1562, Vicenza 1986, passim.

[8] Zob. uchwały m.in. soborów: laterańskiego (O reformie „banku pobożnego”, (w:) Dokumenty soborów powszechnych, t. IV/1, A. Baron, H. Pietras (oprac.), Kraków 2007, s. 109–113, która znalazła swój wyraz w bulli Leona X, Inter multiplices); trydenckiego Dekret o reformie, Sesja 22, kanon 9, (w:) Dokumenty soborów powszechnych, t. IV/2, A. Baron, H. Pietras (oprac.), Kraków 2007, s. 661). W aktach tych określano reguły działania banków pobożnych (np. wprowadzono obowiązek przedstawiania przez „administratora” sprawozdania z zarządu nad montis pietatis właściwemu duchownemu).

[9] P. H. Holzapfel, Die Anfänge der Montes Pietatis (1462–1515), München 1903 – na podstawie tłumaczenia w: Pieniądze i Więź 2012, nr 1, s. 53.

[10] W literaturze wskazuje się na przykład na szczególne instytucje finansowe, tzw. Mons profanus (pierwsza założona została pod koniec XII wieku w Wenecji). Działały one w celu finansowania wydatków gminy/miasta. Początkowo płacenie określonej kwoty do Mons profanus na rzecz miasta miało charakter przymusowej pożyczki udzielanej przez jego mieszkańców, z czasem, wpłaty stały się dobrowolne, a wraz ze spłatą kapitału wypłacane były dodatkowe świadczenia; ibidem, s. 40.

[11] H. Sieveking, Das Bankwesen in Genua und die Bank von S. Giorgio, (w:) History of the Principal Public Banks: Accompanied by Extensive, J. G. van Dillen (red.) Londyn 1964, s. 15–16; J. Zwierzak-Furtak, Historyczne ujęcie roli kredytu w gospodarce, BiK 2000, nr 12, s. 67.

[12] H. van der Wee, Monetary, Credit..., s. 303 i n.

[13] Między innymi Manuel Sánchez Sarto charakteryzując pierwsze hiszpańskie banki publiczne używa właśnie terminu: Banque locale (M. S. Sarto, Les banques publiques en Espagne jusqu’á 1815, (w:) History of the Principal Public Banks: Accompanied by Extensive, J. G. van Dillen (red.) Londyn 1964, s. 7).

[14] Przywołując za Katarzyną  Koperkiewicz-Mordel chociażby przykład Wielkiej Brytanii, można wskazać, że pierwsze lokalne banki angielskie powstały w pierwszej połowie XIII w. w Nottingham i Edynburgu. W 1750 r. było ich jednak w Anglii zaledwie dwanaście, natomiast już pod koniec XVIII w. liczba prowincjonalnych banków wzrosła do trzystu (L. Góral, M. Karlikowska, K. Koperkiewicz-Mordel, Polskie prawo bankowe, Warszawa 2000, s. 10).

Jak się podnosi w literaturze, „banki lokalne (org. county banks – przypis aut.) rozwijały się ponieważ wszystkie przedsiębiorstwa były lokalne i tylko lokalni bankierzy mogli ocenić ich wiarygodność kredytową (tłum. własne), S. Goudsmit, The Limits Of Money: Three Perceptions Of Our Most Comprehensive Value System, Delft 2004, s. 175.

[15] Zob. zwłaszcza A. Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, London 1904, passim, a także poglądy wyrażane przez Thomasa Malthusa czy Jeremiego Benthama.

Przywołując Adama Smitha, warto podkreślić, że wskazywał on jednocześnie, iż korzyści ekonomiczne są osiągane zarówno przy kierowaniu się własnym interesem (A. Smith, The Theory of Moral Sentiments, Dublin 1776, s. 1, http://www.archive.org/stream/theoryofmoralsen00smit#page/n13/mode/2up [dostęp: 3.03.2013]), jak i wczuwając się w sytuację innych ludzi (A. Smith, An Inquiry into…, passim, zob. też J. Buchan, Adams Smith. Życie i idee, Warszawa 2008, s. 34; A. Oncken, Das Adam Smith – Problem, (w:) Zeitschrift für Sozialwissenschaft, J. Wolf (red.), Berlin 1898, s. 25–33), a w związku z tym możliwe jest tworzenie różnego rodzaju podmiotów łączących w sobie realizację obydwu tych celów.

[16] Jakkolwiek w literaturze niektórzy autorzy wskazują, że powstanie pierwszych organizacji, a także koncepcji ujmujących w bardziej postępowy sposób idee oszczędzania i kredytowania, można datować wcześniej, to jednak nie wpłynęły one znacząco na kształtowanie się banków lokalnych. Przywołuje się na przykład rozwiązania proponowane w 1611 r. we Francji przez Hugues Delestre’a (A. Chevauchez, Les caisses d’épargne en France, histoire et législation, Paryż 1906, s. 1; W. Schmitt-Wellbrock, Freie Sparkassen und Regionalprinzip: Zugleich ein Beitrag zur Rechtsstellung der Freien Sparkassen als freigemeinwirtschaftliche Unternehmen, Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Abteilung B: Rechtswissenschaft 1979, t. 20, s. 34–35), a także istniejące we Francji Bureau d’economie, Chambre d’accumulation des capitaux et d’intérêts composés i Tontines (A. Chevauchez, Les caisses…, s. 1).

Warto przypomnieć, że także w Wielkiej Brytanii Daniel Defoe w 1697 r. w swojej książce An Essay on Project sugerował potrzebę tworzenia tzw. savings banks (kas/banków oszczędnościowych). Wskazywał, że wszyscy pracownicy najemni powinni wspólnie składać pieniądze, które byłyby inwestowane z zyskiem, a następnie mogły być wypłacone w razie konieczności pokrycia kosztów nieprzewidzianych zdarzeń. Zob. m.in. C. Dufries, Ten Lessons Bankers Never Learn: How Banks Operate And Why Bankers Screw Up, Bloomington 2011, s. 89; M. Rollins, Money and Investments, London 1910, s. 345; D. Roodman, Due Diligence: An Impertinent Inquiry Into Microfinance, Washington 2012, s. 48.

[17] Jak wskazuje się w literaturze pierwsze banki oszczędnościowe były fundowane przez Kościół (w szkockiej tradycji) bądź aktywne społecznie gminy (w angielskiej tradycji), stając się blisko powiązane z lokalną społecznością, O. Horne, A History of Savings Banks, London 1947, s. 365.

[18] Na przykład celem kasy powstałej w 1778 r. w Hamburgu było „danie sposobności do odłożenia czegoś nawet przy swym niewielkim zarobku” (A. Maik, Komunalna Kasa Oszczędności Powiatu Leszczyńskiego. 50 lat pracy 1889–1939, Leszno 1939, s. 20), podobnie jak założonej w 1786 r. Oldenburg Ersparungskasse (M. Peters, More than a principle – The history of savings banks in the course of Stein’s Städteordnung 1808–1838, http://www.savings-banks.com/uploadedFiles/Events/Peters - More than principle.pdf, s. 10, [dostęp: 30.09.2013]. W austriackim rozporządzeniu z 2 września 1844 r. (Regulativ für die Bildung, Einrichtung und Überwachung der Sparkassen vom 2. September 1844, Hofkanzleidekret vom 26. September 1844, PGS Ba72, Nr. 123) wskazywano na: „danie sposobności przechowania, oprocentowania i stopniowego zwiększania drobnych oszczędności”. Zobacz także przywołane w dalszej części pracy poglądy Thomasa Malthusa czy Jeremiego Benthama.

[19] M. Peters, More than a principle…, s. 10.

[20] Zob. hasło: Banks for savings, (w:) Supplement to the fourth, fifth and sixth editions of the Encyclopædia Britannica. With preliminary dissertations on the history of sciences, t. 2, Edinburgh 1824, s. 91; M. Moss, Henry Duncan and the savings bank movements in UK, (w:) 200 Years of Savings Banks: A Strong and Lasting Business Model for Responsible, Regional Retail Banking, Perspectives ESBG-WSBI 2011, nr 63, s. 14.

[21] T. Malthus, Essay on the Principles of Population, or, a View of its Past and Present Effects on Human Happiness; with an enquiry into our Prospects respecting the Future Removal or Mitigation of the Evils which it occasions, London 1803.

[22] Za: La protection sociale complémentaire en France, Janvier 2012, http://www.irdes.fr/EspaceDoc/DossiersBiblios/ProtectionSocialeComplementaire.pdf [dostęp: 4.05.2013].

[23] A. Chevauchez, Les caisses…, s. 2.

[24] Za: F. Kopitzsch, Sparkassenrealität und Sozietätsbewegung im Zeitalter der Aufklärung, Sparkassen in der Geschichte, Dokumente, Beiträge und Diskussionen zur Sparkassengeschichte 1984, z. 2, s. 129.

[25] Realizacją tych idei w Niemczech było powołanie do życia: Versorgungsanstalt (w 1778 r. w Hamburgu) oraz komunalnej Göttinger Spar- und Leihkasse (w 1801 r. w Getyndze), instytucji, które przez większość przedstawicieli doktryny uznawane są za pierwsze kasy/banki oszczędnościowe (zob. zwłaszcza: R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity in the Banking Sector in Europe: The Performance and Role of Savings Banks, Brussels 2009, s. 113; C. Haase, G. Wietek (red.), Landessparkasse Oldenburg – Landessparkasse zu Oldenburg 1786–1961, Oldenburg 1961, s. 72; F. Kopitzsch, Sparkassenrealität und Sozietätsbewegung…, s. 130; F. C. Nichols, The Operation of The Mutual Savings Bank System in The United States, And The Treatment Of Savings Deposit, Annals of the American Academy of Political and Social Science 1910, t. 36, nr 3, Banking Problems, s. 126; E. L. Robinson, One hundred years of savings banking, 1816–1916, New York 1917, s. 6; M. Schindler, D. Neuberger, Ist der öffentliche Auftrag im deutschen Sparkassensektor zeitgemäß?, Thünen-Reihe Angewandter Volkswirtschaftstheorie 2000, nr 26, s. 4–5; E. Wandel, Banken Und Versicherungen Im 19. Und 20. Jahrhundert, München 1998, s. 3–4). Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza druga z nich, albowiem stała się ona pierwowzorem banków o ścisłych związkach z władzami lokalnymi. W Wielkiej Brytanii za pierwsze banki/kasy oszczędnościowe uznaje się te utworzone przez Priscillę Wakefield w Tottenham i Henry’ego Duncana w Ruthwell. We Francji natomiast pierwsza Caisse d’Epargne de Prevoyance założona została dopiero w 1818 r. w Paryżu z inicjatywy księcia François’a Alexandre’a Frédérica de La Rochefoucauld’a i barona Benjamina Delesserta (B. Lepetit, The Pre-industrial Urban System: France 1740–1840, Cambridge 1994, s. 376).

Wykształcone w Niemczech, Anglii i Francji modele instytucji oszczędnościowych rozwijały się również w innych europejskich państwach m.in. w: Austrii, Danii, Holandii, Szwecji, Portugalii, Hiszpanii czy Rosji. Pierwsze banki oszczędnościowe powstały w: 1810 r. w Holsteinborg (Dania), 1817 r. w Workum (Holandia), 1820 r. w Gothenburgu (Szwecja), 1838 r. w Madrycie (Hiszpania), 1844 r. w Lizbonie (Portugalia). Funkcjonowały jako różnego typu fundacje, lokalne korporacje (municypalne, regionalne), rolnicze konsorcja oraz organizacje kościelne (L. P. Bañuelos, Las Cajas de Ahorros y el futuro desde su historia, Cordoba 1992; passim. A. Maik, Komunalna Kasa…, s. 10; J. Mura (red.), History of European Savings Banks, t. 1, Stuttgart 1996, passim). W Rosji pierwsze banki/kasy oszczędnościowe, w odróżnieniu od innych państw, zostały założone przez państwo. W 1842 r. dekretem cara Mikołaja z 1841 r. powstały w Moskwie i Petersburgu. (Указ о составлении общего проекта сберегательных касс в России и учреждении первых касс в Москве и Санкт-Петербурге, za: В. В. Морозан, История сберегательных касс в императорской России, Санкт-Петербург 2007, s. 21).

[26] W literaturze wielu państw podkreśla się lokalny charakter kas/banków oszczędnościowych oraz wskazuje się, że ich funkcjonowanie stabilizowało wartość pieniądza, przyczyniało się do poprawy regionalnego bilansu, ponieważ pozwalało przeznaczać miejscowe środki pieniężne (oszczędności) zgromadzone w danym regionie na rozwój jego lokalnego przemysłu, finansowanie projektów publicznych i nowych sektorów gospodarczych stosownie do miejscowych potrzeb. Pozyskane depozyty pozostawały w społecznościach lokalnych i przyczyniały się do ich dobrobytu; zob. w szczególności M. Andersson, E. Rodríguez, Savings Banks and Economic Development: Sweden in 19th Century (w:) 200 Years of Savings Banks: A Strong and Lasting Business Model for Responsible, Regional Retail Banking Perspectives ESBG-WSBI 2011, nr 63, s. 34; A. Cieszkowski, O kredycie i obiegu, Poznań 1911, s. 64 i przywoływana tam literatura.

Nie wszystkie banki oszczędnościowe miały jednak charakter lokalny. Wśród kas/banków oszczędnościowych wyróżnić można na przykład tzw. kasy pocztowe. Instytucje te powstały w drugiej połowie XIX w. w Anglii (podstawy prawne dla działania tego typu instytucji dawał uchwalony 17 maja 1861 r. Post Office Savings Bank Act (24 & 25 Vict c 14), a następnie w jej koloniach (m.in. w styczniu 1877 r. rozpoczął działalność Post Office Savings Bank (POSB) w Singapurze, za: S. Y. Lee, The Monetary and Banking Development of Singapore and Malaysia, Singapore 1974, s. 87), oraz w szeregu innych państw (m.in. w 1882 r. w Austrii powstała Österreichische Postsparkasse). Ich wspólną cechą, oprócz celu, jakim było gromadzenie oszczędności, było to, że działały, wykorzystując oddziały urzędów pocztowych, których gęsta sieć stwarzała znaczne możliwości prowadzenia działalności nawet w odległych miejscowościach. T. Dziekoński, Rola PKO w odbudowie kapitałów rodzimych, (w:) Księga Pamiątkowa Ogólno-Polskiego Zjazdu Instytucyj Oszczędnościowych, Warszawa 1931, s. 81). Nie tyle więc miały one charakter lokalny, co pozwalały na powszechne oferowanie usług bankowych, nawet osobom zamieszkałym w obszarach o najsłabszym ubankowieniu.

[27] H. Duncan, Essay on the Nature and Advantages of Parish Banks, Edinburgh 1815.

[28] C. Dufries, Ten Lessons…, s. 12; H. Duncan, Essay on…, s. 28.

[29] Zob. m.in. w 1817 r. w Wielkiej Brytanii Act to Encourage the Establishment the Banks for Savings – tzw. Rose’s Act (za: M. Pohl, Handbook on the History of European Bank, Hants 1994, s. 1263); w Portugalii dekret z 17 sierpnia 1836 r., Colleccção de Legislação Promulgada em 1836, Lisboa 1836, s. 122 (za: P. Sameiro, Savings Banks in Portugal: Origins and Attributes, (w:) 200 Years of Savings Banks: A Strong and Lasting Business Model for Responsible, Regional Retail Banking, Perspectives ESBG-WSBI 2011, nr 63, s. 50), w Austrii rozporządzenie z 2 września 1844 r. (Regulativ für die Bildung, Einrichtung und Überwachung der Sparkassen vom 2. September 1844, Hofkanzleidekret vom 26. September 1844); w Prusach Reglement, Die Einrichtung des Sparkassenwesens betr. vom 12. Dezember 1838 (Preuß. GS 1839, s. 5).

[30] A. Maik, Komunalna Kasa…, s. 10.

[31] Tu rozumianej jako odnoszącej się raczej do aspektów strukturalno-politycznych.

[32] M. Barański (et al.), Samorząd terytorialny i wspólnoty lokalne, Warszawa 2007, s. 23.

[33] Zob. m.in.: B. Fechtrup, Die Deutsche Genossenschaftsbank. Rechtsgrundlagen, Enwticklung und Tätigkeit, Münster 1994, s. 7 i n.; B. Meyer, Die externe Bankautomation als Entscheidungsproblem der Kreditgenossenschaften, t. 5, seria: Kölner Genossenschaftswissenschaft, J. Zerche (red.), Gelsenkirchen 1983, s. 99.

[34] C. Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, Stuttgart 2008, s. 32.

[35] Die Städteordnung vom 19. November 1808, Preuß. GS 1806–1810, s. 324.

[36] A. Krebsbach, Preußische Städteordnung von 1808: Textausgabe mit Darstellung der Grundlagen und Entstehung der Städteordnung sowie der Fortentwicklung des preußischen Städterechts, Stuttgart 1970, s. 26; P. Thomes, Diffusion der Sparkassen in Preußen, (w:) Invention – Innovation – Diffusion. Die Entwicklung des Spar- und Sparkassengedankens in Europa, M. Pix, H. Pohl (red.), Stuttgart 1992, s. 195, za: M. Peters, More than…, s. 14.

[37] M. Peters, More than…, s. 15–16.

[38] Reglement, Die Einrichtung des Sparkassenwesens betr. vom 12 Dezember 1838, Preuß. GS 1839, s. 5.

[39] M. Andersson, E. Rodríguez, Savings Banks…, s. 34; A. Cieszkowski, O kredycie…, s. 64.

[40] W ogóle okres ten wskazuje się jako decydujący dla tworzenia się koncepcji spółdzielczości, a później kooperatyzmu. Problematyka solidaryzmu, współdziałania i poszukiwanie rozwiązań problemów społecznych w oparciu o kooperację członków społeczeństwa była w tym czasie bliska przedstawicielom różnych nurtów ideologicznych: socjalistom utopijnym, anarchistom, solidarystom etc. [zob. m.in. opracowania Roberta Owena, np. The Social System – Constitution, Laws, and Regulations of a Community, Stuarta Milla, Principles of Political Economy with some of their Applications to Social Philosophy, poglądy akcentującego solidarność społeczeństwa Fryderyka Bastiata, poglądy Piotra Kropotkina przedstawione w wydanej w 1902 r. pracy Mutual Aid: A Factor of Evolution (w Polsce wyd. P. Kropotkin, Pomoc wzajemna jako czynnik rozwoju, Łódź –Warszawa 1946); wydawany przez Williama Kinga Co-operator (zob. np. The spirit of co-operation, Co-operator 1828, nr 7, s. 1–4)]; zob. szerz. m.in. J. Ossowski, Jałmużna i kredyt, Sopot 2005, s. 102–113.

[41] H. W. Wolff, People’s Banks. A record of social and economic success, London 1896, passim.

[42] Określenia Volksbank używa sam Franz Hermann Schulze-Delitzsch w swojej książce Vorschuß- und Kreditvereine als Volksbanken. Praktische Anweisung zu deren Gründung und Einrichtung, Leipzig 1855, passim (https://archive.org/details/vorschuszundcred00schu, [dostęp: 30.09.2013]).

[43] M. Doskocz, Raiffeisen – Stefczyk – Kampelik, Warszawa 1929, passim; T. W. Guinnane, Regional organizations in the German cooperative banking system in the late 19th century, Research in Economics 1997, t. 51, z. 3, s. 251–274.

[44] E. Wandel, Banken Und Versicherungen…, s. 13.

[45] Szerzej na temat specyfiki i założeń działania banków ludowych w literaturze polskiej m.in.: M. Golec, Spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe na rynku usług finansowych w Polsce, Poznań 2004, s. 27–28; E. Gostomski, Różnice pomiędzy bankami ludowymi Schulze-Delitzscha i kasami Raiffeisena, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012, s. 23–25; W. Morawski, Słownik historyczny bankowości polskiej do 1939 r., Warszawa 1998, s. 67–68; T. Orzeszko, Banki spółdzielcze w Polsce…, s. 27–30; eadem, Instytucje finansowe z sercem – historia i teraźniejszość unii kredytowych w Stanach Zjednoczonych, Warszawa 2012, s. 14–16; J. Szambelańczyk, Banki spółdzielcze w Polsce w procesach zmian systemowych, Poznań 2006, s. 16–20.

W literaturze obcej m.in: Hermann Schulze-Delitzsch. Ausgewählte Schriften und Reden des Gründervaters der Genossenschaften, M. Brendel (red.), Gründerzeiten, t. 1, Berlin 2008; R. Milano, A brief history of social banking, (w:) O. Weber, S. Remer (red.), Social Banks and the Future of Sustainable Finance, New York 2011, s. 25–26.

[46] E. Gostomski, Narodziny i rozwój unii kredytowych na świecie, Pieniądze i Więź 2011, nr 4, s. 8; O spółkach pożyczek i oszczędności systemu Raiffeisena, Głosy Katolickie Kraków 1901, nr 8, s. 10.

Szerzej na temat specyfiki i założeń działania banków ludowych w literaturze polskiej m.in.: M. Golec, Spółdzielcze kasy…, s. 27–28; E. Gostomski, Różnice pomiędzy…, s. 23–25; W. Morawski, Słownik historyczny…, s. 67–68; T. Orzeszko, Banki spółdzielcze…, s. 27–30; eadem, Instytucje finansowe…, s. 14–16; J. Szambelańczyk, Banki spółdzielcze…, s. 16–20.

W literaturze obcej m.in: M. Klein, Leben, Werk und Nachwirkung des Genossenschaftsgründers Friedrich Wilhelm Raiffeisen, Köln 1997; J. Kleinhaus, Entwicklung der Raiffeisen – Organisation in der Bundesrepublik Deutschland, (w:) Raiffeisenkredit in Europa, Frankfurt am Main 1968, s. 68 i n.

[47] Na co wskazywał m.in. już Franz Hermann Schultze-Delitzsch w 1853 r. w swojej Assoziationsbuch für deutsche Handwerker und Arbeiter (F. H. Schultze-Delitzsch, Assoziationsbuch für deutsche Handwerker und Arbeiter, Leipzig 1853, s. 78).

[48] Między innymi już w 1888 r. Antoni Wrotnowski wniósł do Ministerstwa Skarbu memoriał, w którym wskazywał, że galicyjskie kasy oszczędności, wychodząc poza granice, naturą i przeznaczeniem dla tego rodzaju instytucji zakreślone, przeistoczyły się w banki kredytowe (za: Księga pamiątkowa półwiekowej działalności Powiatowej Komunalnej Kasy Oszczędności w Krakowie 1882–1932, Kraków 1932, s. 22).

[49] Regulativ für die Bildung, Einrichtung und Überwachung der Sparkassen vom 2. September 1844, Hofkanzleidekret vom 26. September 1844.

[50] Przez cele te należało rozumieć przeznaczenie dla niezamożnej ludności na obszarze działania kasy (rozporządzenie Ministra z 20 listopada 1860, L. 33803), jakkolwiek, jak wskazywała praktyka, niektóre kasy przez powszechnie użyteczne cele rozumiały zasilenie deficytowych budżetów gminnych (orzecz. Trybunału Administracyjnego z dnia 1 grudnia 1867 r., L. 3275, za: Księga pamiątkowa…, s. 33).

[51] Księga pamiątkowa…, s. 25 i 29.

Na mocy wspomnianego regulatywu (to jest: Regulativ für die Bildung, Einrichtung und Überwachung der Sparkassen vom 2. September 1844) rozwijały się nie tylko kasy w Polsce, ale i na terenach innych dzisiejszych państw, które wówczas były częścią monarchii austro-węgierskiej. Można tu wspomnieć m.in. utworzoną w 1858 r. Mestnu hranilnicu w Psuju, Okrajnu hranilnicu w Kojnicy w 1869 r. (zob. szerzej m.in. R. Erber, Rozwój i znaczenie Komunalnych Kas Oszczędności w Jugosławii, (w:) Księga Pamiątkowa I Kongresu Słowiańskich Komunalnych Kas Oszczędności, Warszawa 1934 r., s. 49–50) czy Czeską Kasę Oszczędnościową w Pradze w 1825 r. (zob. szerzej. m.in. K. Svatoń, Rozwój i znaczenie Komunalnych Kas Oszczędności w Czechosłowacji, (w:) Księga Pamiątkowa I Kongresu Słowiańskich Komunalnych Kas Oszczędności…, s. 49–50).

[52] H. Nowak, Bankowość w Polsce, t. I, Prace Biura Ekonomicznego Banku Polskiego, t. 4, Warszawa 1932, s. 4.

[53] H. Nowak, Bankowość w…, s. 4–5.

[54] Ibidem, s. 5–6 i przywołana tam literatura.

[55] P rzywołać tu można m.in. definicję banku podaną przez Feliksa Wilińskiego, który wskazywał: słowem bank określamy przedsiębiorstwo, zajmujące się interesami pieniężnymi, kredytowymi lub pokrewnymi tym ostatnim. Przeważnie są to duże zakłady, posiadające znaczne kapitały własne, o strukturze prawnej spółki akcyjnej, F. Wiliński, Bank i jego organizacja, Lwów–Warszawa 1922, s. 5.

[56] Pojęciem tym w swojej publikacji posługiwał się np. August Cieszkowski już 1839 r.; zob. wyd. pol. A. Cieszkowski, O kredycie…, s. 195; a także: H. W. Wolff, People’s Banks…, passim; idem, Współdzielczość w rolnictwie, Warszawa–Lwów 1914, s. 262.

[57] Między innymi A. Cieszkowski, O kredycie…, s. 194–195; H. W. Wolff, People’s Banks…, passim.

[58] J. Riesser, Historja rozwoju wielkich banków niemieckich ze szczególnem uwzględnieniem dążności koncentracyjnych, Warszawa 1907, s. 195–196.

[59] J. Riesser, Historja rozwoju…, s. 195.

[60] A. Cieszkowski, O kredycie…, s. 249.

Warto też podkreślić, że na początku XX w. rozwijano publiczne instytucje bankowe, wykorzystując je m.in. w celu zaspokajania potrzeb gmin (np. utworzono m.in. gminne instytucje kredytowe, takie jak Bank der Nederlandse Gemeenten w 1914 r., Kommunalbanken w 1926 r.), za: M. Schmit (et al.), Public Financial Institutions in Europe, European Association of Public Banks A.I.S.B.L. (EAPB), Brussels, 15 March 2011, s. 27, http://www.adfiap.org/wp-content/uploads/2011/06/2011_03_28_Publ-Fin-Inst-in-Europe_Final.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[61] Choć nie można pominąć faktu, że na ziemiach polskich pojawiły się pojedyncze, oryginalne instytucje o charakterze samopomocowym. Takim przykładem może być powołany przez Stanisława Staszica w ramach towarzystwa rolniczego tzw. Bank pożyczkowy (zob. tytuł 6, Kontrakt Towarzystwa Rolniczego Hrubieszowskiego ratowania się wspólnie w nieszczęściach między Gminami Włość Hrubieszowską stanowiącemi, niepublik.). Jak wskazuje się w doktrynie realizował on idee „zrzeszania się, samopomocy, nowy typ własności grupowej”, a także, opierając się na ideach samorządowych, wdrażał w ramach towarzystwa „program gospodarczy polegający na zaspokojeniu potrzeb i rozwoju lokalnej społeczności”, J. Ossowski, Jałmużna…, s. 97.

[62] M. A. Olszak, Wybrane aspekty rozwoju rynku kredytów hipotecznych w Niemczech i w Polsce, Materiały i Studia NBP 2004, z. 182, s. 14; M. Scheffs, Ziemstwa Kredytowe (landszafty) i kredyt rolniczy w dzielnicy pruskiej, Poznań 1918, passim.

[63] M. Scheffs, Ziemstwa Kredytowe…, s. 110; P. B. Whale, Joint Stock Banking In Germany: A Study Of The German Creditbanks Before And After The War, London 1930, s. 3.

[64] Zob. szerzej m.in. J. Kirszrot-Prawnicki, O oszczędności, kasach i stowarzyszeniach oszczędnościowych i pożyczkowo-oszczędnościowych, Warszawa 1898; T. Orzeszko, Banki spółdzielcze…; P. Ruczkowski, Komunalne Kasy Oszczędności w drugiej Rzeczypospolitej. Ustrój prawny i działalność, Sandomierz 2010, s. 26–45.

[65] We współczesnych opracowaniach także wskazuje się je jako lokalne instytucje finansowe; zob. m.in. G. Zamoyski, Prawne podstawy funkcjonowania komunalnych kas oszczędności na ziemiach polskich w okresie zaborów, Czasopismo Prawno-Historyczne 2001, t. LIII, z. 1, s. 213.

[66] H. Nowak, Bankowość w…, s. 128 i 133.

[67] Bezpośrednio po odzyskaniu niepodległości spółdzielnie pożyczkowe oraz kasy oszczędnościowe działały m.in. na podstawie regulatywu z dnia 12 grudnia 1838 r. (Reglement, Die Einrichtung des Sparkassenwesens betr. vom 12. Dezember 1838, ustaw austriackich: z dnia 9 kwietnia 1873 r. – Przepisy o stowarzyszeniach zarobkowych i gospodarczych (Das Gesetz über Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) i 10 czerwca 1903 r. o rewizji stowarzyszeń zarobkowych i gospodarczych oraz innych związków (Das Gesetz vom 10. Juni 1903 betreffend die Revision der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und anderer Vereine), ustawy pruskiej z dnia 1 maja 1889 r. o stowarzyszeniach zarobkowych i gospodarczych (Reichsgesetz (Gesetz) betreffend die Erwerbs- und. Wirtschaftsgenossenschaften), rosyjskiej ustawy kredytowej (Положения о мелком кредите) z dnia 7 czerwca 1904 r. (Zbiór Praw. i Rozp. Rządu Rosyjskiego 1904, Nr 109, poz. 1232), dekretu Naczelnika Państwa z dnia 8 lutego 1919 r. w przedmiocie zatwierdzania statutów zrzeszeń handlowo-przemysłowych o kapitale zmiennym, Dz. Pr. P. P Nr 17, poz. 223; zob. szerzej: H. Nowak, Bankowość w…, s. 128–141; B. Petz, Komunalne Kasy Oszczędności w Polsce do 1939 r., Informacje BSE 1993, nr 129; P. Ruczkowski, Komunalne Kasy Oszczędności…, s. 51.

[68] Wcześniej zasada taka funkcjonowała na tych terenach terytorium Polski, w którym obowiązywało rosyjskie i austriackie prawo regulujące działalność instytucji bankowych, na pozostałym obszarze istniał bowiem system rejestracyjny; H. Nowak, Bankowość w…, s. 94–95.

[69] Takie rozwiązania przyjęto już w ustawie z dnia 23 marca 1920 r. o nadzorze nad przedsiębiorstwami bankowemi i kantorami wymiany, Dz.U. Nr 30 poz. 175.

[70] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 17 marca 1928 r. o prawie bankowem, Dz.U. Nr 34, poz. 321 z późn. zm., przywoływane dalej jako Prawo bankowe z 1928 r.

[71] Podstawę prawną dla działalności spółdzielczej stanowiła ustawa z dnia 29 października 1920 r. o spółdzielniach (Dz.Pr.P.P. Nr 11, poz. 733 z późn. zm., przywoływana dalej jako ustawa o spółdzielniach z 1920 r.), w której to po raz pierwszy na gruncie polskich przepisów użyto określenia „spółdzielnia” i ujęto w ramy prawne tę formę działalności.

[72] Prawo bankowe z 1928 r.

[73] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 22 marca 1928 r. o związkach międzykomunalnych, Dz.U. Nr 39 poz. 386.

[74] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 13 kwietnia 1927 r. o komunalnych kasach oszczędności, Dz.U. Nr 38, poz. 339.

[75] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 30 grudnia 1924 r. o organizacji i ustaleniu statutów gminnych kas wiejskich pożyczkowo-oszczędnościowych, Dz.Pr.P.P. Nr 118, poz. 1069.

[76] H. Nowak, Bankowość w…, s. 286.

[77] Akcjonariuszami mogły być wyłącznie związki samorządowe oraz inne instytucje prawa publicznego.

[78] A. Zawadzki, Finanse samorządu terytorialnego w latach 1918–1939, Warszawa 1971, s. 127.

[79] Związek ten obejmował wszystkie powiaty i gminy województw zachodnich.

[80] H. Nowak, Bankowość w…, s. 275–276.

[81] F. Piltz, Komunalna organizacja kredytowa, Samorząd Miejski 1930, z. 8, s. 357, za: A. Młynarczyk, Komunalne kasy oszczędnościowe i banki samorządowe – zagadnienia prawne, Szczecin 2005, s. 10.

[82] Dotyczy to nie tylko obszaru działania, ale i pewnych jego celów. Na przykład zadaniem Zakładu Kredytowego Miast Małopolskich było „udzielanie kredytu długo- i krótkoterminowego osobom prywatnym w miastach, samorządom miejskim i ich przedsiębiorstwom” (H. Nowak, Bankowość w…, s. 197 i 269).

[83] T. Adamczewski, Organizacja kredytu komunalnego w Polsce, RPEiS 1928, z. 4, s. 476.

[84] B. Petz, Komunalne Kasy…, s. 1.

[85] Pomimo że przepisy prawa nie regulowały kwestii podejmowania działalności bankowej przez kilka kas na jednym terenie, w ramach swoich kompetencji, od 1925 r. Minister Spraw Wewnętrznych nie wydawał zgód na tworzenie dwóch kas na jednym obszarze; B. Petz, Komunalne Kasy…, s. 7.

[86] Rozporządzenie Ministrów: Skarbu, Spraw Wewnętrznych i Sprawiedliwości z dnia 16 marca 1937 r. o komunalnych kasach oszczędności, Dz.U. Nr 25 poz. 173. Zgodnie z tym rozporządzeniem przez terytorialny zakres działania kasy rozumie się „obowiązek kasy do przyjmowania wkładów oszczędnościowych z terenu działania związku założycielskiego oraz z terenu na którym władza nadzorcza zezwoliła kasie otworzyć oddział lub zbiornicę” (§ 6 (3) rozporządzenia z dnia 16 marca 1937 r. o komunalnych kasach oszczędności).

[87] Dodatkowo w statutach niektórych z kas zawierano postanowienia ograniczające np. udzielanie kredytów do terenu danego powiatu czy miasta (za: P. Ruczkowski, Komunalne instytucje oszczędnościowo-kredytowe w latach 1945–1953, Kielce 2010, s. 41).

[88] P. Ruczkowski, Komunalne instytucje oszczędnościowo-kredytowe w latach 1945–1953, Kielce 2010, s. 116.

[89] T. Adamczewski, Ostatni etap nowelizacji ustawodawstwa o K.K.O., Bank 1937, nr 7, s. 15.

[90] Wcześniej ich charakter KKO nie był jednolity. W poszczególnych państwach zaborczych status prawny kas był ujmowany odmiennie, a dodatkowo same przepisy nie zawsze były jednoznaczne np. w zaborze austriackim sprawa osobowości prawnej kas była rozstrzygana przez orzecznictwo, zanim uznano ich odrębną podmiotowość (orzeczenie Trybunału Państwa z 21 października 1890 r., L. 128, orzeczenie Trybunału Administracyjnego z 28 października 1891 r., L. 3383; za: Księga pamiątkowa…, s. 27).

[91] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. o komunalnych kasach oszczędności, Dz.U. Nr 95, poz. 859.

[92] Artykuł 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. o komunalnych kasach oszczędności.

[93] W. Teodorczyk, Zadłużenie samorządów w K.K.O., Samorząd 1937, nr 12, s. 178.

[94] Szerzej: A. Młynarczyk, Komunalne kasy…, s. 14–15 i przywołana tam literatura.

[95] Ibidem, s. 10,

[96] R. Lenartowicz, Kilka uwag o komunalnych kasach oszczędności, Samorząd 1926, nr 52, s. 1067; A. Młynarczyk, Komunalne kasy…, s. 15.

[97] P. Ruczkowski, Komunalne Kasy…, s. 117.

[98] M. Jaroszyński, Zmiany statutu komunalnych kas oszczędności, Samorząd 1929, nr 50, s. 892.

[99] Paragraf 2, 4 i 12 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 30 grudnia 1924 r. o organizacji i ustaleniu statutów gminnych kas wiejskich pożyczkowo-oszczędnościowych.

Dla uzupełnienia wywodu dodać trzeba, że w 1919 r. utworzono Pocztową Kasę Oszczędnościową (dekret z dnia 7 lutego 1919 r. o utworzeniu Pocztowej Kasy Oszczędnościowej, Dz.Pr.P.P. Nr 14, poz. 163) jako instytucję państwową, która przyjmowała depozyty (tzw. wkładki) w każdym urzędzie pocztowym. Miała ona jednak charakter krajowy, nie lokalny, choć niewątpliwie lokalna społeczność dzięki jej działalności miała dostęp do podstawowych usług bankowych.

[100] Dekret z dnia 25 października 1948 r. o reformie bankowej, Dz.U. Nr 52 poz. 412.

[101] Artykuł 6 pkt. 2 dekretu z dnia 25 października 1948 r. o reformie bankowej.

[102] Artykuł 21 dekretu z dnia 25 października 1948 r. o reformie bankowej.

[103] Warto wskazać, że już w 1950 r. miejskie spółdzielnie kredytowe zostały przejęte przez Bank Rzemiosła i Handlu (zlikwidowany z dniem 31 grudnia 1950 r.), zaś pracownicze kasy spółdzielcze zostały przekształcone w kasy zapomogowo-pożyczkowe i w 1954 r. podporządkowane radom zakładowym związków zawodowych w zakładach pracy, zob. A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty prawne tworzenia i funkcjonowania, Warszawa 2009, s. 37.

[104] Ibidem, s. 38.

[105] Zarządzenie Ministra Finansów z dnia 31 stycznia 1952 r. o prowadzeniu przez gminne kasy spółdzielcze czynności zastępczych Powszechnej Kasy Oszczędności, M.P. Nr 15 poz. 178.

[106] Szerzej zob. A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 37–39.

[107] Ustawa z dnia 13 kwietnia 1960 r. o prawie bankowym, Dz.U. Nr 20, poz. 121, przywoływana dalej jako Prawo bankowe z 1960 r.

[108] Ustawa z dnia 12 czerwca 1975 r. – Prawo bankowe, Dz.U. Nr 20, poz. 108 z późn. zm., przywoływana dalej jako Prawo bankowe z 1975 r.

[109] Tak m.in.: J. Bałkowiec, T. Czarnocki, Organizacja i ekonomika banków spółdzielczych, Warszawa 1977, s. 40; T. Wyszomirski, Bank spółdzielczy – bankiem gminnym, BiK 1978, nr 9, s. 273–276.

[110] Zgodnie z art. 59 ust. 1 Prawa bankowego z 1975 r. wykonywanie czynności bankowych zastrzeżone zostało wyłącznie dla banków, co w konsekwencji spowodowało przekształcenie istniejących spółdzielni oszczędnościowo-pożyczkowych w banki spółdzielcze.

[111] Szerzej na temat działalności banków spółdzielczych po reformie z 1975 r. m.in.: M. Ducki, Podstawowe kierunki działalności kredytowej BS, Bank Spółdzielczy 1980, nr 4, s. 1–5; T. Wyszomirski, Bank spółdzielczy…, s. 273–276; idem, Bank Gospodarki Żywnościowej w reformowanym systemie społeczno-gospodarczym, BiK 1981, nr 10–11, s. 242–245.

[112] Szczegółowy zakres działalności wszystkich banków, w tym także banków spółdzielczych, określało zarządzenie Ministra Finansów z dnia 26 listopada 1975 r. o szczegółowym zakresie działania banków oraz rodzajach wkładów oszczędnościowych i wydawanych na nie dowodów, MP. Nr 37, poz. 219.

[113] W 1982 r. uchwalono dwie ustawy o zasadniczym znaczeniu dla funkcjonowania banków spółdzielczych: ustawę z dnia 26 lutego 1982 r. – Prawo bankowe (Dz.U. Nr 7, poz. 56 z późn. zm) oraz ustawę z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.). Jakkolwiek przyjęte w nich rozwiązania pozwoliły na zwiększenie samodzielności działania banków spółdzielczych, a także samorządności, to z punktu widzenia instytucji banku lokalnego nie miały one istotnego wpływu na jej kształt.

[114] W latach 1987–2005 na szczeblu europejskim podjęto działania legislacyjne służące stworzeniu ram prawnych dla jednolitego rynku, w tym mające na celu utworzenie zintegrowanego rynku usług finansowych do 2005 r. (zob. szerzej T. Nieborak, Aspekty prawne funkcjonowania rynku finansowego Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 66–82). W Polsce istotnym wyzwaniem stało się stworzenie systemu bankowego odpowiadającego warunkom gospodarki rynkowej, a także wymogom prawa wspólnotowego (unijnego). W latach 1990–2001 ustanowiono przepisy, które dały podstawy dla obecnego ukształtowania struktury systemów bankowych (w szczególności dla prowadzonych rozważań istotne znaczenie mają: pr.bank., ustawa restrukturyzacyjna, ustawa o bankach spółdzielczych).

[115] We współczesnym języku polskim termin „lokalny” oznacza występowanie w określonym obszarze, ale co niemniej istotne, również posiadanie charakteru typowego dla danego miejsca, Słownik języka polskiego, t. 2, M. Szymczak (red.), Warszawa 1978, s. 51.

[116] W. Ludkiewicz, Rola Państwowego Banku Rolnego w kapitalizacji społecznej, (w:) Księga pamiątkowa ogólno-polskiego zjazdu instytucyj oszczędnościowych, Warszawa 1931, s. 78.

Ten punkt widzenia znajduje odzwierciedlenie także we współczesnych publikacjach charakteryzujących działalność podmiotów finansowych tamtego okresu; zob. G. Zamoyski, Prawne podstawy…, s. 213; P. Ruczkowski, Komunalne Kasy…, s. 11.

[117] T. Olko-Bagińska, T. Stosik, J. Szymański, Ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających – komentarz, Warszawa 2001, s. 24.

[118] Między innymi: M. Bączyk, Zarys prawa bankowego. Część I. Prawo systemu bankowego, Toruń 2000, s. 87–88; R. W. Kaszubski, Restrukturyzacja banków spółdzielczych w Polsce, Warszawa 1998, s. 38; Z. Ofiarski, Komentarz do ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających, (w:) Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 1999–2005, zn 45, s. C/25; A. Rzeczycka, G. Golawska-Witkowska, Efektywność funkcjonowania wybranych instytucji finansowych – analiza porównawcza spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych i banków spółdzielczych, (w:) Spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe – charakterystyka, rozwój, otoczenie, J. Ossowski (red.), Sopot 2007, s. 370; A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy…, passim.

[119] Między innymi: A. Alińska, Bankowość spółdzielcza w krajach Unii Europejskiej, Warszawa 2002, s. 16; M. Bączyk, Zarys prawa…, s. 85; A. Borodo, Zakres działalności gospodarczej samorządu terytorialnego i zagadnienie banków samorządowych, GSP 2007, nr 16, s. 137; A. Strzelecki, Prawne i ekonomiczne aspekty funkcjonowania banków spółdzielczych w Polsce, (w:) Banki spółdzielcze w Polsce po 1989 roku (wybrane zagadnienia ekonomiczne, finansowe i prawne), M. Stefański (red.), Włocławek 2006, s. 21; J. Szambelańczyk, Banki spółdzielcze…, s. 53.

[120] W. Żółtkowski, Bank lokalny, Warszawa 2011, s. 21.

[121] Ibidem, s. 20.

[122] Z. Ofiarski, Komentarz do art. 5 ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających, (w:) Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 1999–2005, zn 45, s. C/26.

[123] W. L. Jaworski, Rola lokalnych instytucji bankowych w obsłudze klienta detalicznego, (w:) Bankowość detaliczna. Potrzeby, szanse i zagrożenia, G. Rytelewska (red.), Warszawa 2005, s. 77–92.

[124] J. Solarz, Przyszłość finansowej infrastruktury rozwoju społeczności lokalnych: banki komercyjne czy banki spółdzielcze, maszynopis powielony ZBP, Warszawa 2002.

[125] W. L. Jaworski, Rola lokalnych…, s. 77–92; J. Solarz, Przyszłość finansowej…

[126] W. Żółtkowski, Bank…, s. 20.

[127] Ibidem, s. 20.

[128] S. P. Chakravarty, Regional variation in banking services and social exclusion, Regional Studies 2006, t. 40, z. 4, s. 415–428; H. Lappeteläinen, Banking services – Case Vieremän Osuuspankki, Savonia University of Applied Sciences, September 2010, s 18 i 46; J. Williams, E. Gardener, The Efficiency of European Regional Banking, Regional Studies 2003, t. 37, z. 4, s. 321–330.

[129] J. K. Solarz, Infrastruktura finansowa rozwoju społeczności lokalnych, (w:) Możliwości kreowania lokalnych rynków finansowych przez samorządy terytorialne, L. Pawłowicz (red.), Instytut Badań nad Gospodarką Rynków, Polska Regionów 18, Gdańsk 2000.

[130] J. Bałkowiec, T. Czarnocki, Organizacja…, s. 35–36 i 40.

[131] Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o restrukturyzacji banków spółdzielczych i Banku Gospodarki Żywnościowej oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. Nr 80. poz. 369 z późn. zm.

[132] Szerzej zob. m.in. A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy…, s. 34–44.

[133] M. Bączyk, Zarys prawa…, s. 85.

[134] J. Szambelańczyk, Banki spółdzielcze…, s. 108.

[135] J. Szambelańczyk, Dylematy rozwoju bankowości spółdzielczej w Polsce, (w:) Wizja spółdzielczego sektora bankowego w Polsce, L. Pawłowicz, E. Gostomski (red.), zeszyt IBnGR 1999, nr 25, s. 28; W. Żółtkowski, Bank…, s. 24; A. Zalcewicz, Wybrane aspekty normatywne funkcjonowania banków spółdzielczych, Acta Iuris Stetinensis 2011, nr 2, (ZN 691), s. 71–86.

[136] Po 1990 r. podejmowane były jednak pojedyncze próby utworzenia banków komunalnych. Zob. szerzej rozdział VI niniejszej monografii.

[137] Zob. opracowania z tego okresu poruszające tę problematykę m.in.: Restytuowanie komunalnych kas oszczędności w polskim systemie prawnym, Biuro Studiów i Ekspertyz, Konferencje i Seminaria, Warszawa 1993; E. Chojna-Duch, Komunalne kasy oszczędności, Wspólnota 1993, nr 21, s. 12; eadem, Komunalne kasy oszczędności, Wspólnota 1993, nr 22 s. 11; W. L. Jaworski, Przekształcenie PKO w lokalne kasy oszczędności, Zeszyty Naukowe AE w Poznaniu 1992, nr 203, s. 130; S. Ochociński, Banki komunalne w gospodarcze samorządu terytorialnego, Zeszyty Naukowe AE w Poznaniu 1992, z. 203, s. 12. Przygotowane zostały także projekty stosownych aktów prawnych: projekt ustawy o komunalnych kasach oszczędności opracowany przez Wiesławę Miemiec i Marka Mazurkiewicza, opublik. w: Wspólnota 1993, nr 19, s. 14–16, poselski projekt ustawy o komunalnych kasach oszczędności, Sejm I kadencji, druk nr 73 z dn. 1992–01–24, poselski projekt ustawy o Komunalnych Kasach Oszczędności, Sejm I kadencji, druk nr 204 z dn. 1992–03–24.

[138] Zob. min. A. Młynarczyk, Komunalne kasy…; J. Szambelańczyk, Dylematy rozwoju…, s. 28.

[139] A. Młynarczyk, Komunalne kasy…, passim.

[140] Na przykład w Danii funkcjonuje stowarzyszenie banków lokalnych (Lokale Pengeinstitutter) obejmujace ok. 85 lokalnych banków (lokale banker), banków oszczędnościowych (sparekasser) i banków spółdzielczych (andelskasser). W Japonii działają 64 banki regionalne/lokalne (zrzeszone w Krajowym Związku Banków Regionalnych). Celem ich działania jest promowanie rozwoju lokalnego i interesów wspólnot regionalnych (http://www.chiginkyo.or.jp/01_gaiyou/index_e.shtml [dostęp: 2.05.2013]; R. C. Hsu, The MIT Encyclopedia of the Japanese Economy, Massachusetts 1999, s. 37–38 oraz s. 409). Istnieje też 65 banków regionalnych, powstałych z tzw. Sogo banków, zrzeszonych w Drugim Związku Banków Regionalnych, które stawiają sobie podobne cele (http://www.dainichiginkyo.or.jp/en/about_us/index.html#02 [dostęp: 2.05.2013]; R. C. Hsu, The MIT Encyklopedia…, s. 37–38 oraz s. 409).

W Indiach, funkcjonują tzw. Local Area Bank (Bank Obszaru Lokalnego), a także inne banki o lokalnej orientacji działalności tzw. Regional Rural Banks, zob. M. S. Ibrahim, Role of Indian Regional Rural Banks (RRBs) In the Priority Sector Lending – An Analysis, International Management Journal 2012, t. 1, nr 1–2, s. 26.

[141] Tak w opracowaniach m.in. O. Wyman, Co-operative Bank: Customer Champion, report, http://www.oliverwyman.com/4147.htmt [dostęp: 30.09.2013]; R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…, s. 19, A. Alińska, Bankowość spółdzielcza…, s. 64.

[142] Między innymi: R. B. Avery, K. A. Samolyk, Bank Consolidation and Small Business Lending: The Role of Community Banks, FDIC Working Paper 2003, http://www.fdic.gov/bank/analytical/working/wp2003_05/wp2003_05.pdf [dostęp: 18.06.2013]; D. Boyle, A Local Banking System, The urgent need to reinvigorate UK high street banking, New Economics Foundation, December 2011, s. 5; S. Hein, T. Koch, S. MacDonald, On the Uniqueness of Community Banks, Economic Review 2005, t. 90, nr 1, s. 16. Zob. szerzej rozdział II niniejszej monografii.

[143] Lokalny zasięg działania, podobnie jak w Polsce, pojmowany jest szeroko, w większości przypadków bez związania go ściśle z podziałem administracyjnym państwa.

[144] Por. S. Götzl, J. Gros, Regional Banks for 160 Years: Cooperative Banks in Germany, Characteristics, Structures, Benefits, Wiesbaden 2010, s. 24, http://www.gv-bayern.de/Artikel/Profil/Dateien/2009/regionalbanken_englisch_2009.pdf [dostęp: 4.05.2013].

[145] Zob. np. odnośnie do niemieckiego sektora: S. Götzl, J. Gros, Regional Banks…, s. 19–25.

Można tu wskazać na przykład rozwiązań stosowanych w Polsce. Ustawa restrukturyzacyjna tworząc system trójszczeblowy, wprowadziła zrzeszenia regionalne, zaś banki spółdzielcze zostały zobligowane do zrzeszenia się, jak to określił prawodawca, w tzw. banku regionalnym. Po wejściu w życie ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych struktura uległa zmianie poprzez wyłączenie jednego ze szczebli (banku krajowego). Spowodowało to jej „spłaszczenie” i podział na banki spółdzielcze oraz zrzeszające. Te ostatnie w istocie zostały początkowo nadal bankami regionalnymi, jakkolwiek zachodzące dotychczas przekształcenia konsolidacyjne prowadzą, jak się wydaje, do ukształtowania struktury opartej na jednym banku krajowym (m.in. przez 12 lat obowiązywania ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych liczba banków zrzeszających zmniejszyła się z 12 do 2). Podobne zmiany można wskazać w innych państwach europejskich, na przykład w Niemczech, gdzie stopniowo zanikła organizacja trójszczeblowa (zob. szerzej np. R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…, s. 30).

Dla odmiany we Francji długo istniała dwuszczeblowa struktura, w której funkcjonowały banki lokalne i regionalne bez banku krajowego, który został powołany dopiero w 1963 r. (A. Alińska, Bankowość spółdzielcza…, s. 22–23; A. Nosowski, Grupa bankowa Credit Agricole – Francja, (w:) Funkcjonowanie spółdzielczych grup bankowych w Polsce i w wybranych krajach Unii Europejskiej, Wrocław 2008, s. 134), co doprowadziło do jej rozbudowania o kolejny szczebel. Obecnie trójszczeblowa struktura z bankami regionalnymi funkcjonuje we Francji (Grupa Credit Mutuel, Crédit Agricole) czy w Austrii (Raiffeisen Bankengruppe Österreich (RBG)).

[146] E. Gostomski, Bankowość międzynarodowa, Gdańsk 2010, s. 193–194; B. Strzyżewska, System bankowy Szwajcarii na tle procesów integracyjnych w Europie, Poznań 2002.

[147] Obecnie w Szwajcarii funkcjonuje 75 takich banków. Niektóre z nich są częścią grupy RBA-holding (ok. 40 banków) pozostałe działają poza jej strukturami.

[148] S. Battaglia, Il sistema bancario italiano tra il 1990 e il 2008. Evoluzioni e problemi aperti, LUISS Guido Carli, Dipartimento di Scienze giuridiche 2008, s. 31.

[149] Ю. В. Гopoш, Социaльнaя сyщнocть бaнковcкой деятельности – ocнoвa системы региoнaльных бaнков в России, (w:) Public Finances – Administrative Autonomies, G. Hulkó, A. Patyi (red.), Győr 2012, s. 119–129.

[150] S. Götzl, J. Gros, Regional Banks…

[151] R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…, s. 22; E. Gostomski, Funkcjonowanie i znaczenie banków spółdzielczych w wybranych krajach europejskich, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012, s. 55 i 61.

[152] A. Alińska, Bankowość spółdzielcza…, s. 22.

[153] Zob. np. S. L. Clarke, German savings banks and Swiss cantonal banks, lessons for the UK, London 2010, s. 10; G. Manghetti, Do savings banks differ from traditional commercial banks?, (w:) 200 Years of Savings Banks: A Strong and Lasting Business Model for Responsible, Regional Retail Banking, Perspectives ESBG-WSBI 2011, nr 63, s. 150.

[154] J. Harasim, Bankowość detaliczna w Polsce, Warszawa 2011, s. 12.

[155] D. Boyle, A Local Banking…, s. 5.

[156] W. L. Jaworski, Rola lokalnych…, s. 77–92.

[157] Z punktu widzenia prawnego należy raczej mówić o podziale na banki znaczące i pozostałe, który to podział dokonywany jest ze względu na wielkość, organizację wewnętrzną oraz rodzaj, zakres i złożoność prowadzonej działalności, i wynika z przyjętych przez KNF rozwiązań (uchwała KNF z dnia 4 października 2011 r. w sprawie szczegółowych zasad funkcjonowania systemu zarządzania ryzykiem i systemu kontroli wewnętrznej oraz szczegółowych warunków szacowania przez banki kapitału wewnętrznego i dokonywania przeglądów procesu szacowania i utrzymywania kapitału wewnętrznego oraz zasad ustalania polityki zmiennych składników wynagrodzeń osób zajmujących stanowiska kierownicze w banku, Dz. Urz. KNF Nr 11, poz. 42).

[158] Competition In Nordic Retail Banking, Report from the Nordic competition authorities No. 1/2006, http://www.kilpailuvirasto.fi/tiedostot/Nordic_Retail_Banking.pdf [dostęp: 4.05.2013], s. 13.

[159] A. Cobham, The financing and technology decisions of SMEs: I. Finance as a determinant of investment, QEH Working Paper Series 1999, nr 24, s. 23.

[160] Na przykład w USA przyjmuje się, że małe banki to takie, które mają mniej niż miliard dolarów w aktywach.

[161] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. o referendum lokalnym, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 706 oraz ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 95, poz. 613 z późn. zm.

[162] Zob. szczegółowe rozważania zawarte w rozdziale I.1.5. niniejszej monografii.

[163] Artykuł 2 pr.bank.

[164] Jak dość zgodnie przyjmuje się w doktrynie, obowiązująca, legalna definicja banku ma ułomności, co powoduje konieczność skomplikowanej wykładni i daje jednocześnie asumpt nie tylko do formułowania uwag krytycznych, ale i do poszukiwań innych ujęć definicyjnych (tu warto przywołać zwłaszcza propozycję definicji przedstawionej przez Andrzeja Janiaka. Według tego autora bank można określić jako „osobę prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do gromadzenia środków pieniężnych pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym oraz do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone”, A. Janiak, Prawo bankowe. Komentarz (recenzja), PB 1999, nr 4, s. 96). W literaturze przedmiotu wskazuje się przede wszystkim niedostateczne zaakcentowanie znaczenia w działalności bankowej czynności o charakterze depozytowym oraz odwołanie tylko do jednej kategorii ryzyka; E. Fojcik-Mastalska, Komentarz do artykułu 2, (w:) M. Bączyk (et. al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 16; eadem, Status prawny banków, (w:) Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2009, s. 42; A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 47–48; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe, s. Warszawa 1999, 52–54; T. Narożny, Prawo bankowe, Poznań 1998, s. 26–28; Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 45 i n.

[165] A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Polskie prawo bankowe, Warszawa 2009, s. 74.

[166] Łącząc go z elementem reglamentacyjnym oraz analizując w świetle innych przepisów pr.bank. (w szczególności art. 5, art. 170 i 171 pr.bank.), trzeba dodatkowo podkreślić, że czynności bankowe nie tylko determinują zakres działalności banku, ale także wiele z nich zostaje zasadniczo zastrzeżonych dla banków (monopol bankowy).

[167] Problem ten, na co już wskazywano, był podnoszony w doktrynie; zob. E. Fojcik-Mastalska, Komentarz do artykułu 2, (w:) M. Bączyk (et. al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 18.

[168] Z. Ofiarski, Prawo bankowe…, s. 46.

[169] Banki są bowiem uprawnione do wykonywania czynności bankowych określonych w art. 5 pr.bank. i świadczenia innych usług finansowych i finansowo-doradczych.

Na temat pojęć „działalność banku” i „działalność bankowa” zob. A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy…, s. 164–172 i przywołana tam literatura.

[170] Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 672 z późn. zm.

[171] C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo bankowe, Warszawa 1998, s. 188.

[172] Z zastrzeżeniem odmienności rozwiązań w banku państwowym, w przypadku którego wydawane jest jedynie zezwolenie na rozpoczęcie działalności.

[173] Zob. w literaturze m.in.: M. Dąbrowska, Bank jako instytucja zaufania publicznego, Bezp.B. 2002, nr 2–3, s. 134; E. Fojcik-Mastalska, Konstytucyjność artykułów 52 i 53 Prawa bankowego, Glosa 1995, nr 3, s. 10; L. Góral, Instytucja kredytowa, (w:) Encyklopedia prawa bankowego, W. Pyzioł (red.), Warszawa 2000, s. 266; A. Janiak, Bank jako instytucja zaufania publicznego, Glosa 2003, nr 2, s. 17 i n.; K. Kohutek, Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym, Kraków 2005, s. 49–54; A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Polskie prawo…, s. 79; T. Nieborak, Realizacja zaleceń Komitetu Bazylejskiego ds. Nadzoru Bankowego dotyczących procesu powstawania i funkcjonowania banku w polskim prawie bankowym, RPEiS 2001, nr 1–2, s. 64; A. Pomorska, (w:) Dostosowywanie polskiego systemu bankowego do standardów Unii Europejskiej, A. Pomorska (red.), Lublin 1999, s. 30; E. Rutkowska, Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych, Warszawa 2013, s. 47; inaczej: A. Manowska, Dokument jako środek dowodowy w postępowaniu nakazowym, Pr.Sp. 1999, nr 4, s. 24. W orzecznictwie m.in.: orzeczenie TK z dnia 16 maja 1995 r. K 12/93 OTK 1995, cz. I, poz. 20; wyrok TK z dnia 29 stycznia 2002 r., K. 19/01, OTK-A 2002, nr 1, poz. 1; wyrok TK z dnia 26 stycznia 2005 r., P 10/04, OTK-A 2005, nr 1, poz. 7; wyrok SN z dnia 21 października 2010 r., IV CSK 236/10, LexPolonica 2401699; wyrok SA w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2012 r., VI ACa 404/12, http://orzeczenia.waw.sa.gov.pl/content/$N/154500000003003_VI_ACa_000404_2012_Uz_2012–08–23_001 [dostęp: 4.09.2013]. Krytycznie na temat wskazanych orzeczeń TK, zwłaszcza: A. Janiak, Przywileje bankowe w prawie polskim, Kraków 2003, passim.

[174] W. Skrzydło, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz Encyklopedyczny, W. Skrzydło, S. Grabowska, R. Grabowski (red.), Warszawa 2009, s. 740.

[175] P. Sarnecki, W sprawie znaczenia konstytucyjnego określenia „zawód zaufania publicznego” (art. 17 ust. 1 Konstytucji), Ekspertyzy i Opinie Prawne. Biuletyn 2000, nr 5, s. 32–33.

[176] Ibidem, s. 31.

Jak wskazywał Trybunał Konstytucyjny powierza się im zadania o szczególnym charakterze lub szczególnej doniosłości z punktu widzenia zadań państwa, troski o realizacje interesu publicznego czy gwarancji wolności i praw jednostki, wyrok TK z dnia 7 maja 2002 r., SK 20/00, OTK-A 2002, nr 3, poz. 29.

[177] P. Sarnecki, W sprawie znaczenia…, nr 5, s. 31.

[178] P. Sarnecki, Pojęcie zawodu zaufania publicznego (art. 17 ust. 1 Konstytucji) na przykładzie adwokatury, (w:) Konstytucja – Wybory – Parlament. Studia ofiarowane Zdzisławowi Jaroszowi, L. Garlicki (red.), Warszawa 2000, s. 155. Do poglądów autora wyrażonych w tej publikacji odwołał się również TK w wyroku z dnia 26 listopada 2011 r., SK 22/02, OTK-A 2003, nr 9, poz. 97.

[179] Wyrok TK z dnia 18 lutego 2004 r., P 21/02, OTK-A 2004, nr 2, poz. 9.

[180] B. Banaszak, Konstytucja RP. Komentarz, Warszawa 2009, s. 228.

[181] Zob. M Dąbrowska, Bank jako…, s. 134; A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Polskie prawo…, s. 79; E. Rutkowska, Ochrona prawna…, s. 47–56.

[182] P. Niczyporuk, A. Talecka, Bank jako instytucja zaufania publicznego, (w:) Ekonomiczne aspekty państwa demokratycznego, S. Oliwniak (red.), Białystok 2007, s. 75; eidem, Bankowość podstawowe założenia, Białystok 2011, s. 29.

[183] A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Polskie prawo…, s. 80.

[184] Artykuł 4.1 obowiazującej do 31.12.2013 r. dyrektywy 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (wersja przeredagowana), Dz. Urz. UE L 177 z 30.6.2006 r., s. 1, tak też jest definiowana w art. 4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012, Dz.Urz. UE L 176 z 27.06.2013, s. 1.

[185] Zob. szerzej rozdział II.1. niniejszej monografii.

[186] Wynika to m.in. z potrzeby uwzględnienia faktu, że w regulacjach prawnych znajdują często odzwierciedlenie wypowiedzi typu socjologicznego. Nadaje się im walor normatywny, tworzone są byty związane z problematyką decentralizacji, samorządności etc.

[187] Inaczej na przykład w Wielkiej Brytanii, gdzie określenie „lokalność” ma swój wymiar normatywny w tzw. Localism Act 2011 (c. 20). Ustawa ta daje wyraz dążeniu do decentralizacji i reguluje niektóre zasady działania władzy lokalnej, mieszkańców, dysponowania środkami publicznymi na szczeblu lokalnym etc.

[188] Słownik języka polskiego…, s. 51.

[189] Brak powszechnie przyjętego znaczenia tych pojęć sprawia, że lokalność bywa utożsamiana z lokalizmem (zob. np. S. L. Bagdziński, Lokalna polityka gospodarcza (w okresie transformacji systemowej), Toruń 1994, s. 14; L. Briffault, Localism and Regionalism, Columbia Law School, Public Law & Legal Theory Working Paper Group 1999, nr 1, s. 10; R. M. Hills, Is Federalism Good for Localism?, The Localist Case for Federal Regimes, http://www.student.virginia.edu/~jalopy/PDFs/21–2&3/187–221.PDF [dostęp: 30.09.2012]). Wydaje się, że jednak należą one do różnych kategorii ontologicznych. Lokalizm uznać należy raczej za zespół poglądów, swego rodzaju doktrynę, w której zasadniczą rolę odgrywa aspekt lokalności wiązany z przestrzenią i środowiskiem społecznym. Lokalizm skupia się zatem na tym, co lokalne, wyznaczane granicami pewnego terytorium, w określonym celu, np. promowania demokracji (por. R. M. Hills, Is Federalism…). Skierowany jest na wzmacnianie spójności społecznej, efektywności obywatelskiej na najniższym szczeblu (poziomie) zorganizowania, działania etc. W doktrynie funkcjonują poglądy, zgodnie z którymi „lokalizm odnosi się do prawnego i politycznego wzmacniania lokalnych obszarów” (tłum. własne); L. Briffault. Localism and Regionalism…, s. 10. Najczęściej podkreśla się w nich, że lokalizm stoi w opozycji do centralizmu, a o jego istnieniu decyduje występowanie lokalnej demokracji, dochodów, wolności, autonomii, w takich warunkach mają szansę zaistnieć silne władze lokalne gotowe do partnerskie stosunków między nimi a rządem centralnym (L. Briffault. Localism and…, s. 10).

W przedstawionym wyżej syntetycznym ujęciu lokalizm przejawia się w procesach decentralizacji, pozwalając lokalnym wspólnotom samostanowić o sobie (w literaturze wskazuje się również, że lokalizm był przez stulecia dominującym typem organizacji społeczeństw; Wstęp, (w:) Społeczności lokalne. Teraźniejszość i przyszłość, Rozwój Regionalny. Rozwój Lokalny. Samorząd Terytorialny, B. Jałowiecki, K. Z. Sowa, P. Dudkiewicz (red.), Warszawa 1989, s. 7).

Nie można też nie zaakcentować, że niektórzy przedstawiciele nauki wyróżniają prawny i polityczny aspekt lokalności czy lokalizmu. W pierwszym przypadku odwołują się do gwarancji prawnych, a w drugim, do reprezentacji lokalnych interesów na szczeblu krajowym, E. Page, Localism and Centralism in Europe, Oxford 1991, s. 1.

[190] Z. Pucek, Lokalność jako ojczyzna, (w:) Społeczności lokalne. Teraźniejszość i przyszłość, Rozwój Regionalny. Rozwój Lokalny. Samorząd Terytorialny, B. Jałowiecki, K. Z. Sowa, P. Dudkiewicz (red.), Warszawa 1989, s. 253.

[191] Z. Pucek, Lokalność jako…, s. 262.

[192] K. Z. Sowa, Zmierzch i odrodzenie się lokalizmu w XX stuleciu. Uwagi o politycznych uwarunkowaniach procesów społeczno-gospodarczych, (w:) Społeczności lokalne. Teraźniejszość i przyszłość, Rozwój Regionalny. Rozwój Lokalny. Samorząd Terytorialny, B. Jałowiecki, K. Z. Sowa, P. Dudkiewicz (red.), Warszawa 1989, s. 24.

[193] Ibidem, s. 24.

[194] Z. Niewiadomski, (w:) Samorząd Terytorialny. Zagadnienia prawne i administracyjne, A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.) Warszawa 1998, s. 299 i 301.

We współczesnych systemach prawnych istnieje jednak konieczność nie tylko określenia granic działalności samorządu lokalnego, jego funkcji społecznej i pożądanego stopnia samorządności, ale i prowadzenia przez państwo polityki wzmacniającej aspekt lokalności. Ma to swój wyraz m.in. w przekazywaniu coraz większego zakresu spraw samorządom terytorialnym w drodze stanowienia adekwatnych przepisów prawnych. Następuje formowanie się nowych zadań, a w pewnym zakresie i funkcji samorządu terytorialnego. Obecnie oczekuje się, że będzie on wpływał na warunki życia wspólnoty, całokształt rozwoju społeczno-gospodarczego, ochronę środowiska etc., co jest naturalną konsekwencją faktu, że wymiar decentralizacji, samorządności na przestrzeni lat podlegał zmianom (w celu porównania zob. m.in. uwagi na temat decentralizacji i samorządu: T. Bigo, Związki publiczno-prawne w świetle ustawodawstwa polskiego, Warszawa 1928, s. 120; N. Gajl, Finanse i gospodarka lokalna na świecie, Warszawa 1993, s. 11–13; M. Jaroszyński, Rozważania ideologiczne i programowe na temat samorządu, Warszawa 1936, s. 8–9; A. Kroński, Teoria samorządu terytorialnego, Warszawa 1932, s. 7–8); Z. Niewiadomski, Zadania samorządu terytorialnego, (w:) System Prawa Administracyjnego, R. Hauser, Z. Niewiadomski (red.), t. 6, Podmioty administracyjne, Warszawa 2011, s. 134–135.

[195] Zob. Komunikat Komisji do Rady, Parlamentu Europejskiego, Komitetu Regionów i Komitetu Ekonomiczno-Społecznego – Zielona Księga w sprawie spójności terytorialnej – przekształcenie różnorodności terytorialnej w siłę COM (2008) 616, z dnia 6.10.2008, , http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0616:FIN:PL:PDF [dostęp: 30.09.2013]; uchwała Rady Ministrów z dnia 13 lipca 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu „Krajowa Strategia Rozwoju Regionalnego 2010–2020: Regiony, Miasta, Obszary wiejskie”, M.P. Nr 36, poz. 423.

[196] Przykładem może być dostosowanie instrumentów planowania i finansowania do miejscowych warunków i potrzeb (kontrakt terytorialny, ramowy zintegrowany program regionalny itd.).

[197] Akty prawa międzynarodowego, jak Europejska Karta Samorządu Terytorialnego (EKST; Europejska Karta Samorządu Terytorialnego, sporządzona w Strasburgu dnia 15 października 1985 r., Dz.U. z 1994 r., Nr 124, poz. 607), kreują europejską koncepcję samorządu terytorialnego opierając ją na prawie i zdolności społeczności lokalnej do kierowania i zarządzania zasadniczą częścią spraw publicznych. Uznaje ona (w zakresie określonym prawem) swobodę działania w każdej sprawie, która nie jest wyłączona z zakresu kompetencji organów lokalnych lub nie wchodzi w zakres kompetencji innych organów władzy. W Polsce zasada samodzielności samorządu jest zasadą konstytucyjnie ufundowaną i chronioną [wielokrotnie na ten temat Trybunał Konstytucyjny (wyroki TK: z dnia 4 maja 1998 r., K 38/97, OTK 1998, nr 3, poz. 31; z dnia 9 kwietnia 2002 r., K 21/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 17 oraz z dnia 20 marca 2007 r. K 35/05, OTK-A 2007, nr 3, poz. 28)]. Zakres samodzielności prawnej (autonomii) oraz gospodarczo-finansowej wyznaczają aktualne przepisy ustawowe (por. N. Gajl, Finanse i gospodarka…, s. 13; T. Szewc, Dostosowanie prawa polskiego do zasad Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Bydgoszcz–Katowice 2006, passim, Władza i finanse lokalne w Polsce i krajach ościennych, E. Ruśkowski, B. Dolnicki (red.), Bydgoszcz–Białystok–Katowice 2007, s. 15).

[198] L. Briffault, Localism and…, s. 2.

[199] Zmiana nazewnictwa z podatków i opłat terenowych na podatki i opłaty lokalne nastąpiła w związku z uchyleniem ustawy z dnia 19 grudnia 1975 r. o niektórych podatkach i opłatach terenowych (Dz.U. Nr 45, poz. 229) i wejściem w życie ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 12, poz. 50). Można przyjąć, że wraz z łączeniem idei zarządu lokalnego z samorządem terytorialnym, które miało miejsce w latach osiemdziesiątych w Polsce (M. Kulesza, Władza lokalna w systemie reformy gospodarczej, PiP 1983, z. 3, s. 86–89; Z. Leoński, Samorząd terytorialny w RP, Warszawa 2006, s. 4) nastąpiło także odejście od określenia podatki i opłaty terenowe na rzecz określenia lokalne. Jak wskazywano w uzasadnieniu ustawy, zmiana jej tytułu podyktowana była zwiększeniem uprawnień rad narodowych stopnia podstawowego „w zakresie kształtowania poziomu obciążeń podatkowych ludności” (uzasadnienie do ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o podatkach i opłatach lokalnych, druk sejmowy nr 521 z dnia 29 października 1984 r. Sejm RP VIII kadencji, RM 10–103–84, niepublik.). Było to zatem następstwem „reformy systemu lokalnego zarządzania” oraz wyrazem realizacji pierwszego etapu „kształtowania docelowego modelu podatków i opłat lokalnych” (uzasadnienie do ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, druk sejmowy nr 612 z dnia 13 listopada 1990 r. Sejm RP X kadencji, RM 10–233–90, niepublik.). Jak wskazywano dalej w uzasadnieniu z dnia 13 listopada 1990 r., zamiana ta uwzględniała konsekwencje „powstania niezależnego organizacyjnie i finansowo od administracji rządowej samorządu terytorialnego, a więc nową kategorię własności, własność komunalną, całkowitą rozdzielność budżetów samorządów od budżetu państwa i – co się z tym wiąże – wyłączność kompetencji rad gmin w zakresie podatków i opłat lokalnych, jako dochodów własnych gmin”. Dowodzi to wyraźnie, że dla prawodawcy określenie „lokalny” miało szerszy kontekst niż tylko miejscowy (terenowy).

[200] L. Etel, S. Presnarowicz, Podatki i opłaty samorządowe, Warszawa 2003, s. 14.

[201] B. Brzeziński, Kompetencje prawotwórcze rad narodowych w dziedzinie podatków i opłat, Toruń 1989, s. 185; N. Gajl, Modele podatkowe. Podatki lokalne, Warszawa 1996, s. 31–32; K. Karpus, Systemy podatków lokalnych w wybranych państwach europejskich, Toruń 2003, s. 8, 16 i 19; W. Nykiel, Podatki lokalne – aspekty prawno-porównawcze, (w:) System podatkowy. Zagadnienia teoretycznoprawne, Acta Universitatis Lodziensis Folia Juridica 54, Łódź 1992, s. 173.

[202] Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2013 r., poz. 594 z późn. zm.), ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 595 z późn. zm.), ustawa z dnia 15 września 2000 r. o referendum lokalnym, ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. 2013 r., poz. 674, ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536 z późn. zm.), ustawa z dnia 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych (Dz.U. Nr 94, poz. 651 z późn. zm.).

[203] Dla wykazania poprawności tej tezy wystarczy choćby zestawienie terminów użytych, po pierwsze, w ustawach: u.s.g. i u.s.p. W tej pierwszej, w art. 1 ust. 1 prawodawca definiuje gminę jedynie jako wspólnotę samorządową, podczas gdy w tej drugiej (art. 1 ust. 1 u.s.p.), wskazuje na powiat jako lokalną (podkreślenie – autorka) wspólnotę samorządową. Dalej zaś, na podstawie art. 6 ustawy z dnia 15 września 2000 r. o referendum lokalnym, można przyjąć, że lokalne to zarówno gminne, powiatowe, jak i wojewódzkie. Natomiast na gruncie ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, uznać można, że lokalne, z punktu widzenia podziału samorządowego, należałoby identyfikować jako gminne.

[204] Czynione wcześniej w literaturze uwagi na ten temat braku jasności i jednolitości w rozumieniu pojęć: „lokalny” oraz „lokalność” nadal zachowują swoją aktualność (zob. E. Ruśkowski, Decentralizacja finansowa a komunalizacja finansów publicznych, (w:) Finanse komunalne w wybranych krajach europejskich, Białystok 1997, s. 9).

[205] Między innymi J. Chłopecki, Tożsamości społeczne w globalnym świecie, (w:) K. Bondyra, M. S. Szczepański, P. Śliwa (red.), Państwo, samorząd i społeczności lokalne, Poznań 2005, s. 54; W. L. Jaworski, Rola lokalnych…, s. 77–92; J. Solarz, Przyszłość finansowej…

[206] Będący przedmiotem zainteresowania także w teorii i filozofii prawa w ramach rozważań problematyki prawa na płaszczyźnie psychologicznej; zob. m.in. L. Petrażycki, O nauce, prawie i moralności. Pisma wybrane, Warszawa 1985.

[207] Zob. badania nad znaczeniem kontaktu interpersonalnego w działalności bankowej, zrozumieniem przez personel i kierownictwo indywidualnych potrzeb klientów, zaangażowaniem instytucji w działalność na rzecz środowiska lokalnego i przełożeniu się go na zaufanie, jakim darzone są lokalne instytucje finansowe; m.in. S. P. Chakravarty, Regional variation…, s. 415–428; L. Gibilaro, G. Mattarocci, Characteristics of the Recovery Process For Small Financial Intermediaries: The Case of Italian Cooperative Banks, Academy of Banking Studies Journal 2009, wol. 8, nr 2, s. 90; S. Sinclair (at el.), Understanding Financial Inclusion – Using Action Research And A Knowledge Exchange Review To Establish What Is Agreed, And What Is Contested, http://www.oecd.org/dataoecd/31/45/44109352.pdf [dostęp: 30.09.2013]; H. Lappeteläinen, Banking services…, s. 18 i 46; J. Williams, E. Gardener, The Efficiency…, s. 321–330.

[208] W poglądach doktryny przyjmuje się, że misję można definiować jako trwałe zdefiniowanie celu, który wyróżnia jeden podmiot od innych podobnych przedsiębiorstw, a jego ustalenie, niezależnie gdzie jest on określony (w nazwie, ustawie czy statucie), stanowi nie tylko o wizerunku banku, ale ma umożliwić wskazanie tego co stara się on osiągnąć w długiej perspektywie; F. R. David, How companies define their mission, Long Range Planning 1989, t. 22, nr 1, s. 90–97.

[209] Zgodnie z systematyką przyjmowaną na gruncie prawa UE (problematyka relacji pojęć „bank” i „instytucja kredytowa” omówiona została w rozdziale I.1.4. i II.1. niniejszej monografii). W Polsce, zgodnie z nomenklaturą przyjętą w pr.bank., będzie to bank krajowy wykonujący czynności bankowe i świadczący inne dozwolone usługi finansowe.

[210] Zob. E. Schmidt-Aβmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlangen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heidelberg 2006, s. 156, za: R. Satsikowski, O pojęciu zadań publicznych (studium z zakresu nauki administracji), ST 2009, nr 7–8 , s. 5 i n.

[211] R. Satsikowski, O pojęciu zadań…, s. 5 i n.; M. Stahl, Cele publiczne i zadania publiczne, (w:) Koncepcja systemu prawa administracyjnego, J. Zimmermann (red.), Warszawa 2007, s. 101.

[212] Przykładowo: orzeczenie WSA w Olsztynie z dnia 29 czerwca 2011 r., I SA/Ol 270/11, CBOSA; wyroki TK: z dnia 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02, OTK-A 2003, nr 4, poz. 33; z dnia 19 stycznia 2010 r., SK 35/08, OTK-A 2010, nr 1, poz. 2; w literaturze: J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 24–25; C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Komentarz, Warszawa 2005, s. 25; A. Szafrański, Przedsiębiorca publiczny wobec wolności gospodarczej, Warszawa 2008, s. 50–51; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 36.

[213] Przykładowo: uchwała SN z dnia 11 maja 2005 r., III CZP 11/05, OSNC 2006, nr 3, poz. 48; opinia prawna na temat istoty i charakteru prawnego „działalności leczniczej” w rozumieniu projektu ustawy o działalności leczniczej (druk sejmowy nr 3489) oraz zasadności jej normatywnego kwalifikowania jako „działalności regulowanej” w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, M. Szydło (Sejm VI kadencji, druk sejmowy nr 3489), Warszawa, dnia 11 stycznia 2011 r., s. 15–16, http://orka.sejm.gov.pl/RexDomk6.nsf/0/82F1AA9B9328AD06C1257808002FCBF6/$file/i2430–10.rtf [dostęp: 30.09.2013].

[214] Za szczególnie trafne należy uznać spostrzeżenie, że: „gdyby prawodawca rzeczywiście chciał ograniczyć zakres pojęcia działalności gospodarczej wyłącznie do takich zachowań, których celem jest osiąganie zysku, to wówczas explicite posłużyłby się sformułowaniem «zysk» na gruncie art. 2 u.s.d.g., w tym być może wprost stwierdziłby, iż działalność gospodarcza musi być wykonywana «w celu osiągania zysku». Trzeba tu zresztą przypomnieć, że to ostatnie sformułowanie (tj. stwierdzenie o działaniu «w celu osiągania zysku») występuje expressis verbis w wielu aktach prawnych, w tym również takich, które normują problematykę działalności gospodarczej w pewnych szczególnych obszarach (zob. np. art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, Dz.U. Nr 96, poz. 873 ze zm.)”, Opinia prawna na temat istoty i charakteru prawnego…, s. 15–16.

[215] Trzeba zauważyć, że lokalny bank komunalny, mający status podmiotu systemu samorządu terytorialnego, bez wątpienia musi spełniać wymóg „niedochodowości”, gdyż wynika to z całokształtu regulacji działalności komunalnej (ze swej istoty działalność gospodarcza JST wiąże się z wykonywaniem zadań publicznych i działalnością not for profit). W innych przypadkach prawodawca może stanowić wprost o „niezarobkowym charakterze” odnosząc go do określonego rodzaju instytucji bądź wiążąc z określoną formą organizacyjno-prawną (jak miało to miejsce np. w poprzednio obowiązującej ustawie o spółdzielczych kasach oszczędnościwo-kredytowych – ustawa z dnia 14 grudnia 1995 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych, Dz.U. z 1996 r. Nr 1, poz. 2).

[216] Posłużenie się w tym kontekście pojęciem „społeczność lokalna”, nie zaś „wspólnota samorządowa”, wymaga poczynienia uwag natury terminologicznej. Oba określenia są wyrażeniami normatywnymi, niemniej ich znaczenie jest doprecyzowywane w naukach socjologicznych. Jednak nawet na ich gruncie nie jest możliwe jednoznaczne wyznaczenie powszechnie akceptowanych, uznanych za w pełni adekwatne definicji społeczności czy wspólnoty, czego przyczyną jest istnienie różnic w koncepcji ujmowania zjawisk społecznych. Oba terminy odnoszą się do wspólnot ludzkich jednostek, jednakże w przypadku społeczności lokalnej mamy do czynienia raczej ze zbiorowością zorganizowaną dla celów współżycia, pewnym tworem sztucznym, podczas gdy wspólnota samorządowa winna być kojarzona ze wspólnotą naturalną, która oparta jest na bliskości emocjonalnej, związana ze wspólnym pochodzeniem, wspólnym życiem, istnieniem świadomości tożsamości lokalnej. Dla funkcjonowania i realizacji celów banków lokalnych nie jest konieczne oparcie na głębokiej więzi wspólnoty, wystarczy pozostawanie we wzajemnych stosunkach, wspólne dążenia, udział w miejscowych procesach gospodarczych, co występuje w przypadku społeczności lokalnej. Pojęcie społeczności lokalnej będzie zatem bardziej adekwatne. Jednocześnie dwie cechy społeczności lokalnej, które w sposób niezaprzeczalny uznawane są przez wszystkich autorów, to jest: obszar geograficzny oraz interakcje społeczne (postrzegane m.in. jako posiadanie wspólnych celów, wartości i środków), są w sposób immanentny powiązane z instytucjami, które określić można mianem banków społeczności lokalnych (szerzej na temat społeczności lokalnej i relacji między tym pojęciem a pojęciem wspólnoty m.in.: R. Esposito, Communitas. The Origin and Destiny of Community, Stanford 2010, passim; S. Nurek, Społeczność lokalna w refleksji socjologicznej, (w:) Społeczności lokalne. Szkice socjologiczne, J. Wódz (red.), Katowice 1996, s. 24–26; I. Skrzydło-Niżnik, Model ustroju samorządu terytorialnego w Polsce na tle zagadnień ustroju prawa administracyjnego, Kraków 2007, s. 334–337 i przywołana tam literatura; J. Szacki, Historia myśli socjologicznej. Wydanie nowe, Warszawa 2002, s. 443–445).

II
Banki lokalne na rynku finansowym Unii Europejskiej

2.1. Uwagi wprowadzające

Obecnie obowiązujący w Unii Europejskiej model regulacyjny wynika ze szczególnego sposobu wyznaczania materii legislacyjnej. Następuje ono w oparciu o główne założenia ekonomiczne tego ugrupowania integracyjnego. Przejawia się w dążeniu do zdefiniowania w Traktatach[1] fundamentalnych reguł gospodarczego funkcjonowania UE, rozwijanych i doprecyzowywanych w acquis de l’Union. Dlatego regulacja działalności banku lokalnego (lokalnej instytucji kredytowej)[2] w prawie unijnym ma w znacznej mierze charakter pośredni, w tym znaczeniu, że nie ma norm wprost odnoszących się do tego rodzaju podmiotów. Jako że są to bez wątpienia przedsiębiorcy (dodatkowo o szczególnym statusie instytucji kredytowych), to musi być ona rozpatrywana w kontekście całości przepisów określających ustrój gospodarczy UE, reguł funkcjonowania jednolitego rynku finansowego (w tym unormowań odnoszących się bezpośrednio do instytucji kredytowych) oraz innych przepisów mogących mieć wpływ na ich działalność.

Uwzględniając te założenia, rozważania nad sytuacją banków lokalnych na rynku Unii Europejskiej trzeba prowadzić co najmniej w dwóch płaszczyznach. W pierwszej wyłania się zasadnicze pytanie, jak banki lokalne wpisują się w koncepcję gospodarczą UE wyrażoną w przepisach traktatowych? Czy są podmiotami urzeczywistniającymi wspólne wartości UE? Czy istotne aksjologicznie cele gospodarki unijnej mogą być realizowane przez banki lokalne czy bardziej efektywnie będą realizowane innymi metodami? Czy może potrzeba funkcjonowania banków lokalnych może być kwestionowana, jako nieprzystająca do wymogów współczesnej gospodarki determinowanej w dużej mierze jej coraz silniejszym charakterem globalnym?

W drugiej płaszczyźnie kwestią wymagającą uściślenia, jest zakres swobody legislacyjnej wyznaczanej unijnymi przepisami prawa. Chodzi o kształtowanie sektora bankowego w państwach członkowskich w kontekście podejmowania i prowadzenia działalności bankowej przez banki lokalne (lokalne instytucje kredytowe) oraz odnoszących się do nich ogólnych zasad funkcjonowania jednolitego rynku (konkurencji, pomocy państwa etc.). Na tym tle powstają pytania o określane na szczeblu unijnym granice zaangażowania państwa i możliwości ingerencji prawnej w sferę gospodarczą na poziomie krajowym oraz reguły współpracy między władzą publiczną a publicznymi, publiczno-prywatnymi i prywatnymi lokalnymi instytucjami kredytowymi.

W przypadku rozważań nad systemem bankowości lokalnej (jak i bankowości w ogóle) istnieje istotny problem terminologiczny. Ma on źródło w odmiennościach podejścia do implementacji dyrektywy 2006/48/WE. Jakkolwiek z punktu widzenia prawa unijnego wszystkie podmioty spełniające warunki w niej określone są instytucjami kredytowymi, mogąc mieć różne formy organizacyjno-prawne i funkcjonować pod różnymi określeniami („bank”, „kasa” itd.), to w regulacjach krajowych poszczególnych państw często ujawniają się znaczne różnice, wynikające chociażby z tradycji historycznych stosowania pojęcia „bank” i wprowadzonego dla ujednolicenia określeń poszczególnych państw terminu „instytucja kredytowa”. Trzymając się ściśle terminologii prawnej stosowanej w poszczególnych państwach, należałoby na przykład uznać, że na gruncie prawa polskiego banki krajowe nie są instytucjami kredytowymi. Dla odmiany na przykład w Hiszpanii wskazuje się na szersze postrzeganie podmiotów prowadzących działalność bankową. W związku z tym pod pojęciem instytucji kredytowej rozumie się między innymi banki, banki oszczędnościowe i banki spółdzielcze[3], nie przywiązując przy tym większego znaczenia do określenia „bank”[4].

Zarysowany problem zróżnicowania terminologii, niespójności i dysharmonii pojęciowej sprawia, że ze względów metodologicznych konieczne będzie dokonanie na wstępie niezbędnych ustaleń terminologicznych. Potrzebę tę determinuje rozbieżność określeń i ich przyjmowanego zakresu w różnych porządkach prawnych, przyjęty cel badawczy tj. rozważenie konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego w polskim systemie prawnym, a jednocześnie fakt, że refleksje zawarte w niniejszym rozdziale traktowane są, z jednej strony, jako pozwalające wyznaczyć ramy prawne przyjęte na szczeblu UE dla działalności banków lokalnych, z drugiej zaś, dające możliwość analizy porównawczej istniejących rozwiązań prawnych w Polsce i innych państwach. Wymusza to znalezienie stosownego kompromisu pozwalającego godzić poprawność terminologii stosowanej w unijnych i krajowych aktach prawnych z przyjętymi celem i założeniami badawczymi.

Następnie analizie poddana zostanie normatywna koncepcja społeczno-gospodarcza Unii Europejskiej w celu ustalenia, czy w systemie traktatowych zasad i wartości można odnaleźć te oddziałujące na unormowanie działalności banków lokalnych (lokalnych instytucji kredytowych). Określenie zakresu wpływu norm traktatowych na przyjmowaną na szczeblu krajowym konstrukcję regulacyjną banku lokalnego wymaga dalej rekonstrukcji i oceny, po pierwsze, norm dotyczących pomocy państwa, po drugie, odnoszących się do dostępu do usług finansowych podmiotów sektora publicznego. Mają one szczególnie doniosłe znaczenie dla prawidłowego uregulowania relacji między jednostkami samorządu terytorialnego a lokalnymi komunalnym instytucjami kredytowymi. Wynika to z istniejących między tymi podmiotami więzi organizacyjnych i funkcjonalnych. Nie oznacza to jednak, że w przypadku instytucji kredytowych społeczności lokalnych przepisy o pomocy publicznej i dotyczące uprzywilejowanego dostępu nie będą miały zastosowania. Tu również wskazywać trzeba na konieczność stanowienia prawa i wprowadzania rozwiązań krajowych zgodnych z unijnymi przepisami. Udzielenie odpowiedzi na stawiane pytania o zakres oddziaływania prawa UE na kształtowanie zasad tworzenia i funkcjonowania banków lokalnych wymaga analizy przepisów prawa wtórnego, które precyzują i uzupełniają postanowienia Traktatów o pomocy publicznej w stopniu niezbędnym dla właściwego stosowania przepisów traktatowych.

Dalsze ustalenia czynione będą w obszarze norm warunkujących prowadzenie działalności bankowej na rynku finansowym UE w celu uchwycenia zakazów i nakazów mających wpływ na unormowanie podejmowania, wykonywania i kończenia działalności banków lokalnych.

Rozważania dotyczące unijnych uwarunkowań prawnych funkcjonowania banków lokalnych (lokalnych instytucji kredytowych) byłyby niepełne, gdyby nie odnosiły się do rozwiązań obecnie istniejących w poszczególnych państwach UE. W tym aspekcie rodzą się pytania: czy w państwach europejskich funkcjonują lokalne banki komunalne i banki społeczności lokalnych? Jak dalece rozwinięty jest system europejskiej bankowości lokalnej? Jakie są odmienności i podobieństwa w unormowaniu statusu banków lokalnych w porządkach prawnych poszczególnych państw? Odpowiedzi na te pytania pozwalają uchwycić rangę zagadnienia, umożliwiając ocenę skali działalności lokalnych instytucji kredytowych na rynku finansowym UE. Stworzenie syntetycznego obrazu systemów bankowości lokalnej w oparciu o badania prawnoporównawcze musi stać się zatem niezbędnym komponentem uzupełniającym refleksje na temat banków lokalnych na rynku finansowym UE.

2.2. Regulacja działalności banków lokalnych (lokalnych instytucji kredytowych) w prawie unijnym

2.2.1. Bank lokalny, lokalna instytucja kredytowa, system bankowości lokalnej – ustalenia terminologiczne

Analizując zagadnienie banku lokalnego na tle prawa unijnego i krajowego poszczególnych państw trzeba to uczynić w pierwszej kolejności, odnosząc się do stworzonego przez legislatywę unijną pojęcia „instytucja kredytowa”. Specyfika regulacji UE spowodowała bowiem rozszerzenie zasobu określeń podmiotów wykonujących działalność bankową w poszczególnych państwach UE, wzbogacając je o ten termin. Wbrew zamierzeniom prawodawcy unijnego wpłynęło to również na pewien stopień rozbieżności terminologicznych w UE ze względu na różnie dokonaną transpozycję tego terminu do krajowych porządków prawnych.

Instytucja kredytowa w prawie unijnym definiowana jest jako „przedsiębiorstwo, którego działalność polega na przyjmowaniu depozytów lub innych funduszy podlegających zwrotowi od klientów oraz na udzielaniu kredytów na swój własny rachunek”[5]. Znaczenie wprowadzenia terminu „instytucja kredytowa” oraz jego definicji legalnej przejawia się przede wszystkim w kontekście umożliwienia funkcjonowania norm prawnych prawa unijnego. Natomiast wysoki poziom zróżnicowania unijnego rynku finansowego, istnienie instytucji określanych mianem „bank” w porządkach krajowych powoduje ostatecznie powstawanie istotnych trudności w precyzyjnym określeniu i klasyfikacji poszczególnych podmiotów działających w różnych państwach UE a przyjmujących depozyty i udzielających kredytów, czyli świadczących usługi tradycyjnie kojarzone z działalnością bankową.

Przyczyny tego stanu rzeczy należy upatrywać w tym, że kwestia kategoryzacji i skonkretyzowania znaczenia pojęć stosowanych dla określenia podmiotów świadczących usługi bankowe w poszczególnych państwach UE należy do właściwości prawodawców krajowych. W związku z tym, stanowiąc prawo, mogą oni posługiwać się różnymi terminami dla ich nazwania. Prowadzi to do sytuacji, że obok implementowanego terminu „instytucja kredytowa”, mającego ustalone znaczenie na gruncie prawa unijnego, w prawie krajowym wielu państw UE stosowane jest nadal pojęcie „bank”. Dla zachowania spójności prawa taka sytuacja wymaga poprawnego wyznaczenia zakresu obu terminów oraz ich wzajemnej relacji na gruncie prawa krajowego[6]. Jednak w wielu przypadkach implementowanie terminu „instytucja kredytowa” doprowadziło do dualizmu definicyjnego, nie pozwalając ostatecznie na pełną harmonizację pojęciową. Powoduje to występowanie pewnych trudności – o czym była już mowa – w przypadku podejmowania rozważań prawnoporównawczych[7]. Co istotniejsze, pojawiają się one również w zakresie stosowania prawa, zwłaszcza w przypadku dość swobodnego przyjęcia znaczeń implementowanych pojęć[8].

Gdy dokonuje się ustaleń terminologicznych, istotne jest jednak to, że z punktu widzenia prawa unijnego, niezależnie od określeń krajowych i przypisywanych im znaczeń, wszystkie instytucje spełniające kryteria określone w dyrektywie 2006/48/WE[9] są instytucjami kredytowymi, chyba że zostało w stosunku do nich wyłączone jej stosowanie. Oznacza to, że każdy podmiot (poza wykluczonymi), którego działalność polega na przyjmowaniu depozytów lub innych funduszy podlegających zwrotowi od ludności oraz na przyznawaniu kredytów na swój własny rachunek, jest w rozumieniu prawa unijnego instytucją kredytową, a na gruncie prawa krajowego, jakkolwiek inaczej określany (na przykład w Polsce podział na banki krajowe i instytucje kredytowe), traktowany jako instytucja kredytowa. Trzeba też podkreślić, że takie ujęcie regulacyjne, dopuszczające wyłączenia podmiotowe w dyrektywie 2006/48/WE, prowadzi ponadto w konsekwencji jeszcze do dodatkowego zróżnicowania. Po pierwsze, z punktu widzenia prawa krajowego dany podmiot może mieć status banku, a mimo to nie być instytucją kredytową w rozumieniu dyrektywy (np. Bank Gospodarstwa Krajowego w Polsce). Po drugie, instytucje prowadzące działalność depozytową na mocy przepisów krajowych państwa członkowskiego (tzw. parabanki) mogą nie być uznawane za instytucje kredytowe (w Polsce spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, w Wielkiej Brytanii i Irlandii unie kredytowe)[10].

Uznano w związku z tym, że na potrzeby rozważań zawartych w niniejszym rozdziale pojęcie „instytucja kredytowa” będzie stosowane do podmiotów mających status instytucji kredytowej w świetle prawa unijnego niezależnie od kwalifikacji dokonywanej na podstawie prawa krajowego danego państwa UE.

Chcąc dokonać następnie zawężenia zakresu tego pojęcia, w związku z koniecznością wyodrębnienia tych instytucji kredytowych, które można określać mianem „lokalne”, napotyka się na kolejne problemy w płaszczyźnie pojęciowej i terminologicznej. Prawodawca unijny nie stosuje bowiem pojęcia „lokalna instytucja kredytowa”. Wyjątkowo w przepisach prawa posługuje się zbliżonym określeniem, jak instytucja kredytowa działająca na szczeblu lokalnym[11]. Nie pozwala to czynić ustaleń przez odwołanie się do norm prawa unijnego.

Uznano zatem, kierując się przyjętym celem badawczym, że dla poprawnej analizy prawnoporównawczej i dokonania ustaleń niezbędnych dla rozważenia wpływu prawa unijnego na krajową konstrukcję regulacyjną banku lokalnego, lokalna instytucja kredytowa musi posiadać cechy identyfikowane jako właściwe bankom lokalnym (ograniczony terytorialnie zasięg prowadzonej działalności, ukierunkowanie w świadczeniu usług bankowych na wspólnotę, społeczność lokalną, misja społeczna). Pozwala to zdefiniować lokalną instytucję kredytową jako instytucję kredytową prowadzącą działalność na ograniczonym do lokalnego obszarze, świadczącą usługi bankowe przede wszystkim na rzecz lokalnych społeczności, realizującą misję związaną z zaspokajaniem potrzeb wspólnoty, społeczności lokalnej. Innymi słowy, jest to podmiot, który na ograniczonym do lokalnego obszarze prowadzi działalność bankową (polegającą na przyjmowaniu depozytów lub innych funduszy podlegających zwrotowi od klientów oraz na udzielaniu kredytów na swój własny rachunek), świadcząc usługi przede wszystkim na rzecz lokalnych społeczności, z uwzględnieniem prymatu działalności społecznej nad działalnością gospodarczą.

Odnosząc się do stosowanego w niniejszej rozprawie określenia „system bankowości lokalnej”, trzeba zauważyć, że termin „instytucja kredytowa” wprowadzony do regulacji państw członków UE w związku z koniecznością harmonizacji prawa, stał się powszechnie stosowany nie tylko w języku prawnym, ale i prawniczym. Jednak jego zewnętrzne pochodzenie i wynikająca stąd dotychczasowa „obcość” w kulturze prawnej państw sprawia, że funkcjonuje on najczęściej obok określenia „bank”. Powoduje to liczne konsekwencje w stosowaniu aparatury pojęciowej w aktach prawnych, na co już wskazywano, ale i w doktrynie państw UE. Pierwszą istotną dla prowadzonych rozważań jest ta, że w opracowaniach naukowych nie rozprawia się zazwyczaj o systemie instytucji kredytowych czy sektorze instytucji kredytowych, a systemie bankowym lub sektorze bankowym. Precyzując i zawężając zakres rozważań do tych dotyczących ogółu lokalnych podmiotów świadczących usługi bankowe, mających status banku czy instytucji kredytowej, prowadzących działalność na terytorium danego państwa, posłużono się w związku z tym w niniejszych rozważaniach określeniem „system bankowości lokalnej”, tak jak ma to miejsce i w innych opracowaniach naukowych[12].

Drugą konsekwencją równoległego występowania pojęć „bank” i „instytucja kredytowa” w krajowych porządkach prawnych jest to, że konieczne staje się dostosowanie aparatury pojęciowej do prowadzonych w niniejszym rozdziale analiz, tak by pozwoliło na uwzględnienie różnorodności instytucji działających w ramach systemu bankowości lokalnej w omawianych państwach UE. W tym przypadku przyjęto, że jakkolwiek w pracy mowa jest o systemie bankowości lokalnej, to analizie poddane zostaną te podmioty, które w rozumieniu prawa unijnego mają status instytucji kredytowej, a ich działalność ma charakter lokalny (określane w niniejszej pracy mianem lokalnych instytucji kredytowych). Uznano także, że dla kompletności analizy porównawczej ujęte zostaną i niektóre inne lokalne podmioty, które prowadzą działalność bankową, mimo ich wyłączenia z zakresu stosowania dyrektywy 2006/48/WE (np. angielskie municipal banks). Dodatkowo, ze względu na fakt, że w wielu państwach funkcjonuje pojęcie banku lokalnego na określenie instytucji, która posiada cechy zidentyfikowane w rozdziale I niniejszej monografii, jako charakterystyczne dla banków lokalnych, uznano, że przy omawianiu systemu bankowości lokalnej[13] wszędzie tam, gdzie znajduje to uzasadnienie w krajowym porządku prawnym danego państwa i poglądach doktryny, przy jego opisie będzie stosowane określenie „bank lokalny” (nie lokalna instytucja kredytowa).

Ostatnim problemem staje się doprecyzowanie pojęć „lokalna komunalna instytucja kredytowa” oraz „instytucja kredytowa społeczności lokalnej”. Ich wyodrębnienia dokonano w związku z przyjętym w poprzednim rozdziale podziałem banków lokalnych na dwie zasadnicze kategorie, na: banki społeczności lokalnych i lokalne banki komunalne. Ze względu na transparentność dokonywanych porównań istnieje potrzeba podobnego wyodrębnienia instytucji działających w poszczególnych państwach UE. Instytucja kredytowa społeczności lokalnej to instytucja, która jest przede wszystkim własnością członków lokalnej społeczności, choć w gronie właścicieli mogą być również inne podmioty. Natomiast pod pojęciem lokalnej komunalnej instytucji kredytowej rozumieć się będzie lokalną instytucję kredytową, na którą władze lokalne wywierają znaczący wpływ ze względu na wysokość udziału mienia komunalnego w kapitale banku, w związku z pozostawaniem tej instytucji pod pełnym bądź częściowym zarządem władz lokalnych lub funkcjonowaniem w systemie podmiotów samorządowych.

2.2.2. Zakres regulacji działalności lokalnych instytucji kredytowych w prawie unijnym w świetle koncepcji społeczno-gospodarczej Unii Europejskiej

Ze względu na przyjęty w UE model regulacji zasad funkcjonowania instytucji kredytowych normy odnoszące się do tego typu podmiotów zostały umiejscowione w różnorodnych aktach prawnych o różnej randze w systemie unijnym i systemach poszczególnych państw. W Traktatach określone zostały przede wszystkim fundamentalne reguły gospodarczego funkcjonowania systemu ponadnarodowego[14], i choć tylko w niewielkim stopniu odnoszą się one wprost do tych instytucji, to formułowany na ich gruncie podstawowy katalog wartości, które mają być realizowane przez UE, pozwala na wyznaczenie ogólnych zasad ich działalności. Chodzi tu przede wszystkim o mający zastosowanie do wszystkich instytucji kredytowych zespół norm, które warunkują bezpieczne funkcjonowanie unijnego rynku finansowego oraz wyznaczają reguły prowadzenia na nim działalności gospodarczej, dając podstawy prawne budowy jednolitego rynku finansowego UE. Zasadnicza regulacja (przepisy bezpośrednio odnoszące się do instytucji kredytowych) ma jednak miejsce w prawie wtórnym.

Problem tworzenia i funkcjonowania instytucji kredytowych, będzie przedmiotem rozważań w dalszej części tego rozdziału. Interesujące w tym miejscu wydaje się natomiast ustalenie zakresu regulacji działalności lokalnych instytucji kredytowych w prawie unijnym, przez pryzmat koncepcji gospodarczej UE, wyrażonej w normach traktatowych.

Zmierzając do wskazania wśród zespołu podstawowych reguł gospodarczego funkcjonowania UE tych w sposób szczególny odnoszących się do analizowanych instytucji, wyjść trzeba od ukazania preferowanego w UE modelu rynku, który określają Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Formułując zasadnicze założenia tego modelu, przyjęto, że zostanie on oparty na idei ustanowienia rynku wewnętrznego, zrównoważonego wzrostu gospodarczego oraz społecznej, otwartej gospodarce rynkowej o wysokiej konkurencyjności[15]. Jednocześnie wartości tak ujęte stanowią zadania i określają cele, jakie winna realizować UE oraz poszczególne państwa członkowskie. Traktować je także należy jako fundamentalne wytyczne dla prawodawców: unijnego oraz krajowych[16]. Trzeba mieć jednak na uwadze, że podbudowę istniejącej regulacji prawnej dają zawsze idee ekonomiczne. Wykładnia norm opisujących unijny model gospodarki rynkowej musi je uwzględniać, będąc w pewien sposób wypadkową poglądów precyzujących ich treść. Ma ona przy tym charakter dynamiczny. Wynika to z faktu, że na gruncie nauk prawnych i ekonomicznych nieustająco dokonuje się weryfikacji określonych koncepcji i pojęć, wzbogacając je czy modyfikując w sposób zgodny z nowymi poglądami. Mając na względzie uwarunkowania interpretacji prawniczej, a zarazem chcąc ustalić zasadnicze reguły organizacji gospodarek państw UE, można stwierdzić, że obecnie jest nią oparcie na mechanizmach rynkowych (gospodarka rynkowa), co eliminować ma zastępujące te mechanizmy działania władz państwowych. Rola państwa nie jest jednak ograniczana na tyle, by nie mogło ono wywierać wpływu na gospodarkę. Przepisy prawa unijnego zakładają interwencję władzy publicznej i podejmowanie działań władczo-korygujących między innymi w celu osiągnięcia zrównoważonych struktur gospodarczych, określonego poziomu kooperatywności poszczególnych uczestników rynku, doprowadzenia do odpowiedniej dyslokacji zasobów i usług w przystępnych cenach, eliminacji niepożądanych zjawisk zakłócających mechanizmy rynkowe, a także realizacji innych istotnych wartości uznawanych przez poszczególne państwa UE (ochrony konsumenta, rozwoju społecznego, regionalnego etc.)[17].

Patrząc przez pryzmat przepisów traktatowych, trzeba wyraźnie podkreślić, że wprowadzają one mechanizmy pozwalające na realizację społecznego komponentu koncepcji społecznej gospodarki rynkowej[18]. Służy temu na przykład gwarantowana w art. 106 TFUE możliwość przyznania praw specjalnych lub wyłącznych. Sens tego przepisu, jego cel, stanowi dopuszczenie ewentualności korekty zasad wolnokonkurencyjnych, jeśli mechanizm gospodarki rynkowej sprawia, że podaż określonych świadczeń jest niezgodna z przyjętymi założeniami aksjologicznymi, w tym przede wszystkim zapewnienia szeroko pojętego równego dostępu do dóbr lub usług[19]. Wkomponowanie reguł świadczenia, zlecania i finansowania usług w ogólnym interesie gospodarczym w koncepcję gospodarczą UE daje podstawy prawne dla funkcjonowania na szczególnych zasadach przedsiębiorstw, zarówno prywatnych, jak i publicznych, które urzeczywistniają społeczny element gospodarki rynkowej, przy spełnieniu wymogów traktatowych dotyczących konkurencji, w tym zasad pomocy państwa.

Koncepcja otwartej gospodarki rynkowej nie stoi zatem na przeszkodzie, by państwa za pomocą instrumentów regulacyjnych, legislacyjnych czy administracyjnych, przyznały lokalnym instytucjom kredytowym realizującym specyficzne zadania pewne korzyści (np. prawne, finansowe). Korzyści te mogą mieć wpływ na zdolność innych podmiotów do świadczenia tego samego rodzaju usług lub prowadzenia tego samego rodzaju działalności na tym samym obszarze geograficznym w podobnych warunkach[20], gdyż tworzą lokalnym instytucjom kredytowym dogodniejsze warunki prowadzenia działalności gospodarczej. Legalność tych preferencji musi być oceniana według kryterium ich zgodności z przepisami zakazującymi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE), regułami konkurencji, przepisami o swobodach rynku wewnętrznego[21]. W przypadku usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym art. 106 ust. 2 TFUE daje podstawy dla uznania kompetencji państw członkowskich do odstąpienia od obowiązku pełnego respektowania reguł TFUE w granicach, w jakich ich stosowanie stanowi prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych[22].

W kontekście lokalnych instytucji kredytowych nie można nie odwołać się i do przepisów, które wskazują, że element społeczny jest istotną wartością w unijnym porządku prawnym. Chodzi tu zwłaszcza o art. 9 TFUE, który nakłada na UE obowiązek wzięcia pod uwagę „przy określaniu i realizacji swoich polityk i działań” zwalczania wyłączenia społecznego, oraz art. 174 i 175 TFUE, które dla realizacji celu (jakim jest harmonijny rozwój całej UE) nakładają na nią obowiązek działań służących wzmocnieniu jej spójności gospodarczej, społecznej i terytorialnej, a na państwa członkowskie prowadzenia polityki gospodarczej odpowiadającej tak formułowanym celom i przyjmowanym w porządku unijnym wartościom.

Tak pojęte fundamenty ustroju gospodarczego pozwalają uznać, że współcześnie stworzone na szczeblu UE jego ramy prawne dają mocną podstawę prawną dla działalności instytucji, które łączą cele społeczne z funkcjami ekonomicznymi. Wydaje się zatem, że lokalne instytucje kredytowe, które mogą w szerokim zakresie wartości te urzeczywistniać wkomponowują się w sposób szczególny w obecny model gospodarczy UE. Są to bowiem podmioty nastawione na świadczenie usług bankowych na niewielkim obszarze działania na rzecz społeczności lokalnej i miejscowych przedsiębiorców. Przyczyniają się do włączenia finansowego mieszkańców, wspierania lokalnej gospodarki. Realizują zatem istotne dla Unii Europejskiej cele. Mogą to być zarówno instytucje kredytowe społeczności lokalnych, jak i lokalne, komunalne instytucje kredytowe o statusie prywatnym bądź publicznym. Prawodawca unijny nie wyklucza możliwości funkcjonowania żadnej z tych kategorii.

2.2.3. Unormowanie działalności bankowej lokalnych instytucji kredytowych w prawie unijnym

Jednym z istotnych zagadnień unijnego publicznego prawa gospodarczego jest sposób normatywnego zapewnienia możliwości swobody świadczenia usług, i wiążącej się z nią swobody przedsiębiorczości. Są to zarazem jedne z ważniejszych kwestii integracji i funkcjonowania jednolitego rynku finansowego UE. Ich urzeczywistnienie następuje poprzez realizację zasady jednolitej licencji[23].

Przepisy unijne dotyczące podejmowania i prowadzenia działalności bankowej ukierunkowane są przede wszystkim na zapewnienie, by wyłącznie autoryzowane instytucje kredytowe uprawnione były do prowadzenia działalności depozytowej[24]. Wprowadzenie jednolitych wymogów pozwala na uzyskanie jednolitej licencji wydawanej przez macierzysty organ nadzoru i świadczenie usług na terenie wszystkich państw EOG[25]. Dla zapewnienia bezpieczeństwa rynku finansowego określane są normatywnie zasady dotyczące podejmowania, prowadzenia i zakończenia działalności instytucji kredytowych, ich gospodarki finansowej, sprawowania nadzoru na szczeblu krajowym i unijnym, gwarantowania depozytów. Są to regulacje obowiązujące wszystkie instytucje kredytowe, jakkolwiek są one różnicowane, w celu uwzględnienia ryzyka systemowego, jakie tworzą poszczególne podmioty. Zagadnienia te były wielokrotnie przedmiotem analiz doktrynalnych, zarówno z punktu widzenia norm traktatowych, jak i zakresu harmonizacji wyznaczanej pozostałymi aktami prawa wspólnotowego, a obecnie unijnego[26]. Stąd w dalszej części rozważań możliwe jest pominięcie ich omówienia i skoncentrowanie się na pytaniu: czy przepisy unijne wprowadzają odstępstwa od ogólnych reguł działalności instytucji kredytowych w odniesieniu do tych z nich, które mają zasięg lokalny?

Jak już wskazano, prawodawca unijny nie posługuje się pojęciem „lokalna instytucja kredytowa”. Jednak w prawie unijnym można wskazywać przepisy dające podstawę dla stworzenia swoistej regulacji prawnej w obszarze jurysdykcji krajowej dla lokalnych instytucji kredytowych trwale powiązanych z organem centralnym[27], a także funkcjonujących jako członkowie instytucjonalnego systemu ochrony. Nie są to obecnie rozwiązania dedykowane wprost lokalnym instytucjom kredytowym[28], jednak to właśnie dzięki tym regulacjom tego typu instytucje kredytowe mogą, czy też będą mogły, wypełniać wymogi kapitałowe (m.in. dotyczące poziomu i jakości kapitału) i norm płynności[29].

Państwa członkowskie mogą określać szczególne zasady ostrożnościowe dla instytucji kredytowych trwale powiązanych z „organem centralnym” spełniających warunki wskazane w art. 3 dyrektywy 2006/48/WE. Chodzi tu o instytucje, które są podmiotami na stałe (trwale) powiązanymi z organem centralnym (ang. permanently affiliated to a central body), przy czym „organ” ten musi być ustanowiony w tym samym państwie członkowskim, co instytucja kredytowa i sprawować nad nią nadzór. Ponadto przepisy dyrektywy 2006/48/WE sankcjonują konieczność uregulowania w prawie krajowym szczególnych rozwiązań. Muszą one stanowić, że: „zobowiązania organu centralnego i instytucji powiązanych są zobowiązaniami solidarnymi, bądź też zobowiązania instytucji powiązanych są całkowicie gwarantowane przez organ centralny; wypłacalność i płynność organu centralnego oraz wszystkich instytucji powiązanych są monitorowane jako całość na podstawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz zarząd organu centralnego jest uprawniony do wydawania poleceń zarządom instytucji powiązanych”.

Dla ustalenia ram prawnych wyznaczanych na poziomie UE konieczna jest bliższa analiza art. 3 dyrektywy 2006/48/WE. Dla poprawnej interpretacji komentowanych przepisów konieczne jest ze względu na wielojęzyczność UE przypisanie odpowiednich znaczeń terminom użytym w dyrektywie 2006/48/WE w językach rodzimych. Tymczasem za niezbyt fortunne uznać należy przede wszystkim utożsamianie angielskiego central body z polskim „organ centralny”. Z punktu widzenia istniejących więzi w grupach i rozwiązań prawnych bardziej właściwe byłoby użycie określenia „jednostka centralna”[30]. Nie chodzi tu bowiem o organ zrzeszenia, co mógłby sugerować termin „organ centralny”, a podmiot o szczególnym znaczeniu dla grupy ze względu na powierzone mu zadania i pełnione funkcje[31]. Problemem jest również właściwy przekład słowa affiliated[32]. W kontekście polskich regulacji prawnych wydaje się, że określenie „zrzeszone”, nie zaś „powiązane”, jest bardziej adekwatne[33].

Zgodnie z przepisami art. 3 dyrektywy 2006/48/WE derogacja relewantnych norm ostrożnościowych może dotyczyć tylko określonych podmiotów spełniających ujęte w nim warunki. Na tym tle powstają jednak pewne wątpliwości, gdyż niektóre z nich mają bliżej niesprecyzowane w przepisach znaczenie i znaczny stopień ogólnikowości. Po pierwsze nasuwa się pytanie jak definiować „stałe (trwałe)[34] powiązanie”. Co będzie przesądzało o zachowaniu stałości, trwałości powiązania? Na gruncie wytycznych CEBS pozostaje uznać, że w ramach art. 3 dyrektywy 2006/48/WE termin ten należy pojmować dość szeroko. Nie chodzi tu bowiem o tak trwałą więź, która nie może ulec rozerwaniu, a raczej o swoiste zależności między instytucją kredytową a grupą, które sprawiają, że wyjście z grupy jest możliwe, ale trudne i kosztowne[35].

Doprecyzowania wymaga następnie zakres gwarancji ujęty w art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2006/48/WE. Przyjmuje się, że rozwiązania krajowe mogą przewidywać różne jej rodzaje, np:

− gwarancję „organu centralnego” dla każdej powiązanej instytucji;

− dwustronną gwarancję (tj. gwarancję „organu centralnego” dla każdej powiązanej instytucji i vice versa), lub

− wzajemne gwarancje (tj. gwarancje „organu centralnego” dla każdej powiązanej instytucji i vice versa, oraz gwarancje każdej powiązanej instytucji i „organu centralnego” dla wszystkich pozostałych instytucji powiązanych)[36].

Natomiast ani dyrektywa, ani wytyczne CEBS nie rozstrzygają, czy gwarancja musi obejmować całość zobowiązań, czy też może być ograniczana (np. odnosić się jedynie do pokrywania ewentualnych zobowiązań wynikłych z przekroczenia wskaźników płynności czy niewypłacalności instytucji powiązanej)[37].

Uściślenia wymaga również dyrektywalny zwrot „wydawanie poleceń zarządom instytucji powiązanych” (ang. issue instructions to the management of the affiliated institutions). W kontekście przepisu art. 3 ust. lit. c dyrektywy 2006/48/WE winien on być rozumiany jako istnienie uprawnienia dla zarządu organu centralnego do ich wydawania, a głównym celem omawianych poleceń powinno być zapewnienie, by instytucje powiązane działały zgodnie z wymogami prawa i umowy zrzeszenia[38] z punktu widzenia ochrony stabilności grupy. Jednocześnie „organ centralny” musi mieć możliwość monitorowania i oceny czy instytucje powiązane postępują zgodnie z jej poleceniami. Niezbędne jest w związku z tym istnienie mechanizmów i instrumentów kontroli, będących częścią wewnętrznego zarządzania w grupie, które pozwalają na zapewnienie, że instytucje powiązane stosują się do relewantnych przepisów prawa, wymogów ostrożnościowych i poleceń „organu centralnego”[39]. Uprawnienia „organu centralnego” nie mogą jednak w żaden sposób kolidować czy wpływać na nadzór sprawowany przez właściwy organ nadzoru.

Tak więc lokalne instytucje kredytowe, które są jednostkami na stałe powiązanymi z „organem centralnym” (jeśli stanowią one normalne uzupełnienia sieci danego „organu centralnego”) mogą skorzystać z warunków ustanowionych przez prawo krajowe dotyczące szczególnych zasad ostrożnościowych[40]. Rozszerzeniem postanowień art. 3 ust. 1 dyrektywy 2006/48/WE jest ust. 2 tego artykułu. Stanowi on, że możliwe jest szersze zwolnienie z przepisów dyrektywy 2006/48/WE[41] „pod warunkiem, że całość, na którą składają się organ centralny wraz z instytucjami powiązanymi, podlega tym przepisom w ujęciu skonsolidowanym, bez uszczerbku dla stosowania tych przepisów do organu centralnego”.

Trzeba jednak mieć na uwadze, że instytucje powiązane, które są wyłączone na mocy art. 3 ust. 2 dyrektywy 2006/48/WE z przestrzegania niektórych wymogów ostrożnościowych, nie mogą korzystać z „paszportu” UE na zasadzie indywidualnej[42]. Wynika to z przyjęcia koncepcji, że grupa („organ centralny” i instytucje powiązane) tworzą jedność i są one traktowane w tym aspekcie jak instytucje kredytowe ze znaczną liczbą oddziałów. W konsekwencji podmioty, do których stosuje się odstępstwa od ogólnych reguł ostrożnościowych na mocy art. 3 ust. 2 dyrektywy 2006/48/WE mogą korzystać z paszportu UE jako grupa (instytucja powiązana może wystąpić do „organu centralnego” o wyrażenie zgody na świadczenie usług poza terytorium rodzimego państwa i po uzyskaniu jego zgody korzystać z paszportu[43] bądź też „organ centralny” może użyć własnego paszportu, pod warunkiem że jest licencjonowany jako instytucja kredytowa i spełnia odpowiednie wymogi dyrektywy 2006/48/WE w ujęciu nieskonsolidowanym).

Wskazana zmiana legislacyjna, rozszerzająca z dniem 31 grudnia 2010 r. możliwość złagodzenia wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych trwale powiązanych z „organem centralnym” bez względu na to czy działają na szczeblu lokalnym, czy też nie, sprawia, że obecnie nie można wskazywać na swoisty reżim prawny dotyczący instytucji kredytowych działających na szczeblu lokalnym.

Analizując następnie unormowania wymogów kapitałowych w ramach instytucjonalnego systemu ochrony (ISP), podkreślić trzeba, że dyrektywa 2006/48/WE przewiduje szczególne regulacje pozwalające na wypełnianie tych wymogów dla tych instytucji kredytowych, które należą do instytucjonalnego systemu ochrony (są jego członkami). Instytucjonalne systemy ochrony są zdefiniowane w art. 80 ust. 8 dyrektywy 2006/48/WE[44]. Wymogiem normatywnym jest by ISP opierał się na szerokim udziale instytucji kredytowych o zasadniczo jednolitym profilu działalności. W ramach ISP instytucja kredytowa musi zawrzeć umowę lub porozumienie w sprawie należności, które chronią instytucje działające w ramach ISP, a w szczególności gwarantują ich płynność i wypłacalność dla uniknięcia upadłości, gdyby okazała się ona konieczna. Właściwe organy nadzoru mogą wówczas zwolnić instytucję kredytową (członka ISP) z wypełnienia niektórych wymogów kapitałowych, o ile spełnione są wszystkie warunki określone w art. 80 ust. 8 dyrektywy 2006/48/WE. Między innymi ISP musi posiadać odpowiednie i jednakowo zorganizowane mechanizmy kontroli i klasyfikacji ryzyka, prowadzić własny przegląd ryzyka, który jest udostępniany poszczególnym członkom ISP a porozumienia lub umowy muszą gwarantować, że instytucjonalny system ochrony będzie w stanie dostarczać niezbędnego wsparcia, zgodnie ze zobowiązaniami, z udostępnionych mu funduszy.

W zakresie wymogów ostrożnościowych niekierowanych do lokalnych instytucji kredytowych, jakkolwiek odnoszących się do nich w sposób pośredni, wymienić można także wynikającą z art. 9 dyrektywy 2006/48/WE możliwość udzielenia licencji bankowej poszczególnym kategoriom instytucji kredytowych, których kapitał założycielski wynosi mniej aniżeli 5 milionów euro (jednak nie mniej niż 1 milion euro). Jakkolwiek przepisy unijne nie stanowią o tym wprost, założyć należy, że te zmniejszone wymogi uzasadniać musi właśnie ograniczony zakres działalności. Innymi słowy, skoro kapitał musi być adekwatny do ryzyka, to zasadniczo jest ono mniejsze przy mniejszym rozmiarze działalności bankowej. Tym samym mniej restrykcyjne wymogi odnosić się będą w szczególności do instytucji kredytowych działających lokalnie.

Takie podejście umożliwiające wprowadzanie odmiennych standardów jest widoczne w całości regulacji. Potwierdza to również preambuła dyrektywy 2006/48/WE. Prawodawca unijny wyraża w niej intencję niejednorodnego ustalenia wymogów kapitałowych i wskazuje, że jej przepisy pozwalają instytucjom kredytowym na decydowanie o zastosowaniu jednej z trzech metod obliczania minimalnych wymogów kapitałowych (o zróżnicowanej złożoności), w tym odnosi się on nawet w sposób bezpośredni do „małych instytucji kredytowych”[45].

W przypadku komunalnych lokalnych instytucji kredytowych wskazać dodatkowo należy na rozwiązania w porządku prawnym UE dotyczące publicznych instytucji finansowych. W zakresie wymogów kapitałowych przede wszystkim istotne jest wprowadzenie zakazu zaliczania do funduszy własnych publicznych instytucji kredytowych gwarancji otrzymanych od państw lub ich władz lokalnych[46].

Może się pojawić wątpliwość czy przy obecnie wprowadzonych zmianach w organizacji nadzoru i przeniesieniu części kompetencji nadzorczych na poziom unijny będzie możliwe takie kształtowanie przepisów o charakterze regulacji ostrożnościowych, by z jednej strony zapewnić konwergencję praktyk nadzorczych, a z drugiej wykazać odpowiednią „wrażliwość” na krajowe uwarunkowania działalności lokalnych instytucji kredytowych. Ostatni kryzys unaocznił problem efektywnej kontroli nad bankami działającymi globalnie. Uwidocznił też, że kompetencje terytorialne i merytoryczne nadzorców krajowych przestały odpowiadać zakresowi geograficznemu i sektorowemu działalności instytucji finansowych[47]. Dało to asumpt do zmian w zakresie organizacji nadzoru w UE. Można zastanowić się czy obecnie dokonane zmiany, pozwalając na lepszy nadzór nad podmiotami działającymi transgranicznie, będą pozwalać jednocześnie organom nadzoru kompetentnie działać w odniesieniu do lokalnych instytucji kredytowych. Na obecnym etapie trudno ostatecznie odpowiedzieć na tak postawione pytanie. Wskazać jednak trzeba, że EBA podejmuje działania służące poprawie harmonizacji prawodawstwa w Europie, mając na celu wzmocnienie jakości kapitału przy uwzględnieniu specyfiki modelu biznesowego i instrumentów kapitałowych poszczególnych instytucji kredytowych. Przygotowany został w tym zakresie projekt regulacyjnych standardów technicznych (RTS) w odniesieniu do funduszy własnych. Prace koncepcyjne i normodawcze koncentrują się z jednej strony na opracowaniu szczegółowych zasad dotyczących kwalifikowania określonych pozycji, jako funduszy własnych, a z drugiej określeniu warunków, na których właściwe organy będą mogły ustalić, że dany podmiot traktuje się zgodnie z obowiązującym prawem krajowym jako „spółdzielnię”, „bank oszczędnościowy” lub podobną instytucję[48]. Ma to istotne znaczenie dla lokalnych instytucji kredytowych, które funkcjonują w tych formach organizacyjno-prawnych.

Konkludując, stwierdzić należy, że lokalne instytucje kredytowe muszą spełniać wszystkie warunki dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz wymogi ostrożnościowe dla instytucji kredytowych. Jednak w prawie unijnym przewidziano pewien zakres swobody ustanowienia na szczeblu krajowym odmiennych reżimów prawnych dla podmiotów działających lokalnie, a także kompetencje dla organu nadzoru dla zwalniania z niektórych wymogów ostrożnościowych instytucji kredytowych, o ile spełnione są dodatkowe wymogi pozwalające na zachowanie bezpieczeństwa wykonywanej działalności bankowej.

2.2.4. Działalność lokalnych instytucji kredytowych a unijne przepisy o pomocy państwa

Zasadniczą kwestią dla regulacji krajowych, oprócz właściwego transponowania przepisów bezpośrednio regulujących działalność bankową, jest zachowanie ogólnych reguł prowadzenia działalności gospodarczej, powiązań między władzą publiczną a instytucjami kredytowymi oraz działalności w ogólnym interesie gospodarczym.

W tym kontekście istotne staje się pytanie o wyznaczane traktatowo granice ingerencji władzy publicznej. W niniejszych rozważaniach odnieść je trzeba do możliwości organizacji i funkcjonowania lokalnych instytucji kredytowych. Znaczenie ma tu przede wszystkim określenie zasad wspierania przez podmioty publiczne (w tym przez jednostki samorządu terytorialnego) lokalnych instytucji świadczących usługi bankowe oraz reguł, na jakich mogą one świadczyć te usługi podmiotom sektora publicznego[49]. Konieczne jest określenie, w jakim stopniu odnoszą się do lokalnych instytucji kredytowych przepisy regulujące pomoc publiczną, a także zakaz uprzywilejowanego dostępu do usług finansowych. Należy bowiem pamiętać, że państwa UE, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub wyłączne, co do zasady, nie mogą wprowadzać ani utrzymywać żadnego środka sprzecznego z normami Traktatów, w szczególności z normami przewidzianymi w artykułach 18 oraz 101–109 TFUE (art. 106 TFUE).

Sformułowane w Traktatach zasady pomocy państwa dotyczą szerokiego kręgu podmiotów (zarówno publicznych, jak i prywatnych), w tym instytucji kredytowych. Niemniej jednak w sposób szczególny odnoszą się do tych z nich, na które władze publiczne (w tym samorządy lokalne) wywierają znaczący wpływ ze względu na zależność majątkową, więzi organizacyjne i funkcjonalne (m.in. wyposażenie w kapitał[50], gwarancje wypłacalności, odpowiedzialność za zobowiązania). Mając na względzie, że część lokalnych instytucji kredytowych działających w państwach UE jest silnie związana z sektorem publicznym i że niezależnie od statusu (prywatnego, publicznego) są to podmioty, które prowadzą działalność na niewielkim obszarze (lokalnie) i świadczą usługi bankowe z uwzględnieniem różnie definiowanej misji społecznej, oraz to, że pewna aktywność państwa w sferze gospodarczej jest wpisana w model gospodarki rynkowej (jak na przykład zachęcanie do podejmowania działalności na określonym terenie lub w dziedzinach, które tego wymagają ze względów społecznych[51]), można postawić pytanie o granice swobody władz publicznych w kształtowaniu rozwiązań służących lokalnym instytucjom kredytowym. To w tym kontekście istotne jest ustalenie, czy i ewentualnie w jakim zakresie będą miały zastosowanie unijne przepisy dotyczące pomocy państwa (pomocy publicznej).

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności jest to, czy w przypadku podmiotów o niewielkim terytorialnie obszarze działania (takich jak lokalne instytucje kredytowe) można w ogóle mówić o pomocy publicznej. Wątpliwość ta wynika z treści art. 107 TFUE. Przepis ten bezpośrednio wskazuje, że pomoc tego rodzaju dotyczy zakresu, „w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi”. Co oznacza, iż można byłoby przyjąć, że w zasadzie korzyści otrzymywane przez lokalne instytucje kredytowe mają jedynie lokalne oddziaływanie i nie będą objęte tym przepisem[52]. Jednak ze względu na różne powiązania występujące na coraz silnej zintegrowanym rynku finansowym UE problem ten jest bardziej złożony. Zgodnie z orzecznictwem w odniesieniu do reguł dotyczących pomocy państwa kwestia wpływu na wymianę handlową nie zależy od tego, czy świadczona usługa ma zasięg lokalny ani też od zasięgu przestrzennego danej działalności. Podobnie jak nie zależy od tego, że kwota pomocy lub wielkość podmiotu ją otrzymującego są stosunkowo nieduże[53]. Jak wskazuje KE, oceniając pomoc przyznawaną instytucjom kredytowym, sektor bankowy od wielu lat jest otwarty na konkurencję, a proces ten jest coraz głębszy dzięki postępującej liberalizacji zasad podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe[54]. Sprawia to, że choć niektóre instytucje działają na niewielkim geograficznie terytorium, to na danym terenie mogą działać tego samego rodzaju podmioty z innych państw członkowskich UE. A zatem ograniczony obszar działania nie wyklucza uznania, że dany środek może mieć wpływ na wymianę handlową określoną w art. 107 TFUE[55]. Wobec coraz bardziej zintegrowanego rynku finansowego i możliwości świadczenia usług w wymiarze transgranicznym aspekt wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE jest coraz szerszy. Mając na uwadze, że w ramach swojej oceny prawnej KE nie musi wykazać realnego wpływu pomocy na wymianę handlową między państwami lub na faktyczne zakłócenie konkurencji, a wyłącznie to, czy może ona wpłynąć negatywnie na tę wymianę lub zakłócić konkurencję[56] większość rozwiązań czy instrumentów prawnych stosowanych w odniesieniu do lokalnych instytucji kredytowych może być uznana za pomoc publiczną.

Oznacza to, że na gruncie przepisów unijnych lokalny zasięg działalności nie wyklucza możliwości wpływu na wymianę handlową między państwami UE. Tym samym okoliczność niewielkiego terytorialnie obszaru działania nie jest wystarczającą przesłanką, by w przypadku lokalnych instytucji kredytowych wyłączyć zastosowanie przepisów o pomocy publicznej. Jeśli tak, to powstaje konieczność ustalenia zakresu dozwolonej interwencji władz publicznych, w tym odpowiedniej kwalifikacji prawnej środków pomocowych, gdyż jest to warunek sine qua non poprawnego stosowania prawa unijnego.

Rozpatrując kwestie jurydycznie stanowionych granic pomocy państwa, w pierwszej kolejności odwołać się trzeba do art. 107 ust. 1 TFUE. Przepis ten, w celu ochrony konkurencji na rynku wewnętrznym, stanowi o zakazie selektywnego udzielania pomocy przedsiębiorcom przez państwa członkowskie. Ta reglamentacja nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Działalność subwencyjna państw członkowskich, jako taka, nie jest bowiem niepożądana. Chodzi jedynie o to, by nie powodowała przeszkód, utrudnień czy zniekształceń na rynku wewnętrznym[57]. Obejmując ogólnym zakazem pomoc przyznawaną przez państwa członkowskie UE przedsiębiorstwom, prawo unijne jednocześnie formułuje przesłanki oraz typizuje pewne sytuacje, które uzasadniają (bądź mogą uzasadniać) jej dopuszczalność. Zgodnie z przepisami traktatowymi jest ona możliwa, gdy istnieje dla niej konkretne uzasadnienie z punktu widzenia realizacji celów publicznych UE (art. 107 ust. 2 i 3 TFUE) lub gdy wspiera to świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym (art. 106 ust. 2 TFUE)[58]. Przy czym art. 107 TFUE różnicuje pomoc publiczną na dozwoloną ex lege (art. 107 ust. 2 TFUE) oraz na mogącą być uznaną za zgodną z rynkiem wewnętrznym (art. 107 ust. 3 TFUE).

Analizując unormowanie pomocy publicznej z punktu widzenia lokalnych instytucji kredytowych[59], należy dokonać pewnego podziału problematyki według kryterium sposobu ujęcia tych kwestii w przepisach unijnych. Nie ma wątpliwości, że zasadniczym problemem jest właściwa kwalifikacja środków pochodzących od państwa w oparciu o precyzowaną w przepisach treść pojęcia „pomoc państwa”. Regulacja tej materii jest skomplikowana. Jakkolwiek doktryna formułuje definicje tego terminu, a TFUE pozwala na wskazanie jego normatywnych wyznaczników (przepisy traktatowe precyzują kryteria decydujące o uznaniu danej pomocy za publiczną), to jednak mają one w znacznej mierze charakter dyskrecjonalny. Komisja Europejska wyposażona została w istotne uprawnienia w materii oceny charakteru pomocy w ramach kompetencji kontrolnych i nadzorczych[60]. Ważne jest też określenie, kiedy przepisy o pomocy publicznej będą mogły ulec derogacji na przykład ze względu na realizację innych, konkurencyjnych, wspólnych wartości UE.

Zasadniczo, zgodnie z TFUE, pomoc publiczna ma miejsce wówczas, gdy spełnionych zostało jednocześnie kilka przesłanek: pomoc musi być udzielona przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych, stanowić korzyść gospodarczą, poprzez selektywne poprawienie sytuacji finansowej określonych przedsiębiorstw lub gałęzi produkcji, prowadząc do sytuacji, w której mogłoby to zakłócić konkurencję, oraz mieć negatywny wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Przy czym, jak podkreśla się w doktrynie, dwie ostatnie ze wskazanych przesłanek (naruszenie konkurencji oraz wewnątrzunijnej wymiany handlowej) uznaje się nie za elementy pojęcia pomocy, a za warunki zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem[61].

Przyjęte kryteria budzą jednak wiele wątpliwości interpretacyjnych w praktyce. Doprecyzowanie cech pozwalających odróżnić, czy przeniesienie zasobów na rzecz jednego lub większej liczby przedsiębiorstw spełnia warunki określone w art. 107 ust. 1 TFUE, następuje w związku z tym w drodze aktów normatywnych KE oraz dalszej wykładni dokonywanej przez organy stosujące prawo w toku rozpatrywania spraw indywidualnych[62]. Znamienne w tej materii było w szczególności orzeczenie w sprawie C-280/00[63], w którym określono, kiedy dany środek wchodzi w zakres pojęcia pomocy państwa, formułując przesłanki (znane pod nazwą kryteriów Altmark)[64]. Jednak problem właściwej kwalifikacji środków jest wciąż istotny. Wynika on, po pierwsze, z trudności stosowania w praktyce kryterium selektywności. Nie jest bowiem ono klarowne, a analiza orzecznictwa ETS nie pozwala na jednoznaczną odpowiedź, jak odróżnić wsparcie selektywne od środków natury ogólnej[65]. Po drugie, jest konsekwencją faktu, że pomoc obejmuje nie tylko bezpośrednie korzyści finansowe, ale wszystkie środki, które ograniczą koszty, a więc także inne instrumenty ekonomiczne i prawne, mające charakter pomocy pozytywnej lub negatywnej[66] („wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie”), mogące prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania określonych podmiotów. Jak pokazuje praktyka, wątpliwości co do właściwej kwalifikacji środka w przypadku instytucji kredytowych, nie tylko lokalnych, było wiele, jak chociażby dotyczące szczególnych gwarancji dla instytucji publicznych[67], środków w postaci pomocy operacyjnej (na przykład za pomoc państwa uznano środek w postaci przyznanego przez Francję bankowi Crédit Agricole prawa do gromadzenia i utrzymania depozytów notarialnych na terenie gmin wiejskich[68]), ulg podatkowych[69]. Praktyka pokazuje, że możliwości przysporzeń są znacznie szersze[70].

W przypadku zaliczenia danego środka do kategorii tych stanowiących pomoc państwa możliwe jest jednak uznanie ich za dopuszczalne. W świetle przepisów TFUE i dotychczasowego orzecznictwa pomoc publiczna jest dozwolona, jako niemająca wpływu na wymianę handlową o ile jest pomocą błahą (de minimis), zaś wpływ wywierany jest jedynie na wewnątrzkrajową wymianę handlową bądź pomoc dotyczy wyłącznie rynków pozaunijnych[71].

Trzeba również podkreślić, że KE określa w drodze aktów normatywnych, kiedy pomoc publiczna zostanie uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym (na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE). Ma to miejsce, gdy przedsiębiorstwo przestrzega, w stosownych przypadkach, przepisów dyrektywy 2006/111/WE[72]. Pomoc niezgodna z tą dyrektywą jest uznawana za wywierającą wpływ na rozwój wymiany handlowej w stopniu sprzecznym z interesem UE w rozumieniu art. 106 ust. 2 TFUE[73]. W przypadku instytucji kredytowych, zgodnie z art. 5 przywołanej dyrektywy, nie zawsze znajdzie ona zastosowanie. Nie dotyczy ona stosunków finansowych między organami publicznymi a instytucjami kredytowymi będącymi przedsiębiorstwami publicznymi w zakresie usług, których świadczenie nie będzie miało zauważalnego wpływu na handel między państwami członkowskimi; publicznymi instytucjami kredytowymi, w zakresie depozytów środków publicznych umieszczonych w tych instytucjach przez organy publiczne na normalnych zasadach związanych z obrotem gospodarczym; publicznymi instytucjami kredytowymi, których suma bilansowa nie przekracza wysokości 800 milionów euro w okresie dwóch lat poprzedzających przekazanie im lub wykorzystanie przez nie funduszy.

Obecnie warunki, które należy spełnić, aby pomoc państwa w formie rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym mogła zostać uznana za zgodną z art. 106 ust. 2 TFUE (i nie podlegała wymogowi uprzedniego zgłoszenia zawartemu w art. 108 ust. 3 TFUE) określa decyzja KE (biorąc pod uwagę m.in. średnią kwotę rekompensaty otrzymywanej rocznie, sektor, całkowity okres powierzenia)[74]. W drodze rozporządzenia, na podstawie swej dotychczasowej praktyki, KE wskazała progi, poniżej których pomoc nie jest uznawana przez KE za mającą wpływ na handel między państwami członkowskimi ani za zakłócającą bądź mogącą grozić zakłóceniem konkurencji[75]. Wszelkie inne jej formy, niż wskazane, powinny być zgłoszone KE, która ocenia ich zgodność z prawem na podstawie zasad ramowych UE[76].

Warto zwrócić uwagę, że w art. 107 TFUE przewidziano możliwość uznania za zgodną z rynkiem wewnętrznym pomoc przeznaczoną na: sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu regionów[77] wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania lub mającą na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa UE; ułatwianie rozwoju niektórych działań gospodarczych lub niektórych regionów gospodarczych, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem; na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji w UE w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem, oraz inne kategorie pomocy, jakie Rada może określić decyzją. Jak trudno jest jednak w przypadku instytucji kredytowych skłonić KE do wykorzystania tego instrumentu prawnego, obrazuje dotychczasowa praktyka. Analizując art. 107 TFUE w tym kontekście, można wskazać, że państwa członkowskie UE, stosując określone środki pomocy, starały się niejednokrotnie wykazać, że wynika to z „zaradzenia poważnym zaburzeniom w gospodarce”. Zgodnie jednak ze stanowiskiem KE, art. 107 ust. 3 lit. b TFUE wymaga rygorystycznej wykładni[78], co sprawiało, że w ocenie KE brak było uzasadnienia dla zaakceptowania takiej pomocy dla instytucji kredytowych w świetle tego przepisu[79].

Ze względu na fakt, że możliwe jest podejmowanie działań mających znamiona pomocy publicznej, jeśli wspiera to świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym lub stanowi zwrot za wykonanie pewnych świadczeń nierozerwalnie związanych z pojęciem „usługi publicznej”[80], powstaje pytanie, czy usługi bankowe można kwalifikować jako świadczone w ogólnym interesie gospodarczym. Jeśli tak, to jakie zasady dotyczące pomocy państwa na opisywane usługi, w ramach swoich kompetencji, wprowadza UE i w jakim zakresie znajdują one zastosowanie do lokalnych instytucji kredytowych?

Poszukując odpowiedzi na pierwsze pytanie, trzeba brać pod uwagę ogólny reżim prawny dotyczący usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym[81]. Na gruncie prawa unijnego przyjmuje się, iż stanowią one niezwykle istotny element europejskiego modelu społecznego. Odgrywają ważną rolę w zapewnieniu spójności społecznej i gospodarczej UE, mając niebagatelne znaczenie dla zrównoważonego rozwoju UE, w tym działań na rzecz włączenia społecznego czy wzrostu gospodarczego[82]. Istotnym zadaniem państw członkowskich UE (którego waga została uwypuklona poprzez stosowne zmiany legislacyjne na poziomie unijnym[83]) jest bowiem wzmacnianie wymiaru społecznego jednolitego rynku poprzez między innymi sprostanie wyzwaniom polegającym na świadczeniu usług w sposób odzwierciedlający takie wartości, jak: jakość, bezpieczeństwo i przystępność cenowa, równe traktowanie, propagowanie powszechnego dostępu i praw odbiorców[84]. Postrzegając usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym jako działalność gospodarczą wykonywaną w interesie publicznym[85], trzeba mieć na uwadze, że konstrukcja ta wymaga wyważenia między tym interesem, założeniami jednolitego rynku i potrzebami społecznymi dla wyznaczenia zakresu ingerencji w danym państwie. W związku z tym na szczeblu europejskim określane są zasady i kryteria świadczenia tego rodzaju usług uwzględniające ewolucję stanowiska WE, a aktualnie UE, w odniesieniu do tego problemu. Obecnie przyjmuje się, że w przypadkach, w których dana działalność jest działalnością gospodarczą wpływającą na handel między państwami UE, zgodność z regułami opiera się na zasadach:

− neutralności względem publicznej bądź prywatnej własności przedsiębiorstw;

− swobody państw członkowskich w określaniu usług, z zastrzeżeniem kontroli pod kątem oczywistych błędów;

− proporcjonalności wymagającej, by ograniczenia konkurencji i swobody wspólnego rynku nie wykraczały po za to, co jest konieczne dla zagwarantowania efektywnego wypełniania misji[86].

Z punktu widzenia swobody legislacyjnej prawodawców krajowych istotna jest zasada, że za decyzje o charakterze i zakresie danej usługi świadczonej w interesie ogólnym odpowiadają zasadniczo organy władzy publicznej szczebla krajowego, regionalnego bądź lokalnego. Wynika to z uznania różnorodności usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, swoistości potrzeb i preferencji odbiorców wynikającej z odmiennej sytuacji geograficznej, społecznej lub kulturowej, a także uwarunkowań wynikających z historii i kultury interwencji publicznych w każdym z tych państw[87]. Państwa członkowskie samodzielnie zatem określają, jakie usługi należą ich zdaniem do usług „świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym”[88], i sporządzają listę kryteriów służących do określania charakteru interesu ogólnego danej usługi[89]. Pomimo że artykuł 14 TFUE stwarza UE możliwość tworzenia prawa w dziedzinie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym poprzez ustanowienie zasad i warunków, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania, to jednak nie zmienia to faktu, że o organizowaniu, dostarczaniu i finansowaniu takich usług powinny decydować państwa członkowskie UE na szczeblu krajowym, regionalnym i lokalnym. Istotne są również stanowiska Parlamentu Europejskiego, że stworzenie takich ram nie jest obecnie priorytetowe, oraz KE, która podkreśla konieczność podejścia sektorowego, w którym stosuje się rozwiązania dostosowane do konkretnych i specyficznych problemów występujących w różnych sektorach[90].

Mając powyższe na uwadze, nie można pominąć faktu, że w ramach swoich kompetencji i zobowiązania dotyczącego dostępu wszystkich obywateli do podstawowych usług w szczególnych sektorach KE ujmowała podstawowe usługi bankowe w zakresie pojęcia „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym”[91]. Podejmowała także inicjatywy w celu zapewnienia zarówno wszystkim obywatelom, jak i rezydentom UE, możliwość dostępu do rachunku bankowego po racjonalnej cenie[92]. Nie ma zatem wątpliwości, że na gruncie prawa unijnego możliwe jest udzielanie pomocy państwa na opisywane usługi i lokalne instytucje kredytowe, świadcząc usługi w ogólnym interesie gospodarczym, mogłyby korzystać z pomocy państwa. W gestii władz krajowych leży uznawanie usług za świadczone w ogólnym interesie gospodarczym i odpowiednie wkomponowanie rozwiązań krajowych w ramy prawne wyznaczane przepisami unijnymi (aczkolwiek mimo wszystko ostateczna decyzja, definitywnie rozstrzygająca, co do kwalifikacji określonej działalności jako mieszczącej się w zakresie hipotezy art. 106 ust. 2 TFUE, należy do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej[93]).

Przyjęcie, że ten rodzaj usług finansowych może podlegać regulacji obecnego art. 106 TFUE, nie oznacza jednak, że KE nie poddawała w wątpliwość zgodności przyjętych w państwach przepisów z zasadami dotyczącymi udzielania pomocy i nie odnosiła się krytycznie do rozwiązań funkcjonujących w krajowych systemach prawnych. Właściwe unormowanie tych kwestii jest przedmiotem licznych kontrowersji. Wystarczy wskazać, że wiele państw członkowskich UE uznaje, że niektóre instytucje kredytowe funkcjonujące na ich terytorium wykonują szczególne zadania, stanowiące usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym[94] (w przeważającej części przypadków świadczą je umyślnie w tym celu utworzone wyspecjalizowane instytucje kredytowe, będące, w ogromnej większości, podmiotami publicznymi – choć działać mogą bądź w formach właściwych dla prawa prywatnego, bądź w formach publicznoprawnych). Komisja Europejska, odnosząc się do stanowiska państw UE, wprawdzie zgadza się, że tego typu instytucje wspomagają państwo w wykonaniu pewnych szczególnych zadań, to jednocześnie podkreśla, że zadania te mogą być równie dobrze wykonane poprzez zwykłą sieć banków, co w opinii KE rodzi wątpliwości czy działalność ta może zostać zaliczona do usług w ogólnym interesie gospodarczym[95]. Jednak, jak wskazuje sama KE, nie jest to pogląd pozwalający na ostateczne i jednolite rozstrzygnięcie, gdyż każdy przypadek wymaga odrębnej oceny[96].

Badania KE ukierunkowane na wyznaczenie rodzajów aktywności w przypadku usług bankowych w kontekście usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w państwach UE, które w szczególności mogą rodzić wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania norm odnoszących się do pomocy państwa, pozwoliły na wyróżnienie kilku ich postaci:

− dostarczenia infrastruktury finansowej, która pokrywa w pełni określony obszar,

− wykonywania określonych zadań przez instytucje kredytowe w imieniu państwa,

− gromadzenia funduszy wyłącznie dla państwa członkowskiego UE (np. gminy mogą wspólnie utworzyć instytucję finansową, która pozyskuje środki wykorzystywane dla celów publicznych, działając w ramach niekomercyjnego sektora publicznego)[97].

Dało to KE podstawę do sformułowania wytycznych odnośnie do niektórych założeń, na jakich prawodawcy poszczególnych państw UE winni opierać rozwiązania krajowe[98]. Po pierwsze, można wyeliminować element pomocy w przypadku, gdy wszystkie instytucje kredytowe mają możliwość konkurowania ze sobą o daną usługę na równych warunkach, a państwo zapewnia jedynie, by była ona świadczona z zachowaniem odpowiedniej jakości oraz ceny. Po drugie, w celu usunięcia problemów w zakresie stosowania unijnego prawa pomocy państwa można wprowadzić krajowe przepisy pozwalające, by każda instytucja finansowa mogła świadczyć określone usługi w imieniu państwa na tych samych warunkach oraz uzyskując taki sam zwrot kosztów poniesionych w związku z tymi usługami.

W tym kontekście warto wskazać na dotychczasową praktykę państw UE i podejście KE do tej materii. W sektorze bankowym szczególnie istotne z punktu widzenia usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym jest zapewnienie możliwości uzyskania dostępu do podstawowego konta bankowego, którego brak jest wskazywany jako potencjalne źródło wykluczenia socjalnego. Podejmowane przez państwa inicjatywy, poprzez powierzanie wybranym podmiotom wykonywania takiej usługi, spotkały się w wiekszości przypadków z aprobatą KE[99]. Procedura oceny przez KE jest jednak długotrwała. Zwłaszcza w przypadku niezgodności poglądów państwa i KE. Jako przykład może posłużyć sprawa rachunku specjalnego na książeczce Crédit Mutuel (tzw. Livret bleu, produktu oszczędnościowego reglamentowanego przez państwo, dystrybuowanego wyłącznie przez Crédit Mutuel), która została wszczęta w 1998 r.[100], a której ostateczne rozstrzygnięcie nastąpiło w 2011 r.[101] Oznacza to, że choć przepisy unijne pozwalają na kwalifikowanie usług bankowych jako świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, dając w tym zakresie państwom niezależność decyzji w granicach wyznaczanych przepisami prawa, a sama KE uznaje niektóre z nich za szczególnie ważne dla spójnego rozwoju społecznego, to w rzeczywistości stosowanie tych przepisów napotyka na poważne trudności.

Odrębnym zagadnieniem, będącym przedmiotem rozważań KE, była kwestia wyspecjalizowanych instytucji kredytowych prowadzących normalną działalność na rynkach finansowych, a tworzonych przez podmioty publiczne (np. instytucje kredytowe tworzone wspólnie przez gminy, które to instytucje korzystają z gwarancji udzielonych przez swoich założycieli, w zamian zaś założyciele uzyskują niżej (niż w przypadku pozyskania danych środków samodzielnie) oprocentowane środki finansowe). Zasadniczym elementem oceny jest w tym przypadku, w opinii KE, wydatkowanie pozyskanych środków „na cele publiczne, a więc w sektorze niekomercyjnym i niekonkurencyjnym”[102]. Istotne zatem jest, by skutki wszelkiego wsparcia ze strony państwa członkowskiego UE (bez względu na jego formę, np. gwarancji publicznych, płatności wyrównawczych, pokrycia strat itd.) uzyskanego przez instytucję kredytową dla pozyskania funduszy dla tego państwa, ograniczone były do wykonania tego zadania i nie oddziaływały w żaden sposób na komercyjną działalność tych instytucji kredytowych[103]. Poprawne ukształtowanie relacji między działalnością komercyjną instytucji kredytowej a tą związaną z pozyskaniem funduszy dla państwa czy jednostki samorządu terytorialnego jest w związku z tym warunkiem koniecznym dla możliwości uznania dopuszczalności pewnych form preferencji (np. gwarancji). Jednak takie oddzielenie działalności w ramach jednej instytucji kredytowej jest niezwykle trudne. W związku z tym, choć można uznać, że w ramach działalności lokalnych instytucji kredytowych dopuszczalne jest zarówno świadczenie usług na rzecz społeczności lokalnej, jak i pozyskanie funduszy dla jednostki samorządu terytorialnego (z którym mogą się wiązać pewne formy wsparcia ze strony państwa czy jednostki samorządu terytorialnego), to w praktyce takie rozwiązanie jest bardzo trudno stosować.

Dotychczasowe rozważania prowadzą do wniosku, iż pomimo że w założeniu to państwa członkowskie UE decydują o uznaniu danej usługi bankowej za świadczoną w ogólnym interesie gospodarczym, mogą przyznawać pomoc publiczną, to jednak dyskrecjonalne uprawnienia KE, problemy interpretacyjne i wywołany tym stan niepewności prawnej w sposób istotny wpływają na ograniczenia swobody państw w tej sferze. Jednocześnie w odniesieniu do normowania działalności instytucji kredytowych, zwłaszcza tych z sektora publicznego, widoczne jest bardzo powściągliwe podejście KE do wszelkich prób wyłączenia lub ograniczenia unijnych przepisów dotyczących pomocy państwa przez państwa członkowskie UE. Dotyczy to zarówno nowo wprowadzanych rozwiązań[104], jak i środków mogących być uznanymi za istniejącą pomoc, w stosunku do której KE może podejmować odpowiednie działania skutkujące ex nunc[105]. W związku z tym, choć granice swobody legislacyjnej prawodawców krajowych w aktach prawa unijnego są wyraźnie określone, a prawo unijne dopuszcza działalność lokalnych komunalnych instytucji kredytowych i instytucji kredytowych społeczności lokalnych oraz możliwe jest udzielnie wsparcia tego rodzaju instytucjom, to problemy w stosowaniu prawa wynikające z rozbieżności wykładni przepisów działają zniechęcająco na wprowadzanie rozwiązań krajowych, które mogłyby przewidywać różnego rodzaju instrumenty wspierające wykonywanie zadań przez lokalne instytucje kredytowe. Problem ten musi być odnoszony nie tylko do wprowadzanych rozwiązań. Jest on szerszy, ponieważ obecne przepisy unijne wymuszają zmiany w dotychczasowej konstrukcji regulacyjnej lokalnych instytucji kredytowych poszczególnych państw UE kształtowanej w długim procesie historycznym. Wynika to z faktu, że wiele z lokalnych instytucji kredytowych w związku z wypełnianiem szczególnych zadań na rynku lokalnym, uzyskiwało wsparcie ze strony samorządu terytorialnego, a także państwa (np. w postaci gwarancji). Obecna kwalifikacja tych rozwiązań jako pomocy państwa wymusza reorganizację sektora bankowości lokalnej, często prowadząc do likwidacji lokalnych instytucji kredytowych.

Omawiając zagadnienie reguł dotyczących pomocy państwa, nie można poprzestać na kwestii organizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Trzeba również odnieść się do zasad ich finansowania. Patrząc na dorobek prawa unijnego w tym zakresie, można ogólnie stwierdzić, że wyrównanie dodatkowych kosztów świadczenia tych usług, pozwalające na pokrycie części lub całości kosztów wynikających ze zobowiązań z tytułu ich świadczenia (tzw. rekompensata), może być przez organy władzy ustalane wedle uznania (może to być dotacja, pożyczka, wniesienie kapitału, gwarancja), pod warunkiem jednak, że nie wykracza poza to, co jest niezbędne do zapewnienia wykonania celów usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym[106], na warunkach dopuszczalnych pod względem gospodarczym[107], stosownie do postanowień art. 106 ust. 2 TFUE[108]. A obecnie dokonywana wykładnia wskazanego przepisu kładzie nacisk na to, by przedsiębiorca mógł wykonywać te usługi na „ekonomicznie akceptowalnych warunkach”[109].

Istotne jest dalej i to, że przy ocenie wysokości rekompensaty uwzględnia się nie tylko wszystkie korzyści przyznane przez państwo lub z zasobów publicznych w dowolnej formie, ale także, że ma ona być formą wyrównania kosztów ponoszonych w związku ze świadczeniem usług w ogólnym interesie gospodarczym. Dlatego na przykład KE nakazała zmianę regulacji w zakresie gwarancji udzielanych lokalnym instytucjom kredytowym w Niemczech, bowiem nie była ona udzielana jako rekompensata za usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, ale związana była z samą formą prawną tych instytucji[110]. Naturalnie niektóre z usług, także bankowych, mogą być świadczone bez konkretnego wsparcia ze strony władz publicznych państw członkowskich. Jednak gdy ma ono miejsce, konieczne jest przestrzeganie omówionych reguł, a także zasady nieobciążania nią nadmiernie finansów publicznych[111].

Trzeba też podkreślić, że przyjmując, iż niewielkie rekompensaty przyznawane przedsiębiorstwom, którym powierzono świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, nie wpływają na rozwój handlu i konkurencję w sposób pozostający w sprzeczności z interesem UE, przewidziano dla nich odrębny tryb postępowania. Kwestie te regulowane są decyzjami i rozporządzeniami KE.

Przy dalszej analizie przepisów prawa UE w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i możliwości ich świadczenia przez lokalne instytucje kredytowe powstaje konieczność ustalenia, w jaki sposób instytucje te mogą być desygnowane do realizacji tak pojętej działalności w interesie publicznym. Przyjmuje się, że aby art. 106 ust. 2 TFUE miał zastosowanie, musi zachodzić wyraźne powierzenie danemu przedsiębiorstwu przez państwo członkowskie UE wykonywania konkretnej usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym. Wskazane jest w związku z tym w pierwszej kolejności uściślenie jednego z kluczowych pojęć, jakim jest „powierzenie świadczenia usług”, które to określenie, podobnie jak termin „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym”, budziło dotychczas wiele wątpliwości interpretacyjnych[112].

Istnieje zgodność co do tego, że powierzenie, do którego dochodzi zgodnie z art. 106 TFUE w ramach wykonywania funkcji właściwych dla władzy publicznej, powinno mieć miejsce jako „akt władzy publicznej” (act of public authority). Będą to więc akty o charakterze legislacyjnym (ustawy, akty normatywne podstawowe) oraz publicznoprawne formy działania organów władzy (decyzje, koncesje, umowy prawa publicznego). Nie ma przy tym przeszkód by zadanie z zakresu usług publicznych było określone w kilku aktach, a powierzenia dokonano np. na wniosek usługodawcy[113]. Natomiast, opierając się na acquis de l’union, przyjąć trzeba, że dla spełnienia wymogów formalnych nie wystarczy, by lokalna instytucja kredytowa wyłącznie w drodze decyzji własnych organów prowadziła tego rodzaju działalność. Nie wystarczające jest nawet sprawowanie w stosunku do danej działalności ogólnego lub szczególnego nadzoru przez organy władzy publicznej, na przykład nadzoru bankowego[114].

Podsumowując dotychczasowe wywody, można sformułować kilka wniosków. Po pierwsze, unijne prawo konkurencji znajduje pełne zastosowanie do lokalnych instytucji kredytowych, w tym również publicznych. Nie korzystają one z żadnej szczególnej ochrony[115]. Po drugie, ze względu na fakt, że niektóre z usług bankowych mogą być uznane za usługi w ogólnym interesie gospodarczym, to w przypadku, gdy powierzono instytucjom kredytowym ich świadczenie, mogą one skorzystać z derogacji wynikającej z art. 106 ust. 2 TFUE. W takim przypadku możliwe jest przyznanie pomocy państwa. Istotne jest jednak to, by odpowiadała ona wymogom proporcjonalności oraz niesprzeczności z interesem UE[116]. Po trzecie, decyzja, czy dana usługa bankowa może zostać zakwalifikowana jako świadczona w ogólnym interesie gospodarczym zapada na szczeblu krajowym. Swoboda państw UE jest znaczna zarówno w definiowaniu określonej usługi jako świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym, jak i przy przyznawaniu usługodawcy rekompensaty w związku z tym, że w przypadku usług bankowych obowiązują jedynie ogólne zasady dotyczące pomocy publicznej określone przepisami UE, natomiast nie istnieją żadne wytyczne sektorowe. Kompetencje KE w tym zakresie są ograniczone do sprawdzania, czy dane państwo członkowskie nie popełniło oczywistego błędu przy definiowaniu określonej usługi, oraz do oceny wszelkiej pomocy państwa związanej z odnośną rekompensatą[117].

Kończąc refleksje na temat pomocy publicznej, podkreślić wyraźnie trzeba, że powyższe rozważania koncentrowały się przede wszystkim na odpowiedzi na pytanie o granice swobody prawodawcy krajowego w kształtowaniu konstrukcji regulacyjnej lokalnej instytucji kredytowej oraz rozwiązań sprzyjających działalności lokalnych instytucji kredytowych na tle unijnych regulacji pomocy państwa, w tym dążono między innymi do ustalenia, czy możliwe jest postrzeganie usług bankowych jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, czy państwo może wspierać tego rodzaju aktywność i jakie reguły będą miały do niej zastosowanie.

Dopełniając rozważania na temat pomocy państwa, trzeba na koniec zasygnalizować, że pomoc państwa może być udzielana również w przypadku trudności finansowych instytucji kredytowych[118]. Obecny kryzys sprawił, iż Komisja Europejska stanęła wobec jeszcze innego dylematu w kontekście pomocy państwa, to jest problemu bezpieczeństwa i wzmocnienia europejskiego systemu finansowego. Działania podejmowane na skutek impasu finansowego (np. w postaci krajowych planów ratowania i dokapitalizowania) nie powinny bowiem zakłócać jednolitego rynku, a reguły konkurencji i pomocy powinny dawać gwarancję niedyskryminacji prawidłowo funkcjonujących instytucji kredytowych[119]. Zagadnienia te, jako będące następstwem nadzwyczajnych okoliczności gospodarczych, wychodzą jednak poza zakreśloną tematykę niniejszego opracowania.

2.2.5. Lokalne instytucje kredytowe a zakaz uprzywilejowanego dostępu do usług finansowych

Zakaz uprzywilejowanego dostępu do usług finansowych wyrażony w art. 124 TFUE jest przede wszystkim postrzegany jako jeden z elementów szerszej regulacji służącej zachowaniu dyscypliny budżetowej poprzez poddanie operacji finansujących sektora publicznego regułom mechanizmu rynkowego. Jednakże jego ustanowienie w TFUE ma na celu nie tylko dokonanie rozdziału polityki monetarnej i fiskalnej, ale również – co z punktu widzenia analizowanego problemu jest niezmiernie istotne – zapewnienie równorzędności stosunków między sektorem publicznym i prywatnym, w tym zarówno równej pozycji odnośnie do dostępu sektora publicznego do instytucji finansowych, jak i swego rodzaju rękojmi dla swobody podejmowania decyzji przez te instytucje zgodnie z jej polityką oraz na podstawie analizy ekonomicznej, nie zaś o inne, pozarynkowe czynniki[120].

Wskazany wyżej przepis art. 124 TFUE należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, chodzi w nim o poprawny sposób kształtowania stosunków między władzą publiczną a instytucjami finansowymi w drodze prawodawczej (zakaz pierwotny). Po drugie, chodzi o zakaz korzystania ze środków uprzywilejowujących ustanowionych w sposób normatywny (zakaz wtórny)[121].

Dopuszczając działalność publicznych i prywatnych instytucji finansowych oraz możliwość swobodnego zaciągania zobowiązań w ramach stosunków umownych między sektorem publicznym i tymi instytucjami[122], przepisy prawa na szczeblu UE uściślają jednocześnie rodzaje działań objętych zakazem. Jako środek ustanawiający „uprzywilejowany dostęp” uznaje się każdą ustawę, rozporządzenie lub inny wiążący akt prawny przyjęty w wykonywaniu władzy publicznej, który zobowiązuje instytucje finansowe do nabywania lub przechowywania pasywów sektora publicznego lub przyznaje ulgi podatkowe, które mogą przynosić korzyść jedynie instytucjom finansowym, lub udogodnienia finansowe, które nie są zgodne z zasadami gospodarki rynkowej, aby zachęcić te instytucje do nabywania lub przechowywania takich pasywów[123]. W celu doprecyzowania reguł odnoszących się do zachowania wolnej konkurencji z uwzględnieniem podejmowania jednak czasem koniecznych działań mogących mieć znamiona uprzywilejowanego dostępu, rozporządzenie 3604/93 wskazuje sytuacje, które nie będą naruszały owego zakazu ani nie będą traktowane jako jego obejście. Odnosi się to do obowiązków finansowania budownictwa socjalnego czy centralizowania środków pieniężnych w publicznej instytucji kredytowej. Tak więc obok wskazanych działań i tych podejmowanych w celu realizacji względów o charakterze ostrożnościowym[124], mogących usprawiedliwić odejście od zasady zakazu uprzywilejowanego dostępu, w przepisach prawa unijnego przyjęto, że państwa UE muszą go przestrzegać. Powoduje to konieczność wyjątkowo starannego rozważania sposobu kształtowania stosunków między publicznymi instytucjami kredytowymi, jakimi są między innymi lokalne instytucje kredytowe, a władzami regionalnymi czy lokalnymi, gdyż nawet wtedy, gdy głównym celem istniejących rozwiązań krajowych nie jest dostarczanie tanich środków do sektora publicznego i ich oddziaływanie na dyscyplinę finansową sektora publicznego jest znikome, mogą one stanowić uprzywilejowany dostęp.

Oznacza to, że na poziomie UE wyznaczone zostały prawodawcy krajowemu granice swobody normowania zasad prowadzenia działalności przez lokalne instytucje kredytowe, które wyznacza zakaz uprzywilejowanego dostępu do usług finansowych podmiotów publicznych wskazanych w art. 124 TFUE. Przepisy prawa stanowione na szczeblu krajowym nie mogą ograniczać lokalnych instytucji kredytowych w decyzjach dotyczących świadczenia przez nie usług bankowych i innych usług finansowych podmiotom publicznym, takim jak między innymi władze regionalne, lokalne lub inne władze publiczne. Oprócz dopuszczalnych ograniczeń, związanych na przykład z ochroną klientów instytucji kredytowych, zgodnie z przyjętą w prawie unijnym regułą instytucje kredytowe, także lokalne, muszą mieć możliwość swobody zaciągania zobowiązań w ramach stosunków umownych.

2.3. System bankowości lokalnej w państwach Unii Europejskiej

2.3.1. Cechy i struktura systemu bankowości lokalnej w państwach Unii Europejskiej

W państwach członkowskich UE ze względu na brak jednolitego modelu organizacji sektora finansowego i wprowadzenie jedynie pewnego unijnego „standardu normatywnego” wymogów stawianych instytucjom kredytowym istnieje duże zróżnicowanie podmiotów świadczących usługi bankowe na rynkach lokalnych. Są to zarówno instytucje działające wyłącznie na ograniczonym obszarze działania, jak i te o zasięgu krajowym czy międzynarodowym. Koncentrując się na analizie rozwiązań prawnych dotyczących działalności podmiotów określanych w opracowaniach naukowych mianem banku lokalnego trzeba mieć na względzie, że między lokalnymi instytucjami świadczącymi usługi bankowe w poszczególnych państwach UE zachodzą nieraz bardzo daleko idące różnice. Są one następstwem wielu czynników, w tym – co istotne dla prowadzonych rozważań – odmienności regulacji prawnych. Krajowe przepisy mogą pozwalać, stymulować, a nawet wspierać uwzględnianie przez właścicieli w ich działalności (w mniejszym lub większym stopniu) aspektu lokalnego. O zaangażowaniu w sprawy lokalne przesądza również sposób ukształtowania zadań w statucie podmiotu gospodarczego, oczekiwania i urzeczywistnianie celów miejscowych przez właścicieli.

Lokalne instytucje kredytowe, na skutek odmienności w unormowaniach krajowych, często funkcjonują w oparciu o różne założenia modelowe i tym samym ich formy organizacyjne-prawne są odmienne. Dla niektórych brak wręcz odpowiedników w systemach innych państw. Ze względu na fakt, że działają one w ramach różnych porządków prawnych, mimo że można zaliczyć je do pewnej kategorii instytucji, to naturalnie istnieją rozbieżności w podmiotowym i przedmiotowym zakresie ich funkcjonowania. Chcąc ukazać złożoność systemu bankowości lokalnej UE trzeba mieć na względzie, że zróżnicowanie instytucji kredytowych istnieje również na poziomie krajowym. W poszczególnych państwach UE mogą podejmować i prowadzić działalność różnego rodzaju lokalne instytucje kredytowe[125].

Kolejną istotną cechą rynku finansowego Unii Europejskiej jest to, na co już kilkakrotnie wskazywano, że część podmiotów świadczących usługi bankowe nie posiada statusu instytucji kredytowych w rozumieniu dyrektywy 2006/48/WE w związku z wyłączeniem ich na mocy art. 2[126] tej dyrektywy. Prowadzi to do sytuacji, w której niektóre z nich, pomimo wykonywania takich usług, nie są objęte unijnym reżimem prawnym właściwym dla instytucji kredytowych.

Nie bez znaczenia dla działalności współczesnych banków lokalnych (lokalnych instytucji kredytowych) w UE jest wreszcie fakt, że obecnie działają one najczęściej, choć nie zawsze, w grupach, zrzeszeniach czy tzw. sieci[127], w wypracowanej w poszczególnych krajach formule[128]. Jest to wynik współczesnych uwarunkowań rynkowych, które wymusiły opracowanie nowych rozwiązań wspierających działalność banków lokalnych. Utworzenie w większości państw szczeblowych struktur grupujących banki lokalne stało się odpowiedzią na aktualne potrzeby rynku. Warto zauważyć, że część z nich ewoluuje w duże, kompleksowe konglomeraty finansowe. Ich cechą szczególną jest oparcie na tzw. modelu hybrydowym, w którym koegzystują obok siebie podmioty o różnych formach organizacyjno-prawnych, zadaniach, strukturach własnościowych i statusie poszczególnych instytucji[129]. Niektóre stanowią obecnie największe grupy bankowe w Europie[130].

Jednocześnie w wielu państwach funkcjonuje równolegle kilka niezależnych, rodzimych struktur grupujących banki lokalne (największą ich liczbę notuje się we Francji). Z punktu widzenia „głębokości” istniejących więzi i powiązań można wskazać na zintegrowane grupy bankowe (np. Rabobank, BVR/DZ Bank) i te o mniejszym stopniu integracji (np. Spółdzielcza Grupa Bankowa w Polsce). W strukturach tych występuje duże zróżnicowanie co do zakresu niezależności lokalnych banków[131].

Istnienie grupy pozwala bankowi lokalnemu na korzystanie z wspólnych dla niej rozwiązań (mechanizmów wsparcia i gwarancji, tworzenia jednolitego wizerunku, rozwiązań technologicznych, dywersyfikacji ryzyka), zapewnia także pewną bliskość „ideową” i tożsamość, co jest istotne zwłaszcza dla banków społeczności lokalnych. Stopień integracji i wielość (złożoność) poziomów są specyficzne dla każdej z grup. Wyróżnia się struktury dwuszczeblowe: poziom lokalny/regionalny i krajowy (Hiszpania, Finlandia, Niemcy) oraz trójszczeblowe: poziom lokalny, regionalny, krajowy (Francja, Włochy, Austria)[132]. Z drugiej strony, decentralizacja i niezależność poszczególnych lokalnych instytucji kredytowych, a jednocześnie udział w grupie pozwala na wielostronne działania na rzecz miejscowej wspólnoty. Inicjatywy podejmowane są tu zarówno przez banki jako grupę, jak i indywidualnie, na szczeblu lokalnym[133].

Jak wskazano, lokalne instytucje kredytowe w państwach UE mogą działać w różnych formach organizacyjno-prawnych, między innymi różnorodnych spółdzielni, spółek akcyjnych, banków oszczędnościowych[134]. Przy czym pojęcie „bank oszczędnościowy” należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, jest to forma organizacyjno-prawna, w jakiej funkcjonują niektóre instytucje kredytowe. Po drugie, jest to rodzaj instytucji kredytowej[135], która jest zaangażowana w świadczenie usług na rzecz klientów indywidualnych, MŚP i władz lokalnych (retail bank). Tak pojęte banki oszczędnościowe mogą działać zarówno w formie banków oszczędnościowych, jak i w formie spółek akcyjnych w zależności od modelu przyjętego w danym państwie. Niezależnie od przyjętej formy organizacyjno-prawnej odmienne są także krajowe koncepcje statusu własnościowego banków oszczędnościowych (jako rodzaju instytucji kredytowej). W niektórych systemach podmioty te są nadal własnością publiczną lub pozostają pod zarządem publicznym (np. Niemcy, Luksemburg) bądź tworzą struktury z udziałem prywatnych i publicznych banków oszczędnościowych (Austria). W innych zostały całkowicie sprywatyzowane (przede wszystkim w nowych państwach członkowskich UE). W części państw banki oszczędnościowe należą do fundacji/stowarzyszeń zakładanych w celu utworzenia banku oszczędnościowego (Finlandia[136], Austria[137], Szwecja[138]).

Warto podkreślić normatywnie wyznaczaną unikalną strukturę własnościową większości banków lokalnych sprzyjającą ich aktywności na rzecz społeczności lokalnej i lokalnego rozwoju. W przypadku spółdzielczych instytucji kredytowych o statusie banku właścicielami są przede wszystkim osoby fizyczne, zamieszkujące najczęściej niewielki obszar kraju (choć przepisy poszczególnych państw dopuszczają rozszerzenie tego kręgu na inne podmioty). Swoją działalność mogą one opierać na zasadzie dostarczania usług bankowych swoim właścicielom/członkom (Grecja) lub szerszemu gronu klientów, jednak niejednokrotnie z ograniczeniem działalności kredytowej na rzecz miejscowych podmiotów (Polska). Czynniki te powinny służyć integracji społecznej, promowaniu ekonomicznych interesów swoich członków, którzy są ich klientami, co pozwala na świadczenie usług dostosowanych do lokalnych potrzeb, wspierających projekty o znaczeniu społecznym[139]. Charakterystyczne dla funkcjonowania spółdzielni zasady (jeden członek – jeden głos, samopomocy, demokracji, równości, sprawiedliwości i solidarności, a także uczciwości, otwartości, odpowiedzialności i troski o innych[140]), brak nastawienia wyłącznie na zysk (ich celem jest nie zwrot z kapitału, ale wsparcie populacji poprzez połączenie zasobów[141]) oraz oparcie na więzi osobowej są kolejnymi elementami wpływającymi na umacnianie lokalnej aktywności tego typu instytucji kredytowych.

Innym rozwiązaniem jest dozwolenie na tworzenie banków lokalnych (lokalnych instytucji kredytowych) specjalnym fundacjom/stowarzyszeniom. Te zaś uzyskane wpływy przeznaczają na cele społeczne (co wynika wprost z przepisów powszechnie obowiązującego prawa bądź wewnętrznych statutów tych instytucji).

Ostatnim z rozwiązań jest tworzenie i prowadzenie banków lokalnych w szczególnych formach publicznoprawnych (np. zakładu prawa publicznego w Niemczech).

Przyjęcie tych rozwiązań prawno-ustrojowych banków lokalnych sprawia, że nie ma charakterystycznego dla innych instytucji kredytowych nastawienia na osiąganie zysku, ale na określony poziom rentowności i realizację misji publicznej, społecznej. Można uznać, że prawodawcy poszczególnych państw UE w znacznej mierze wpływają na to, by właścicielskie zaangażowanie w działalność banku wynikało z przyczyn ideowych, opartych na formule ekonomii społecznej.

W związku z faktem, że lokalna instytucja kredytowa (bank lokalny) ma ograniczony zasięg działania, interesujące staje się ustalenie źródła owej limitacji w poszczególnych krajach z punktu widzenia jej podstawy prawnej. Przeprowadzone badania wskazują, że w państwach europejskich demarkacja terytorialna ma obecnie charakter dobrowolny (jej zachowanie wynika z indywidualnych porozumień i ukierunkowania działalności, ustaleń w grupie, stosownych zapisów w statutach)[142] bądź stanowi konsekwencję realizacji obowiązku prawnego. W wielu z nich tzw. zasada regionalności (terytorialności, lokalności w aspekcie terytorialnym[143]) została wprowadzona powszechnie obowiązującymi przepisami w odniesieniu do banków/kas oszczędnościowych (niezależnie od ich formy prawnej) lub banków spółdzielczych. Dokonywane na przestrzeni lat zmiany legislacyjne doprowadziły jednak do zniesienia jej charakteru normatywnego (m.in. w Austrii w 1979 r., w Hiszpanii w 1988 r., we Włoszech w 1990 r.)[144]. W innych istnieje nadal prawny wymóg jej zachowania (Niemcy w odniesieniu do Sparkassen[145]), ale w niektórych państwach jej zakres obowiązywania podlega znaczącej ewolucji (Polska).

Niewątpliwie obecny kształt i możliwość rozwoju systemu bankowości lokalnej są determinowane wieloma czynnikami. Badania pokazują, że z punktu widzenia warunków ekonomicznych istotne znaczenie ma na przykład struktura sektorów gospodarki (dobrze funkcjonują w państwach, gdzie jest duży sektor MŚP), różnice makroekonomiczne, warunki socjalne[146].

W wielu systemach prawnych utrzymanie banków lokalnych jest wynikiem zamierzonych działań i polityki realizowanej przez władze świadome ich roli oraz znaczenia dla systemu bankowego, rozwoju lokalnego oraz społeczeństwa[147], czego wyrazem jest aktywne uczestnictwo w kształtowaniu sektora poprzez adekwatne regulacje prawne. W państwach, gdzie istnieje silna wola utrzymania lokalnych instytucji kredytowych (Austria, Francja, Niemcy, Włochy), wprowadzano rozwiązania prawne, które pozwalały na zachowanie tych instytucji i dostosowywanie do nowych ram prawnych tworzonych na szczeblu UE. W innych państwach, na skutek różnych procesów, także działań prawodawczych, podmioty te przestały funkcjonować bądź są nieliczne (Belgia, Dania)[148].

Heterogeniczna struktura systemów bankowych państw UE, w tym i bankowości lokalnej, pozwala na czynienie pewnych porównań i dokonywanie ocen co do wartości, jakie niesie ze sobą istnienie tego typu instytucji kredytowych w danym kraju. Wskazuje się, że koegzystencja i konkurowanie na europejskim rynku bankowym różnych rodzajów instytucji świadczących usługi bankowe zwiększa stabilność systemu bankowego[149] i „stanowi siłę napędową rozwoju, zarówno na poziomie krajowym i międzynarodowym[150]. Ze względu na swój nietypowy profil działania lokalne banki oszczędnościowe i spółdzielcze postrzegane są jako poprawiające wydajność rynku poprzez intensyfikację konkurencji[151], realizując tym samym normatywne wymagania dotyczące rynku wewnętrznego UE.

Banki lokalne w UE uznawane są za główny czynnik przyczyniający się do wzrostu spójności społecznej i rozwoju gospodarki lokalnej[152]. Wynika to ze specyficznych cech banku lokalnego: jego niewielkiego rozmiaru, ograniczonego obszaru działania, skupienia na miejscowych wyzwaniach społeczno-gospodarczych, i przekłada się na określoną strategię banku. Opiera się ona na głębokim zrozumieniu kontekstu lokalnego. Pozwala korzystać ze stosunków międzyinstytucjonalnych (władze lokalne, organizacje pozarządowe, instytucje publiczne itp.). Tym samym tworzone są specyficzne relacje uwarunkowane zaufaniem. Przekłada się to na znaczące zwiększenie dostępu do usług bankowych małych i średnich przedsiębiorstw, a także rolników i gospodarstw domowych o niskich dochodach[153].

Obecne doświadczenia kryzysu unaoczniły jeszcze jeden istotny walor istnienia takich banków. Jak pokazały badania prowadzone na grupie lokalnych instytucji kredytowych (banków lokalnych) w Europie, w znaczący sposób wspierały one swoich partnerów i długotrwałych klientów, niezależnie od ich aktualnej sytuacji gospodarczej, opierając swoją strategię na długotrwałych relacjach[154].

Mimo tych walorów można jednak znaleźć w doktrynie poglądy kwestionujące znaczenie lokalnych instytucji kredytowych[155].

Naturalnie istniejące rozwiązania prawne czy systemowe mają swoje wady. Rozważając chociażby strukturę grup bankowych, zauważyć można, że przy przystosowaniu swojego modelu organizacji do przetrwania w konkurencyjnym otoczeniu nastąpiła tzw. hybrydyzacja modelu spółdzielczego, co zaczęło stanowić źródło konfliktu interesów, a także zachętę do zwiększania ryzyka[156].

Pod wpływem wymogów stawianych instytucjom kredytowym w UE wiele z nich przechodziło intensywne przeobrażenia, w wyniku których został między innymi ograniczony udział w sektorze bankowym banków publicznych o lokalnych korzeniach[157]. W literaturze wskazuje się, że może to prowadzić do pogorszenia dostępności usług bankowych, a także zwiększonego przepływu kapitału z regionów biedniejszych do bogatszych[158].

Konstatując, system bankowości lokalnej jest dość wyraźnie zróżnicowany w poszczególnych państwach UE. Jest to pochodną różnorodności wewnętrznej struktury sektora bankowego w krajach europejskich (odmienność: form organizacyjno-prawnych (przede wszystkim banki jako spółki akcyjne[159] i spółdzielnie, lecz także inne formy[160]), „polityki biznesowej” (banki zorientowane na rynek, banki zorientowane na członków, banki zorientowane na dobro wspólne, publiczne) czy ukierunkowania „geograficznego” (lokalny, regionalny, krajowy, międzynarodowy zasięg terytorialny działalności)[161]). Niemniej jednak pomimo różnorodności lokalnych instytucji kredytowych można dokonać ich kategoryzacji na dwie zasadnicze grupy banków lokalnych (lokalnych instytucji kredytowych) na te będące podmiotami społeczności lokalnej (instytucje kredytowe społeczności lokalnych) i komunalne (lokalne komunalne instytucje kredytowe).

2.3.2. Banki społeczności lokalnych (instytucje kredytowe społeczności lokalnych) w państwach Unii Europejskiej

Kierując się przyjętymi kryteriami kwalifikacji danej instytucji jako banku społeczności lokalnych, można wskazać, że w państwach UE, w zależności od dopuszczonego normatywnie modelu, ich założycielami lub członkami są mieszkańcy stosunkowo niewielkich obszarów, lokalni przedsiębiorcy bądź różnego typu instytucje (fundacje, stowarzyszenia etc.)[162]. Z prawnego punktu widzenia są to zatem instytucje prywatne (jakkolwiek ich członkami, mniejszościowymi udziałowcami bądź akcjonariuszami mogą być także jednostki samorządu terytorialnego, co zmienia nieco status takich instytucji).

Regulacje prawne kształtujące daną instytucję jako instytucję kredytową społeczności lokalnej opierają się na zasadzie terytorialności działania, realizacji celów społecznych istotnych dla miejscowej społeczności i gospodarki, natomiast z uwzględnieniem różnych form organizacyjno-prawnych, w jakich mogą funkcjonować tego typu instytucje kredytowe.

Zasada lokalności w aspekcie terytorialnym (terytorialności, regionalności) w większości państw nie jest wyrażana wprost, a wynika pośrednio z przepisów prawa (prawodawca zawęża krąg podmiotów mogących zostać członkami banku[163], ogranicza podmiotowo[164] bądź terytorialnie[165] działalność instytucji kredytowej). W zależności od państwa wskazane elementy mogą występować pojedynczo bądź łącznie.

Interesujący, z punktu widzenia jurydycznego, jest sposób determinowania oczekiwanego celu społecznego instytucji kredytowej społeczności lokalnej w regulacjach prawnych poszczególnych państw UE. W stosunku do niektórych instytucji kredytowych jest on prawnie wymagany (może on być wyraźnie precyzowany albo też ogólnie sformułowany jako „społecznie użyteczny” i wypełniany stosowną treścią przez instytucję kredytową). Może też być rezultatem strategii przyjętej przez właścicieli instytucji kredytowej społeczności lokalnej.

W aktach normujących działalność instytucji kredytowych można zatem odnaleźć przepisy stanowiące wprost o zaangażowaniu w rozwój lokalny i regionalny (m.in. caisses d’épargne – Francja[166], société coopérative – Luksemburg[167]), w innych wynika on pośrednio z całego zespołu norm regulujących ich funkcjonowanie[168]. W części państw zrezygnowano obecnie z normatywnego ujęcia celu społecznego (misji społecznej), odchodząc od wcześniej istniejącego wzorca. Mimo to lokalne instytucje kredytowe kontynuują działalność skierowaną na lokalną społeczność i jej szeroko pojęty rozwój (np. Sparkassen w Austrii).

W przypadku instytucji kredytowych społeczności lokalnych istnieje duże zróżnicowanie form organizacyjno-prawnych, w jakich mogą one prowadzić działalność. Jej wybór przez prawodawcę determinowany jest nie tylko prawnym ukształtowaniem tych instytucji, ale w pewnym stopniu wynika również z wykształconej w wieloletnim procesie struktury podmiotowej tego segmentu rynku finansowego. Niemniej jednak w każdej z nich występuje wyraźnie powiązanie instytucji z lokalną wspólnotą.

Zasadniczą formą organizacyjno-prawną instytucji kredytowych społeczności lokalnych jest forma spółdzielni[169]. Zatem tego typu instytucje kredytowe istnieją przede wszystkim w tych państwach UE, w których tworzona jest możliwość funkcjonowania i rozwoju banków spółdzielczych[170], między innymi we Francji, Włoszech, Holandii, Austrii czy Hiszpanii. Jednakże obok tej występują także inne formy prawne, w których mogą one podejmować i prowadzić działalność jak m.in. banki oszczędnościowe czy spółki akcyjne[171]. Ze względu na szczególne wartości, jakie uosabia model spółdzielczy (solidarność, odpowiedzialność społeczna[172]), jest uznawana za jedną z najbardziej odpowiednich form[173] nie tylko pod względem prawnym, ale również w zakresie zarządzania i realizacji stawianych celów[174]. Dla zapewnienia lokalnego charakteru wprowadzane są w tym przypadku rozwiązania normatywne właściwe lokalnej instytucji kredytowej: zasada terytorialności, a w odniesieniu do członków – zamieszkiwanie na określonym obszarze. Możliwe jest również wprowadzenie warunków dotyczących podmiotów mogących korzystać z usług lokalnej instytucji kredytowej (np. klientami mogą być tylko członkowie spółdzielni bądź osoby zamieszkujące/prowadzące działalność gospodarczą na terenie działania instytucji kredytowej). Dla głębszego „zakorzenienia” w lokalnej przestrzeni w niektórych z państw dopuszcza się, by współwłaścicielami instytucji kredytowych były władze lokalne[175].

Innym modelem instytucji kredytowych społeczności lokalnych jest ten oparty na szczególnej formie banków/kas oszczędnościowych, których cechą charakterystyczną jest to, że obok zadań związanych z rozwojem lokalnym promują idee oszczędzania.

Najmniejsze związki z lokalną społecznością z punktu widzenia rozwiązań normatywnych wykazują instytucje kredytowe zorganizowane w formie spółek akcyjnych. Ich ukierunkowanie na rozwój lokalny wynika ze wcześniejszych tradycji i woli ich kontynuowania (przykład austriackich Sparkassen).

Warto zauważyć, że jakkolwiek struktura bankowości lokalnej i właściwe dla niej przepisy prawne ulegały ewolucji w poszczególnych państwach, a tradycje, wywodzące się ze wspólnych idei, są odmienne, to istotne znaczenie dla kwalifikacji instytucji kredytowej jako banku społeczności lokalnych ma pewien zestaw stałych cech, w tym zwłaszcza ograniczony obszar działania i realizacja określonych wartości.

We wszystkich państwach UE, w których da się wskazać istnienie instytucji kredytowych społeczności lokalnych ich działalność można scharakteryzować jako wykonywaną „z lokalnej społeczności i dla lokalnej społeczności”[176]. Posiadane przez miejscowe podmioty i świadczące usługi na ich rzecz instytucje kredytowe społeczności lokalnych wspierają szeroko pojęty rozwój lokalny. Są to instytucje, które nie tylko przyjmują lokaty i udzielają kredytów oraz pożyczek miejscowej ludności i przedsiębiorcom. Ich usługi bankowe wpływają pozytywnie także na inne sfery funkcjonowania społeczności lokalnej. Banki lokalne służą włączeniu finansowemu, sprzyjają wzrostowi gospodarczemu i pozytywnym zmianom w środowisku społecznym. Oceniając ich rolę szerzej, nie tylko przez pryzmat świadczonych usług bankowych, ale także odpowiedzialności społecznej, podejmowane przez nie działania można ująć w dwie grupy. W pierwszej pojawi się gospodarcza integracja, oznaczająca pomoc członkom społeczeństwa, w tym zapobieganie wykluczeniu finansowemu (działalność na terenach nieopłacalnych dla innych instytucji finansowych, dostarczanie środków pieniężnych oraz edukacja finansowa[177])[178]. W drugiej, aktywizacja lokalnej wspólnoty. Może ona następować na przykład poprzez podejmowanie współpracy polegającej na dostarczaniu środków i współfinansowaniu (przekazywaniu środków pieniężnych z zysków[179], udostępnianiu wiedzy (know-how), dotowaniu lokalnych projektów (w tym istotnych z punktu widzenia zadań samorządów lokalnych jak te dotyczące środowiska naturalnego[180]) czy określonych grup społecznych lub zawodowych[181])[182]. Lokalne instytucje kredytowe mogą wspierać rozwój społeczeństwa obywatelskiego i umacniać budowę wspólnoty lokalnej, w oparciu o aktywność ekonomiczną i tożsamość wspólnoty zasadzającą się na określonych wartościach[183].

W statutach wielu lokalnych instytucji kredytowych funkcjonują normy rozstrzygające o sposobie podziału zysku netto (tak, by służyło to społeczności lokalnej[184]) oraz wielkości udzielanych kredytów na terytorium działania danej instytucji[185]. W związku z tym, środki pieniężne wracają na rynek lokalny w dwojaki sposób, w postaci dywidend, wypłat na rzecz członków/akcjonariuszy oraz działań finansowych wspierających inwestycje na rzecz lokalnych społeczności (reinwestowanie, sponsorowanie[186]).

Warto także spojrzeć na instytucje kredytowe społeczności lokalnych jako na wnoszące wkład w rozwój lokalny ze względu na fakt, że same są przedsiębiorstwami lokalnymi. Zatrudniają miejscową ludność, płacą podatki na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, w których mają swoją siedzibę, przeobrażają przestrzeń lokalną etc.

W analizie prawnej instytucji kredytowych społeczności lokalnych trzeba także uwypuklić pewne zmiany, jakie zachodzą w organizacji tego typu instytucji za sprawą wprowadzanych kolejnych regulacji prawnych.

Po pierwsze, można wskazać, że spółdzielcze instytucje kredytowe powstałe, i w wielu państwach nadal działające na zasadzie wzajemności[187], w innych poddane zostały procesowi tzw. demutualizacji[188]. W przepisach niektórych państw dopuszczona została bowiem możliwość świadczenia usług bankowych już nie tylko swoim członkom, ale i innym podmiotom. Inne zmiany normatywne, dokonywane pod wpływem przepisów unijnych, jak wyłączenie możliwości uprzywilejowania członków w zakresie usług bankowych (np. preferencyjnego oprocentowania) w zestawieniu z rosnącymi wymaganiami w zakresie gospodarki finansowej europejskich instytucji kredytowych, spowodowały konieczność podjęcia działań legislacyjnych wprowadzających nowe rozwiązania dla spółdzielni zapewniające możliwość dostosowania się do zmienionych warunków rynkowych i pozyskiwania kapitału. Na przykład we Francji wprowadzona już w 1992 r.[189] ustawa pozwalała na nabywanie podmiotom niebędącym członkami udziałów w kapitale banków spółdzielczych.

Najnowsze projekty i kierunki zmian normatywnych są przede wszystkim wynikiem obecnego kryzysu. Obecne zmiany wymogów kapitałowych i w zakresie płynności dla instytucji kredytowych dokonane na szczeblu unijnym wymuszają rewizję niektórych strategii lokalnych instytucji kredytowych, i jak podnosi się w literaturze, banki lokalne, chcąc zachować wartości, które są im bliskie, będą musiały się zrestrukturyzować[190], także przy współuczestnictwie prawodawców. Budzi to wiele kontrowersji. Niektórzy autorzy wskazują, że obecne regulacje bankowe są zaprojektowane wokół wartości istotnych dla akcjonariuszy banków, dla banków, które maksymalizują zyski, a nie biorą pod uwagę różnorodności, jaka istnieje w systemach bankowych[191].

Warto na zakończenie tej części analiz podkreślić, że proces kształtowania jednolitego rynku finansowego i związane z jego powstawaniem wymogi prawne spowodowały, że we wszystkich państwach UE odnotowuje się spadek liczby lokalnych instytucji kredytowych[192]

Konstatując, można stwierdzić, że w wielu państwach UE przepisy dają podstawy prawne do tworzenia i funkcjonowania lokalnych instytucji kredytowych. Wszystkie te instytucje mają wspólne, charakterystyczne cechy: przyczyniają się do rozwoju lokalnej gospodarki i społeczeństwa, lokalne zyski są lokalnie inwestowane, właścicielami są przedstawiciele lokalnej społeczności.

2.3.3. Lokalne banki komunalne (lokalne komunalne instytucje kredytowe) w państwach Unii Europejskiej

Podmioty, które można określać mianem banków komunalnych (komunalnych instytucji kredytowych)[193], funkcjonują w różnych państwach UE, jednak tylko część z nich jest podmiotami lokalnymi. Mają one różną strukturę organizacyjną, źródła finansowania i oferują niejednakowe usługi. To, czy odgrywają istotną rolę w systemie bankowym, jest w pewnym stopniu pochodną istniejącej organizacji sektora bankowego opartej na modelu, w którym finansowy sektor publiczny jest odpowiednio rozwinięty[194]. Lokalne komunalne instytucje kredytowe, przede wszystkim wzorowane na niemieckich publicznych bankach oszczędnościowych, wykształciły się we Francji, Szwajcarii, Austrii czy Hiszpanii, choć funkcjonowały one również w innych krajach Europy. Zmiany prawne ostatnich lat spowodowały jednak, że zaszły istotne przekształcenia strukturalne w organizacji tego segmentu rynku.

Opierając się na kryterium udziału własnościowego władz lokalnych w instytucji kredytowej, dokonać można podziału lokalnych komunalnych instytucji kredytowych na te, które są własnością jednostek samorządu terytorialnego, i te, które należą do innych podmiotów, jednak pozostają pod pełnym bądź częściowym zarządem władz lokalnych. Natomiast przyjmując za podstawę klasyfikacji formę organizacyjno-prawną wyróżniać można: zakłady prawa publicznego (Anstalten öffentlichen Rechts) w Niemczech, zakład publiczny kredytu i pomocy socjalnej (Etablissement public communal de crédit et d’aide sociale) we Francji, bank oszczędnościowy (Sparbank) w Szwecji[195], gminną kasę oszczędności (Gemeindesparkasse) czy spółkę akcyjną w Austrii.

W każdym z państw UE ich działalność oparta jest na nieco innej konstrukcji, aczkolwiek w większości, zgodnie z ich historycznym pochodzeniem, komunalne instytucje kredytowe są bankami oszczędnościowymi (Sparkasse w Niemczech i Austrii, Sparbanks w Szwecji), ale na przykład w Niemczech, jak już wskazano, są one organizowane w formie zakładów prawa publicznego[196].

Powiązania między samorządem terytorialnym a komunalną instytucją kredytową przejawiają się obecnie na kilku płaszczyznach, to jest powiązania terytorialnego, organizacyjnego i funkcjonalnego. Przestrzennie działalność lokalnych komunalnych instytucji kredytowych jest skorelowana z terytorium jednostki samorządu terytorialnego, w związku z czym świadczenie usług ukierunkowane jest na określony geograficznie obszar (geographically-focussed missions[197]) lub władze samorządowe mają wpływ na obsadę stanowisk organów banku[198], tym samym wyznaczają cele i zadania, jakie mają realizować instytucje kredytowe w ramach przyznanych im kompetencji.

Analizując zadania poszczególnych lokalnych komunalnych instytucji kredytowych w różnych państwach UE można stwierdzić, że w przypadku banków/kas oszczędnościowych wspólną ich cechą jest propagowanie oszczędzania na terenie ich działalności[199]. Jest to naturalną konsekwencją faktu, że wszystkie one wywodzą się z nurtu instytucji finansowych tworzonych u swego zarania właśnie w tym celu. Niemniej jest to tylko jeden z elementów ich aktywności. Ich ukierunkowanie jest znacznie szersze i warunkowane jest przyjętym w rodzimym systemie modelem organizacji.

W przypadku Niemiec są to podmioty działające w ogólnym interesie na szczeblu lokalnym, zgodnie z zasadą terytorialności (Regionalprinzip[200]) w granicach terytorialnych założyciela (w obszarze gminy, powiatu etc.)[201]. Wspierać mają z mocy prawa władze lokalne w wypełnianiu zadań samorządowych w zakresie gospodarki, polityki regionalnej, społecznej i w dziedzinie kultury[202].

We Francji głównym zadaniem caisses de crédit municipal (kas kredytu miejskiego)[203] jako komunalnych instytucji kredytowych i pomocy społecznej jest zwalczanie lichwy poprzez przyznawanie pożyczek pod zastaw rzeczowy, na który mają monopol[204]. Ponadto mogą one udzielać kredytu tak osobom fizycznym, jak i lokalnym instytucjom publicznym i stowarzyszeniom[205], w których działalności realizowany jest interes społeczny lub cel kulturalny oraz jest ona wykonywana w obszarze działania kasy. To odmienne niż w przypadku pozostałych państw ukształtowanie zadań wynika z faktu, że w systemie francuskim obok caisses de crédit municipal funkcjonowały do 1999 r. także komunalne kasy oszczędnościowe (caisses d’epargne). W związku z tym kasy kredytu miejskiego stanowiły jedynie dodatkowy element wsparcia lokalnej społeczności. Obecnie, na skutek zmian legislacyjnych, kasy oszczędnościowe straciły status podmiotów publicznych, funkcjonując nadal w innej formie[206], a prawodawca francuski nie zdecydował o wprowadzeniu zmian w przedmiocie działalności caisses de crédit municipal.

W Austrii natomiast zadania Sparkassen wynikają z postanowień statutów[207] i tradycyjnie realizowanej służby publicznej, to jest aktywności w interesie dobra wspólnego/społecznego (Gemeinwohlauftrag).

Analizując istniejące rozwiązania prawne w odniesieniu do lokalnych komunalnych instytucji kredytowych, nie sposób pominąć kwestii zmian regulacji prawnych, jakie zachodziły na przestrzeni ostatnich lat. Następowało to pod wyraźnym wpływem prawa unijnego (wcześniej wspólnotowego) i prowadziło do przekształcania tej części sektora bankowego w państwach UE, przynosząc skutek w postaci zmiany, ograniczenia bądź zaniku tej formuły działalności bankowej[208]. Nacisk, jaki w legislacji Wspólnoty, a później UE, został położony na zachowanie zasad konkurencji i ograniczeń w zakresie pomocy publicznej[209], a także ujednolicenia wymogów stawianych bankom (współczynnik wypłacalności, wymogi kapitałowe etc.) doprowadził do reorganizacji, a nawet do całkowitej likwidacji lokalnych komunalnych instytucji kredytowych. Było to szczególnie widoczne w Austrii, Niemczech, Włoszech i Francji[210], ale także na przykład w Belgii[211]

Podmioty publiczne działające w sferze gospodarczej mają szczególny status prawny, co znajdowało przez wiele lat odzwierciedlenie w regulacjach odnoszących się do lokalnych komunalnych instytucji kredytowych. Jako realizujące istotne społecznie cele, wspierając tym samym ważne, z punktu widzenia państwa zadania, w zależności od konstrukcji przepisów korzystały one ze szczególnych rozwiązań prawnych (np. zwolnień podatkowych[212], szczególnych zasad odpowiedzialności za zobowiązania), co mogło je stawiać, w ocenie organów unijnych, w korzystniejszej pozycji rynkowej. Dostosowywanie do nowych ram prawnych wyznaczanych na poziomie ponadnarodowym wymusiło zniesienie większości z tych rozwiązań. Inne, choć istnieją nadal, to tylko w związku z przyjęciem pewnego okresu przejściowego wyznaczonego w celu wprowadzenia wymogów stawianych obecnie tym podmiotom. Na przykład w Niemczech publicznoprawne instytucje kredytowe (Landesbanken, Sparakassen) korzystały z nieograniczonych gwarancji państwowych (niem. Anstaltslast) oraz nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania (niem. Gewährträgerhaftung)[213]. Podobne regulacje istniały w odniesieniu do austriackich komunalnych banków/kas oszczędnościowych[214] („odpowiedzialność poręczyciela po egzekucji u dłużnika” tzw. Ausfallshaftung), jakkolwiek w odróżnieniu od niemieckich rozwiązań nigdy nie funkcjonowały w formie Anstaltslast, to znaczy nie istniało zobowiązanie do pokrycia ewentualnych niedoborów finansowych przez cały okres istnienia Sparkasse. Na skutek decyzji Komisji Europejskiej z dniem 19 lipca 2005 r. w Niemczech Gewährträgerhaftung zostało zniesione, natomiast Anstaltslast zastąpione[215], z uwzględnieniem jednak okresu przejściowego dla nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania (Gewährträgerhaftung)[216]. Z kolei w Austrii gwarancja Ausfallhaftung musiała zostać zniesiona do dnia 1 kwietnia 2007 r., jednak ostateczny termin wygaśnięcia uwzględnia dodatkowy okres przejściowy[217]. W państwie tym spowodowało to nie tylko wprowadzenie nowych rozwiązań dotyczących zabezpieczenia wypłacalności[218], ale również wpłynęło na stworzenie nowej formuły działania banków/kas oszczędnościowych.

Zastąpienie istniejących form organizacyjno-prawnych nowymi miało jednak miejsce i w innych państwach (Włochy, Francja). Doprowadziło to do wykształcenia modelu, w którym bank oszczędnościowy jest podmiotem prywatnym, będąc w posiadaniu odrębnej instytucji – podmiotu trzeciego (najczęściej fundacji). W zależności od przyjętych rozwiązań lokalne władze mogą w większym lub mniejszym stopniu partycypować w udziałach/akcjach takich instytucji w sposób pośredni (poprzez podmiot trzeci). Pozwoliło to na przekształcenie publicznych instytucji kredytowych w prywatne[219].

Zmiany prawne i ekonomiczne wpłynęły także na kształt hiszpańskiego sektora banków oszczędnościowych (caja de ahorros)[220], tak że dziś trudno jest uznać je za lokalne, komunalne instytucje kredytowe. Będąc jednostkami interesu publicznego (entidades de interés público) caja de ahorros, podobnie jak w Niemczech, realizują cele ujmowane w sposób bardziej lub mniej szczegółowy w aktach prawnych wydawanych przez wspólnoty autonomiczne (w przypadku RFN – kraje związkowe), stąd zauważalne są istniejące różnice regionalne w tym zakresie. Nie zmienia to faktu, że istota przypisanych im zadań jest tożsama. Dominuje w nich zamiar realizacji interesu publicznego postrzeganego przez pryzmat wsparcia rozwoju społecznego i gospodarczego, zgodnie z zasadami społecznej odpowiedzialności[221]. Dotyczy to nie tylko świadczonych usług bankowych. Przepisami prawa nakładany jest także obowiązek przeznaczania nadwyżki instytucji kredytowej na cele społeczne[222]. Wpływ jednostek samorządu terytorialanego przejawia się także poprzez organy zarządzające[223].

Znacząca konsolidacja, jaka ma miejsce od lat w hiszpańskim sektorze banków oszczędnościowych, sprawia, że obecnie stały się one raczej bankami regionalnymi[224] niż lokalnymi.

Rozważając problematykę lokalnych komunalnych instytucji kredytowych nie można nie odnieść się do jeszcze jednego typu instytucji, które są związane z jednostkami samorządu terytorialnego, a ich działalność jest zorientowana regionalnie. To jest do instytucji takich jak na przykład „Hypo” banki w Austrii oraz niemieckie Landesbanken[225]. Spełniają one bezwątpienia kryteria przyjęte dla komunalnych instytucji kredytowych, choć obszar ich działania jest geograficznie dość szeroki (z punktu widzenia wielkości prowadzonej działalności są one jednak porównywalne z hiszpańskimi caja de ahorros). Wydaje się uzasadnione bliższe ich omówienie ze względu na założone i realizowane cele działalności oraz fakt postępującej konsolidacji w sektorze banków lokalnych sprawiający, że współcześnie coraz wyraźniejsza jest tendencja do rozszerzania ich terytorialnego zasięgu i coraz trudniej jednoznacznie wyznaczyć granice między lokalnym a regionalnym obszarem. Jednocześnie na przykładzie tych instytucji możliwe jest uzupełnienie prowadzonych rozważań o analizy prowadzące do ustalenia, z jakimi problemami i wyzwaniami mierzyć się muszą prawodawcy krajowi w odniesieniu do sektora bankowości lokalnej, starając się zapewnić zarówno właściwe funkcjonowanie instytucji kredytowych, jak i stabilność systemu bankowego.

W Niemczech tzw. Landesbanken, działające w formie spółki akcyjnej bądź zakładu prawa publicznego (Anstalt des öffentlichen Rechts), są najczęściej wspólną własnością krajów związkowych i kas oszczędnościowych (Sparkassen)[226]. Dotychczas działały one jako centrale dla banków oszczędnościowych oraz główny bank dla kraju związkowego. Jednak w ostatnich latach role te zaczęły tracić na znaczeniu, a Landesbanken zaczęły funkcjonować jak prywatne banki prowadząc działalność na skalę międzynarodową[227]. Tym niemniej przepisy prawa niemieckiego wyraźnie wskazują, że Landesbanken są powołane do wykonywania zadań na rzecz Sparkassen i krajów związkowych[228]. Ze względu na zaangażowanie na rynku ponadnarodowym i odejście w okresie kryzysu od swojej tradycyjnej funkcji instytucje te dotknęły znaczące problemy finansowe. Konieczność udzielania pomocy przez państwo sprawiła, że Komisja Europejska poddała ocenie zasady wsparcia finansowego i w konsekwencji nie wszystkie działania oceniła pozytywnie[229]. Władze Republiki Federalnej Niemiec zmuszone zostały do restrukturyzacji tych instytucji kredytowych, zmian przepisów prawa, przekształcenia niektórych Landesbanken w spółki akcyjne[230] oraz ograniczenia zakresu ich działania[231].

W przypadku Austrii tworzone przez władze regionalne banki hipoteczne ewoluowały w uniwersalne instytucje kredytowe, zmieniając swą formę prawną z podmiotu podlegającego prawu publicznemu w spółkę akcyjną, jakkolwiek wciąż są zorientowane regionalnie i w części z nich nadal udziały mają kraje związkowe[232]. Podmioty te działają na terytorium szeroko pojętego regionu, wykraczając nieraz poza granice państwa.

Regulacja obu typów instytucji, to jest niemieckich i austriackich, jest odmienna, ale można też odnotować wiele cech wspólnych. Po pierwsze, w obu państwach, poszukując rozwiązań spełniających wymagania jednolitego rynku, dopuszczono możliwość przekształcenia tego typu instytucji kredytowych w spółki akcyjne. Po drugie, ze względu na fakt, że zarówno „Hypo” banki w Austrii, jak i niemieckie Landesbanken korzystały z omówionych wyżej gwarancji państwowych, niezbędne stało się wprowadzenie regulacji prawnych je znoszących. Po trzecie, odchodząc od historycznie przypisywanych ról i realizacji celów społecznych musiały stawić czoła problemom finansowym, które skutkowały nie tylko koniecznością wsparcia finansowego ze strony państwa, ale i zmian legislacyjnych ich statusu.

Warto przy tym podkreślić, że pojęcie „regionu” może mieć charakter ponadpaństwowy, co przejawić się również w ukierunkowaniu banku na działalność transgraniczną, zawsze jednak w granicach pewnej wytworzonej historycznie wspólnoty[233]. Sprawia to, że współcześnie lokalny bank komunalny, będąc instytucją o ograniczonym obszarze działania może być jednocześnie ważnym łącznikiem i wsparciem dla europejskiego rozwoju regionalnego.

Podsumowując rozważania dotyczące lokalnych komunalnych instytucji kredytowych w państwach UE trzeba na koniec podkreślić, że kryzys finansowy ostatnich lat spowodował konieczność restrukturyzacji części sektora banków publicznych (publicznych instytucji kredytowych) oraz systemu udzielania pomocy publicznej. Jednocześnie udowodnił, że wiele lokalnych komunalnych instytucji kredytowych okazało się podmiotami, które nie tylko nie odnotowały strat, ale przyniosły zyski[234]. W efekcie coraz częściej stawia się pytania o przyczynę tego stanu rzeczy. Okazuje się, że czynnikami decydującym o sytuacji banków nie są własność publiczna i nader często wskazywana w literaturze (zwłaszcza ekonomicznej) nieefektywność podmiotów publicznych. Przeczy temu zdecydowanie fakt rentowności co najmniej części z nich, brak efektywności wielu prywatnych instytucji kredytowych (które w ostatnim okresie w sposób znaczący musiały zostać wsparte ze środków publicznych). Na podstawie badań naukowych, raportów oraz analiz rządowych i instytucji unijnych można postawić tezę, że przyczyną trudności finansowych było między innymi odejście przez banki regionalne od działań w interesie publicznym, rezygnacja z realizacji celów społecznych i podjęcie konkurencji z bankami prywatnymi. Trudności pojawiły się także ze względu na mieszaną strukturę własnościową, próby pogodzenia różnych celów interesariuszy, w tym oczekiwania zysków przez właścicieli (JST, Sparkassen). W doktrynie wskazuje się zarazem, że zmiany prawne (liberalizacja rynku, zniesienie gwarancji publicznych) spowodowały, że niektóre instytucje publiczne przeniosły swoją aktywność na rynki międzynarodowe, nie mając w tej materii większego doświadczenia[235], co stało się dodatkową przyczyną ich trudności finansowych.

2.3.4. Inne lokalne podmioty świadczące usługi bankowe w państwach Unii Europejskiej

Znaczne zróżnicowanie podmiotów świadczących usługi bankowe w państwach UE i istniejące odmienności w zakresie ich kwalifikacji, ze względu na rygorystyczne wyznaczenie zakresu pojęcia „instytucja kredytowa”, powoduje, że konieczne staje się poszerzenie refleksji o lokalne podmioty pozostające wprawdzie poza regulacjami odnoszącymi się do banków/instytucji kredytowych, ale posiadające ich pewne istotne cechy, co włącza je w krąg podmiotów świadczących usługi bankowe.

Jako przykład lokalnego, komunalnego podmiotu prowadzącego działalność depozytową[236] można wskazać w pierwszej kolejności bank komunalny (ang. municipal bank) tworzony w Wielkiej Brytanii na mocy nieobowiązującej już ustawy Prawo bankowe (Banking Act 1987[237]). Jest to podmiot będący w całości własnością relewantnej władzy lokalnej[238]. Gromadzi depozyty stanowiące podstawę udzielania kredytów władzy lokalnej, której własnością pozostaje. Rozwój angielskich municipal banks hamowany jest jednak przez regulacje prawne, które ograniczają podmiotowo i przedmiotowo zakres ich działalności[239], a także uniemożliwiają tworzenie nowych instytucji tego typu.

Inną grupą podmiotów, które mogą pełnić funkcję instytucji finansowych wspomagających rozwój lokalny są unie kredytowe działające w państwach UE (w Estonii Hoiu-laenuühistu[240], Irlandii credit union/comhar creidmheasa[241], Wielkiej Brytanii credit union[242], Macedonii Штедно кредитните унии, Polsce skok-i, Rumunii caselor de ajutor reciproc[243], na Łotwie krājaizdevu sabiedrību[244], Litwie kredito unija[245])[246]. We wszystkich tych państwach są one spółdzielniami finansowymi regulowanymi na szczeblu krajowym przez szczególne akty prawne mające zastosowanie do ich działalności. Unie kredytowe należą do swoich członków i wyłącznie im świadczą usługi bankowe. Jakkolwiek przepisy regulujące ich działalność kładą nacisk przede wszystkim na istnienie więzi o zróżnicowanym charakterze, to one same podkreślają, że są instytucjami lokalnymi, związanymi z miejscowymi społecznościami[247]. W niektórych państwach europejskich zwiększono obecnie – normatywnie – możliwość kooperacji na szczeblu lokalnym. Można tu wskazać przykład Wielkiej Brytanii, w której na skutek zmian legislacyjnych[248] rozszerzono krąg podmiotów, mogących być członkami unii kredytowych, na lokalne organizacje (tj. tenants’ associations, social club) oraz lokalne przedsiębiorstwa, w tym przedsiębiorstwa społeczne. W państwie tym zezwolono na powierzanie uniom kredytowym depozytów przez władze lokalne, związki religijne czy zarządców mieszkań, co ma zwiększyć ilość środków przeznaczanych na kredyty udostępniane na rzecz lokalnej społeczności.

Odrębną grupę stanowić mogą lokalne podmioty świadczące usługi płatnicze. Usługi te nie tylko można traktować jako związane z działalnością bankową. W opinii niektórych autorów i instytucji[249] należy uznać, że są to usługi polegające na przyjmowaniu depozytów w szerszym znaczeniu i to wbrew przepisom zawartym w art. 16 ust. 2 i 4 dyrektywy PSD[250].

Uzasadnione jest w związku z tym wyróżnienie instytucji parabankowych świadczących usługi płatnicze na ograniczonym obszarze w poszczególnych państwach UE. Możliwość funkcjonowania takich instytucji zależy od stworzenia ram prawnych na szczeblu krajowym. Dyrektywa PSD pozostawia bowiem decyzję co do możliwości ich tworzenia w gestii legislatorów narodowych. Niektóre z państw zdecydowały się na przyjęcie takiej opcji i wprowadziły stosowne przepisy pozwalające funkcjonować tzw. małym instytucjom płatniczym. Działają one m.in. w Czechach[251], Danii[252], Estonii[253], Polsce (biuro usług płatniczych)[254] czy Wielkiej Brytanii (small payment institutions)[255]. Należy postrzegać je jako podmioty działające na rynku krajowym czy nawet lokalnym, co jest uzasadnione faktem ograniczonego obszaru (brak możliwości świadczenia usług transgranicznych) oraz wąskiego zakresu prowadzonej działalności. Jednak ich działalność nie ma ukierunkowania na realizację celów społecznych. Są one raczej konkurentami banków lokalnych.

2.4. Uwagi podsumowujące

Przeprowadzone w niniejszym rozdziale analizy prowadzą do kilku generalnych konstatacji. Po pierwsze, wśród norm prawnych składających się na konstytucję gospodarczą Unii Europejskiej tworzącą jej model gospodarczy, niewątpliwie można wyróżnić te, które wkomponowują w ów model pojęcie „dobra wspólnego/ogólnego” oraz cele społeczne w wolnorynkowej, konkurencyjnej gospodarce[256]. Wśród przyjętych założeń ekonomicznych, mających swoje prawne oparcie, można zidentyfikować takie, które odwołują się do efektywnej alokacji zasobów, zwiększenia spójności (gospodarczej, społecznej, terytorialnej) i włączenia finansowego. Wszystkie one mogą być urzeczywistniane w działalności szczególnych przedsiębiorców, jakimi są lokalne instytucje kredytowe. Pozwala to uznać, że instytucje te są podmiotami wpisującymi się w koncepcję prawodawcy unijnego, społecznej, otwartej gospodarki rynkowej, będąc w stanie realizować wiele istotnych dla państw UE i niej samej zadań. Nie można w związku z tym patrzeć na lokalne instytucje kredytowe jako na relikt nieprzystający do nowoczesnego modelu gospodarczego. Wręcz przeciwnie, mogą one stanowić jego ważny społecznie i gospodarczo element, co aktualnie ponownie zaczyna być dostrzegane[257].

Po drugie, wypracowana przez nauki ekonomiczne koncepcja otwartej gospodarki rynkowej przekłada się w wymiarze jurydycznym na ujęcie w normach prawnych jej istotnych zasad. Prawo unijne, zapewniając swobodę formułowania i wykonywania polityk gospodarczych z uwzględnieniem wymogu koordynacji, stanowi jednocześnie ogólne reguły ingerencji państwa w aktywność przedsiębiorców, neutralności konkurencyjnej[258], zdrowych finansów publicznych etc. Jego normy, obok regulacji sektorowych (dotyczących funkcjonowania jednolitego rynku finansowego) są swego rodzaju „gorsetem” legislacyjnym dla prawodawców krajowych w zakresie możliwości kształtowania rozwiązań dotyczących lokalnych instytucji kredytowych.

Zgadzając się z koniecznością przeniesienia pewnych regulacji na poziom ponadnarodowy, trzeba jednak wskazać na istotne problemy legislatorów poszczególnych państw w formowaniu pożądanego przez nich kształtu sektora bankowości lokalnej. Wynika to przede wszystkim z tego, że choć możliwe jest identyfikowanie pewnych istotnych filarów rynku wewnętrznego, to porządek prawny UE nie tworzy jednoznacznej hierarchii wartości czy katalogu zadań, celów z niepodważalnie ustalonymi priorytetami. Oznacza to konieczność poszukiwania ich przez każde z państw samodzielnie przy wkomponowywaniu norm unijnych we własny system prawny. Ze względu na fakt, że czyni się to w oparciu o własną politykę gospodarczą (warunkowaną historycznie i kulturowo) realizowaną w kontekście własnego systemu prawnego i kultury prawnej, możliwe jest – i to przy zachowaniu największej staranności – niewłaściwe uregulowanie tych zagadnień, a powstanie wątpliwości w tej kwestii powoduje, że UE podejmuje działania władczo korygujące. Niebezpieczeństwo tego rodzaju działań jest znaczne, ponieważ na gruncie europejskim (orzecznictwa, doktryny) brak jest jednolitego podejścia w tym zakresie. Hierarchizacja wartości identyfikowanych w prawie UE nie jest przecież jednoznaczna, a wypełnienie treścią znaczeniową terminów je określających nie następuje w oparciu o ugruntowane poglądy, ale wykazuje dynamicznie zmieniające się ich pojmowanie. Ta labilność wykładni, idei i pojęć nie pozwala na zapewnienie stałości i pewności prawa. Wystarczy wskazać na wątpliwości dotyczące rozstrzygnięć, która z wartości, wolna konkurencja czy społeczny wymiar gospodarki, będzie miała pierwszeństwo w konkretnych sytuacjach. Podobne dylematy pojawiają się w przypadku wyznaczania linii podziału między działaniami stanowiącymi pomoc państwa a tymi, które jej nie stanowią[259], określenia granic jej dopuszczalności, definiowania ochrony konkurencji poprzez pryzmat wzrostu gospodarczego, dobrobytu społecznego, efektywności ekonomicznej. Dotychczas działało to nierzadko zniechęcająco na prawodawców krajowych do wprowadzania rozwiązań wspierających rozwój banków lokalnych.

Obserwując zmiany, jakie zaszły w ostatnich kilkudziesięciu latach w systemie bankowości lokalnej można stwierdzić, że prawo unijne kładąc nacisk na funkcjonowanie wolnej konkurencji i budowę jednolitego rynku finansowego wymusiło przemiany tego systemu niejednokrotnie zaburzając jego naturalną ewolucję i prowadząc do niekorzystnych zjawisk na rynku finansowym (zagrożenie dla stabilności rynku finansowego, efektywnej realizacji celów społecznych). O ile przez większość drugiej połowy XX wieku banki lokalne korzystały z dogodnego otoczenia prawnego, politycznego, społecznego i gospodarczego[260] to wraz z rozwojem jednolitego rynku sytuacja ta uległa diametralnej zmianie. Liberalizacja rynku, niedostosowanie regulacji dotyczących zasad zarządzania ryzykiem do zakresu działalności bankowej lokalnych instytucji kredytowych, niejasność przepisów dotyczących pomocy państwa, wymogi odnoszące się do relacji JST z bankami (przepisy o zamówieniach publicznych, reguły dostępu sektora publicznego do instytucji kredytowych etc.) sprawiły, że w wielu państwach lokalne banki komunalne przestały istnieć (państwa coraz częściej w celu finansowania JST tworzą regulacje pozwalające na tworzenie nie lokalnych a centralnej instytucji kredytowej dla tego celu), w innych, konieczne stało się zredefiniowanie zasad ich działania. Także banki społeczności lokalnych musiały mierzyć się z różnorodnymi problemami w szczególności wynikającymi z konieczności spełnienia wysokich wymogów kapitałowych, co prowadziło do procesów konsolidacyjnych, które wiązały się ze znaczącym powiększeniem terenu działalności i tym samym wymuszeniem odejścia od dotychczasowego status quo opartego na bliskich więziach z miejscową wspólnotą, a także z pojawianiem się hybrydowych modeli funkcjonowania w ramach grup. Wpływało to na trudności z zachowaniem tożsamości tych instytucji kredytowych w nowych warunkach. W okresie tym nastąpiło wyraźnie przekierowanie regulacji krajowych. Globalizacja i liberalizacja rynku spowodowały, że prawodawcy krajowi starali się spełnić wymogi prawa wspólnotowego (poźniej unijnego) przesiąkniętego ideą zapewnienia świadczenia usług w aspekcie transgranicznym, podczas gdy wcześniej banki były podmiotami realizującymi istotne dla państwa cele[261].

Obecne regulacje prawne, jak również wykładnia dotychczas obowiązujących przepisów wydają się obierać nowy kierunek odzwierciedlający nowe poglądy. Przyznając wszystkim instytucjom kredytowym jednakowy status prawny (w tym znaczeniu, że ich działalność podlega reglamentacji, nadzorowi i musi spełniać unijne standardy ochrony klientów korzystających z usług bankowych), prawo unijne zaczyna w większym stopniu uwzględniać zróżnicowanie instytucji kredytowych. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w ustalaniu odmiennych wymogów dotyczących gospodarki finansowej tych podmiotów. Inaczej postrzegana zaczyna być także rola państwa wynikająca z nowych koncepcji i spostrzeżeń nauk ekonomicznych. Dostrzegając, że rynki nie są już systematycznie wydajne, a konkurencja często je destabilizuje, wskazuje się, że interwencje publiczne mogą i powinny stać się konieczne[262]. Zmieniło się również postrzeganie celów prawa konkurencji[263]. Oznacza to, że przepisy unijne i ich wykładnia muszą tę okoliczność uwzględniać. Zmianom ulegają także poglądy na rentowność instytucji kredytowych, która jakkolwiek istotna nie powinna być celem samym w sobie[264]. Wreszcie coraz większe są oczekiwania co do społecznej odpowiedzialności banków. Wszystko to razem może tworzyć sprzyjające warunki dla zmian prawnych w większym stopniu uwzględniających specyfikę działalność lokalnych instytucji kredytowych oraz dla ich relacji z lokalną władzą i społecznością.

[1] Pod pojęciem Traktatów rozumie się Traktat o Unii Europejskiej – wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012 r., s. 3, oraz Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012 r., s. 47.

[2] Ujawnia się tu problem terminologiczny wynikający z niedostosowania aparatury pojęciowej prawa krajowego i unijnego. Będzie on przedmiotem szerszych rozważań w podrodziale II.2.1. niniejszej rozprawy, gdzie dokonane zostaną konieczne ustalenia terminologiczne.

[3] Artykuł 1 Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre Adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de crédito al de las Comunidades Europeas (Dekret królewski 1298/1986 z dnia 28 czerwca 11986 r. transponujący przepisy Wspólnot Europejskich dotyczące instytucji kredytowych, BOE núm. 155, de 30 de junio de 1986, s. 23727–23729). Szerzej zob. P. Plizga, System bankowy w Hiszpanii w latach 1974–2000. Zarys ewolucji, Materiały i Studia, NBP 2003, z. 160.

[4] Także np. w Danii słowo „bank” jest stosowane, jakkolwiek nie jest definiowane (zob. ustawa o działalności finansowej, akt ujednolicający nr 705 z 26 czerwca 2012 r, lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr. 705 af 26. juni 2012; Bekendtgørelse af lov om finansiel virksomhed Erhvervs- og Vækstministeriet, LBK nr 948 af 02/07/2013, Lovtidende A 2013, Nr 948).

[5] Art. 4 ust. 1 lit. a dyrektywy 2006/48/WE (tak samo art. 4 ust. 1 pkt 1 CRR).

Zakres pojęcia „instytucja kredytowa” jest modyfikowany w innych unijnych aktach prawnych. Na przykład zgodnie z art. 1 dyrektywy 94/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 1994 r. w sprawie systemów gwarancji depozytów (OJ L 135 z 31.05.1994 r., s. 5) „«instytucja kredytowa» oznacza przedsiębiorstwo, którego działalność polega na przyjmowaniu od klientów depozytów lub innych podlegających spłaceniu środków pieniężnych oraz na przyznawaniu kredytów na własny rachunek”. W dyrektywie tej nie wprowadzono jednak wyłączeń podmiotowych, tak jak ma to miejsce w dyrektywie 2006/48/WE.

[6] Wraz z wejściem w życie CRR sytuacja ulega zmianie. Jego postanowienia obowiązują bezpośrednio w tym i art. 4 ust. 1 pkt 1 CRR zawierający definicję terminu „instytucja kredytowa”.

[7] Warto zacytować za rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 549/2013 z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie europejskiego systemu rachunków narodowych i regionalnych w Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE L 174 z 26.06.2013, s. 1), ujmujące istotę problemu zdanie, że instytucje przyjmujące depozyty „nie mogą być opisane po prostu jako «banki», ponieważ mogą one obejmować pewne instytucje finansowe, które same siebie nie nazywają bankami, lub pewne instytucje finansowe, którym się na stosowanie tej nazwy w pewnych państwach nie zezwala, a ponadto niektóre inne instytucje finansowe określające się jako banki mogą w rzeczywistości nie być instytucjami przyjmującymi depozyty”.

[8] Problem pewnej dysharmonii terminologicznej był szeroko komentowany między innymi w polskiej literaturze przedmiotu właśnie w odniesieniu do różnic w definicji ustawowych pojęć: „bank” i „instytucja kredytowa” zawartych w pr.bank. a tą ujętą w dyrektywie 2006/48/WE; zob. w szczególności E. Fojcik-Mastalska, Nowe definicje legalne w prawie rynku finansowego, GSP 2007, t. XVI, s. 534 i n.

[9] Dyrektywa 2006/48/WE zostaje uchylona ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r. w związku z wejściem w życie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE, Dz. Urz. UE L 176 z 27.06.2013 r., s. 338. Nie zmienia to jednak przyjętej koncepcji. Z dniem 1 stycznia 2014 r. wszystkie instytucje spełniające kryteria określone w dyrektywie CRD IV będą instytucjami kredytowymi, chyba że zostało w stosunku do nich wyłączone jej stosowanie (zob. art. 2.5 CRD IV).

[10] Zob. W. Srokosz, Instytucje parabankowe…

[11] Zob. pierwsza dyrektywa Rady 77/780/EWG z dnia 12 grudnia 1977 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe, art. 3 dyrektywy 2006/48/WE w wersji sprzed dnia wejścia w życie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/111/WE z dnia 16 września 2009 r. zmieniającej dyrektywy 2006/48/WE, 2006/49/WE i 2007/64/WE w odniesieniu do banków powiązanych z centralnymi instytucjami, niektórych pozycji funduszy własnych, dużych ekspozycji, uzgodnień w zakresie nadzoru oraz zarządzania w sytuacji kryzysowej, Dz.Urz. UE L 302 z 17.11.2009 r., s. 97.

W przepisach unijnych następuje raczej zróżnicowanie poprzez wskazanie cech danej instytucji kredytowej (np. rozmiaru działalności czy stosunków własnościowych) istotnych z punktu widzenia określonych celów prawodawczych (zob. np. art. 64.2 dyrektywy 2006/48/WE dotyczący publicznych instytucji kredytowych; inaczej w CRR, gdzie zastosowano takie określenia, jak. „publiczne banki rozwoju” czy „banki sektora publicznego”, zob. art. 511 CRR).

[12] Zob. m.in.: Z. Árvai, K. Driessen, İ. Ötker-Robe, Regional Financial Interlinkages and Financial Contagion Within Europe, IMF Working Paper 2009, nr 6, s. 14; S. Claessens, J.-K. Lee, Foreigin banks in Low-Income Countries: Recent Developments and Impacts, (w:) Globalization and National Financial Systems, J. A. Hanson, P. Honohan, G. Majnoni (red.), Washington–New York 2003, s. 130; K. W. Dam, The Rules of the Global Game: A New Look at US International Economic Policymaking, Chicago 2004, s. 217; M. Grosh (et al.), For Protection and Promotion: The Design and Implementation of effecitive safety net, Washington 2008, s. 171; B. Herrera, Globalización y sistema financiero, Lima 2003, s. 201; E. Rossi, Credit-Guarantee Schemes: The Italian Experience, (w:) Financing Newly Emerging Private Enterprises in Transition Economies, Report OECD, Paris 2000, s. 84.

[13] Chodzi o rozdział II.3. niniejszej monografii.

[14] Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010, s. 5.

[15] Artykuł 3 TUE oraz 119 TFUE.

[16] Szeroko na temat regulacji aspektów gospodarczych w Traktatach, zob. Konstytucja gospodarcza…

[17] Por. A. Nowak-Far, Konstytucyjne procedury koordynacji polityk gospodarczych – reguły tworzenia i utrwalania Unii Gospodarczej i Walutowej, (w:) Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010, s. 87 i n.; idem, Główne zagadnienia ekonomiczne w teorii finansów publicznych, (w:) Finanse publiczne i prawo finansowe, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2011, s. 1–32; Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. 2, A. Wróbel, K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer (red.), Lex 2012, komentarz do art. 119.

[18] Zob. także rozważania zawarte w rozdziale III dotyczące społecznej gospodarki rynkowej w Konstytucji RP.

[19] Jak wskazuje się w doktrynie art. 106 TFUE winien być odczytywany w kontekście wprowadzania rozwiązań służących zagwarantowaniu społeczeństwu UE określonych usług, a które wymagają wprowadzenia praw specjalnych lub wyłącznych ze względu na jedną z następujących przyczyn. Po pierwsze, pomimo, że mogą być one zapewnione przez wolny rynek, to „podaż wymaga bezpośredniej demokratycznej legitymacji i kontroli ze strony państwowych struktur, głównie w celu zagwarantowania wszystkim równego dostępu do tychże dóbr i usług”. Po drugie, nieodpowiedni poziom usług, to znaczy, że instrumenty korygujące są niezbędne, gdyż „wolny rynek nie byłby w stanie wytworzyć w sposób na tyle pewny, niezawodny i na takim poziomie, jak tego wymaga dobro ogółu”. Po trzecie zaś wskazuje się na niską siłę nabywczą określonych osób, co sprawia, że „mechanizm wolnorynkowy nie byłby w stanie zapewnić (dostarczyć) tych usług obywatelom, którzy ich potrzebują”, H. F. Zacher, Das soziale Staatsziel, (w:) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, Grundlagen von Staat und Verfassung, J. Isensee, P. Kirchhof (red.), Heidelberg 1987, s. 1080, za: Traktat ustanawiający…, komentarz do art. 106.

[20] Traktat ustanawiający…, komentarz do art. 106. O kwalifikacji określonych działań w ramach praw specjalnych zob. m.in. J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law. Article 86 (Formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford 1999, s. 4 i n.; M. Kulesza, M. Radwan-Rörhenschef, J. Bobiński, Konkurencja a regulacja w działalności komunalnej, Warszawa 1995, s. 50 i n.; Traktat ustanawiający…, komentarz do art. 106.

[21] Traktat ustanawiający…, komentarz do art. 106.

[22] O czym szerzej w podrozdziale II.2.4. niniejszej monografii

[23] A. Jurkowska, Prawo bankowe Unii Europejskiej. Licencjonowanie działalności bankowej, Bydgoszcz–Gdańsk 2003, s. 91.

[24] Zob. m.in. ibidem, s. 24.

[25] Wiąże się to nie tylko z obowiązywaniem zasady jednolitej licencji, ale również zasady nadzoru państwa macierzystego. Jak wskazuje Anna Jurkowska-Zeidler: „zasada nadzoru państwa macierzystego oznacza, że instytucja kredytowa mająca siedzibę w jednym kraju członkowskim Unii Europejskiej prowadząca bezpośrednio działalność na obszarze innych państw członkowskich lub tworząca za granicą swoje oddziały podlega nadzorowi ze strony władz kraju macierzystego”; A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 219.

[26] Zob. w szczególności: M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013; E. Fojcik-Mastalska, Prawo bankowe Unii Europejskiej. Mechanizmy i zakres harmonizacji, Wrocław 1996; J. Gliniecka, System bankowy w regulacjach polskich i unijnych, Bydgoszcz–Gdańsk 2004; A. Jurkowska-Zeidler, Swoboda przedsiębiorczości w działalności bankowej w Unii Europejskiej. Zakres regulacji normatywno-prawnej, (w:) Europejskie wymiary przedsiębiorczości, H. Kruk, K. Skrzeszewska (red.), Gdynia 2008, s. 327 i n.; eadem, Prawo bankowe…; eadem, Bezpieczeństwo rynku…; eadem, Publicznoprawne formy oddziaływania państwa i Unii Europejskiej na instytucje kredytowe i finansowe, (w:) System prawa finansowego. Tom IV Prawo walutowe. Prawo dewizowe. Prawo rynku finansowego, J. Głuchowski (red.), Warszawa 2010; R. W. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Kraków 2006; C. Kosikowski, Prawo Unii Europejskiej w systemie polskiego prawa finansowego, Białystok 2010; T. Nieborak, Aspekty prawne funkcjonowania rynku finansowego Unii Europejskiej, Warszawa 2008; D. Wojtczak, Usługi bankowe w regulacjach Unii Europejskiej, Warszawa 2012; P. Zapadka, S. Niemierka, Charakterystyka europejskiego systemu bankowego – zagadnienia instytucjonalno-prawne. System prawny oraz organizacja rynku finansowego w Unii Europejskiej, BiK 2003, nr 10, s. 20–28.

[27] Artykuł 3 dyrektywy 2006/48/WE w wersji sprzed dnia wejścia w życie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/111/WE z dnia 16 września 2009 r., zmieniającej dyrektywy 2006/48/WE, 2006/49/WE i 2007/64/WE w odniesieniu do banków powiązanych z centralnymi instytucjami, niektórych pozycji funduszy własnych, dużych ekspozycji, uzgodnień w zakresie nadzoru oraz zarządzania w sytuacji kryzysowej, Dz. Urz. UE L 302 z 17.11.2009 r., s. 97, stanowił wprost, że rozwiązania te dotyczą instytucji kredytowych działających na szczeblu lokalnym. Obecnie art. 3 dyrektywy 2006/48/WE nie wprowadza takiego rozróżnienia.

[28] W przypadku instytucji kredytowych trwale powiązanych z „organem centralnym” dotyczące instytucji kredytowych działających na szczeblu lokalnym rozwiązania, w 2010 r. rozszerzono na wszystkie instytucje kredytowe spełniające warunki określone w art. 3 dyrektywy 2006/48/WE, znosząc kryterium działania na szczeblu lokalnym (odstępstwa od ogólnych wymogów stawianych instytucjom kredytowym w przypadku instytucji trwale powiązanych z organem centralnym przewidują również CRR oraz CRD IV; zob. art. 10 CRR oraz art. 21 CRD IV).

[29] Nowe rozwiązania i obostrzenia w zakresie poziomu i jakości kapitału, płynności, ryzyka kontrahenta etc. będą prawdopodobnie wymagały przekształceń w sektorze banków lokalnych. Jest to możliwe, jak sie wydaje, w przypadku polskich banków spółdzielczych, które, być może, dla wypełnienia tych zaostrzonych wymogów UE będą musiały funkcjonować jako zrzeszenia z instytucjonalnym systemem ochrony (IPS).

[30] Problemy z właściwym zrozumieniem terminu central body pojawiają się również w innym kontekście. Na przykład we Francji pojęcie central body (w franc. wersji l’organisme central) na gruncie dyrektywy 2006/48/WE odnosi się do jednostki konsolidującej instytucje kredytowe na poziomie regionalnym, która posiada kolektywną licencję bankową wraz z zrzeszonymi w niej lokalnymi podmiotami i jest traktowana jako jeden podmiot dla stosowania regulacji ostrożnościowych. Termin ten nie może być utożsamiany z przyjętym w code monétaire et financier pojęciem organe central, które to określenie dotyczy podmiotu będącego wyżej w strukturze, tzn. podmiotu krajowego (np. Crédit Agricole). Zob. http://www.eba.europa.eu/documents/Publications/Consultation-papers/2010/CP41/CP41_FNCA.aspx [dostęp: 30.09.2013]. Warto również podkreślić, że central body może nie być licencjonowany jako instytucja kredytowa (takie rozwiązanie funkcjonuje w Finlandii) bądź jego licencja może być ograniczona do wykonywania działalności wyłącznie jako jednostki centralnej (takie rozwiązanie funkcjonuje w Danii).

[31] Ze względu jednak na fakt, że w oficjalnym tekście stosuje się termin „organ centralny” w niniejszej pracy przyjęto posługiwać się właśnie nim, mimo wskazanych wątpliwości.

[32] Język angielski został wybrany w niniejszych rozważaniach ze względu na fakt, iż znaczna część konsultacji prowadzonych na szczeblu europejskim nad właściwą wykładnią art. 3 dyrektywy 2006/48/WE miała miejsce w tym języku i do terminów w nim użytych państwa odnosiły się w swoich komentarzach i uwagach.

[33] Dylemat poprawnego i jednolitego rozumienia terminu affiliated na gruncie dyrektywy 2006/48/WE ma jednak szerszy kontekst. Wynika z faktu, że w niektórych z państw termin affiliated institution jest używany dla określenia każdego członka grupy spółdzielczej (grupy banków spółdzielczych), niezależnie czy ma czy też nie w stosunku do niego zastosowanie derogacja z art. 3, zaś w innych państwach odnosi się jedynie do tych członków grupy, do których stosuje się odstępstwa z art. 3. Może to prowadzić do pewnych rozbieżności praktyk nadzorczych, w związku z tym poprawne rozumienie dla celów nadzoru określane jest w wytycznych CEBS, zob. European Association of Co-operative Banks (EACB), CP 41 on CEBS’s Guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC, 18 November 2010, http://www.eba.europa.eu/documents/Publications/Consultation-papers/2010/CP41/CP41_EACB.aspx [dostęp: 30.09.2013]. Ze względu jednak na fakt, że w oficjalnym tekście stosuje się termin „powiązane”, w niniejszej pracy przyjęto posługiwać się właśnie nim.

[34] W polskiej wersji językowej występuje zarówno określenie „stałe powiązania” (w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2006/48/WE) jak i „trwałe powiązania” (w art. 10 ust. 1 CRR, art. 21 CRD IV).

[35] Jak wskazywał CEBS w swoich wytycznych (CEBS’s guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC, 18 November 2010, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/Publications/Standards and Guidelines/2010/Revised Article 3/Guidelines.pdf [dostęp: 30.09.2013]), o stałych powiązaniach można mówić, gdy np.: wykorzystywany jest zintegrowany system informatyczny, w tym wszystkich najważniejszych ksiąg, systemów płatności, księgowości, wypłacalności, dalej stosowany jest zintegrowany międzyinstytucjonalny system gwarancyjny i fundusz czy też używana jest wspólna marka (nazwa handlowa), istnieje wspólny marketing, reklama, ma miejsce tworzenie wspólnych „produktów” bankowych.

[36] Zob. wytyczne CEBS (CEBS’s guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC, 18 November 2010).

[37] Ibidem; zob. też uwagi Europejskiej Grupy Banków Oszczędnościowych (European Savings Banks Group), ESBG’s comments on CEBS’ consultation paper on its guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC (CP 41), http://www.eba.europa.eu/documents/Publications/Consultation-papers/2010/CP41/CP41_ESBG.aspx [dostęp: 30.09.2013] oraz Spanish Confederation of Savings Banks, CECA´s contribution to CEBS Consultation Paper 41, http://www.eba.europa.eu/documents/Publications/Consultation-papers/2010/CP41/CP41_CECA.aspx. [dostęp:30.09.2013].

[38] Pojęcie „umowa zrzeszenia” na gruncie prowadzonych rozważań trzeba traktować szeroko, obejmując jego zakresem umowy dotyczące powiązań w ramach grupy.

[39] Zob. wytyczne CEBS (CEBS’s guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC, 18 November 2010).

[40] Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2006/48/WE wprowadza możliwość zwolnienia takich instytucji kredytowych ze stosowania wymogów wymienionych w art. 7 i 11 ust. 1 dyrektywy 2006/48/WE. Także art. 10 CRR zawiera postanowienia, zgodnie z którymi organ nadzoru może częściowo lub całkowicie odstąpić od stosowania wymogów dotyczących składników funduszy własnych, wymogów kapitałowych, wymogów dotyczących dużych ekspozycji, ekspozycji z tytułu przeniesionego ryzyka kredytowego, płynności, dźwigni finansowej, a także ujawniania informacji przez instytucje (określonych w częściach od drugiej do ósmej CRR) w odniesieniu do instytucji kredytowej lub instytucji kredytowych mających siedzibę w tym samym państwie członkowskim oraz trwale powiązanych z „organem centralnym” sprawującym nad nimi nadzór i ustanowionym w tym samym państwie członkowskim.

[41] Chodzi tu o przepisy określające wymogi dla kapitału założycielskiego, wysokości funduszy własnych w odniesieniu do kapitału założycielskiego, dalej dotyczące zabezpieczenia przed ryzykiem, minimalnych wymogów w zakresie funduszy własnych z tytułu ryzyka operacyjnego i kredytowego, dużych zaangażowań, znacznych pakietów akcji poza sektorem finansowym, procesu oceny instytucji kredytowych (art. 9 i 10, a także tytułu V, rozdziału 2, sekcji 2, 3, 4, 5 i 6, oraz rozdziału 3 dyrektywy 2006/48/WE).

Trzeba też podkreślić, że w przypadku takiego zwolnienia postanowienia art. 16, 23, 24, 25, 26 ust. 1–3, oraz art. 28–37 dyrektywy 2006/48/WE stosuje się łącznie do „organu centralnego” wraz z instytucjami powiązanymi.

[42] Paszport UE, na mocy artykułu 23 dyrektywy 2006/48/WE, stosuje się do całej grupy, na którą składają się „organ centralny” i powiązane instytucje.

[43] Konieczne jest oczywiście powiadomienie przez „organ centralny” właściwego organu nadzoru o zamiarze świadczenia usług na terytorium innego państwa członkowskiego.

[44] Podobnie art. 113 ust. 7 CRR.

[45] Zgodnie z motywem 42 preambuły dyrektywy 2006/48/WE: „W celu umożliwienia w szczególności małym instytucjom kredytowym wybrania bardziej nastawionej na ryzyko metody IRB właściwe organy stosują, w uzasadnionych przypadkach, przepisy art. 89 ust. 1 lit. (a) i (b)”. Podobnie CRR w motywie 48 preambuły.

[46] Artykuł 64 ust. 2 dyrektywy 2006/48/WE.

[47] Bruksela, dnia 2.6.2010, KOM(2010) 284 wersja ostateczna, Zielona Księga. Ład korporacyjny w instytucjach finansowych oraz polityka wynagrodzeń, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0284:FIN:PL:PDF, s. 11.

[48] Standardy techniczne w zakresie funduszy własnych (połączona wersja RTS dotyczących wymogów w zakresie funduszy własnych instytucji przekazana przez EBA do KE w dniu 26 lipca 2013 r. w celu wydania przez KE rozporządzenia delegowanego, http://www.eba.europa.eu/documents/10180/359901/Merged-version-of-the-TS-submitted-to-the-EC.pdf/45e6b31c-e632-4793-a69e-af3ce41ebfe7 [dostęp: 30.09.2013]).

Zob. tabela nr 3 i 4.

[49] Jak pokazują badania 21% sektora finansowego jest przedmiotem zaangażowania publicznego („począwszy od pełnej kontroli publicznej, poprzez znaczący udział, kończąc na niewielkim udziale”). Z punktu widzenia sektora bankowego UE, publicznych jest 131 banków (podmiotów działających w oparciu o licencję bankową uznawanych z podmioty publiczne ze względu na pełną lub bardzo znaczącą własność publiczną); M. Schmit (et al.), Public Financial Institutions in Europe, European Association of Public Banks A.I.S.B.L., Brussels, 15 March 2011, zob. s. 53 i 60, http://www.adfiap.org/wp-content/uploads/2011/06/2011_03_28_Publ-Fin-Inst-in-Europe_Final.pdf [dostęp: 2.10.2012].

[50] Zob. np. stanowisko KE w sprawie stosowania art. 92 i 93 Traktatu EWG do udziałów władz publicznych w kapitale firmy (Biuletyn WE 9–1984, s. 28–29) oraz komunikat Komisji w sprawie stosowania art. 92 i 93 Traktatu WE do przedsięwzięć publicznych w sektorze wytwórczym.

[51] C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2001, s. 90; M. Skrzydło, Pojęcie pomocy państwa w prawie wspólnotowym, Studia Europejskie 2002, nr 4, s. 34.

[52] Por. Report of the European Commission to the Council of Ministers, ‘Services of general economic interest in the banking sector’, adopted by the Commission on 17 June 1998 and presented to the ECOFIN Council on 23 November 1998, Commission of the European Communities, Brussels, 20.9.2000 COM(2000) 580 final, Communication from the Commission Services of General Interest in Europe, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/archive/report_bank_en.html [dostęp: 30.09.2013].

[53] Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie T-214/95 Vlaams Gewest przeciwko Komisji, ECR [1998], s. II-717, pkt. 48–50; oraz wyroki ETS: z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark trans et Regierungspräsidium Magdeburg, ECR [2003], s. I-7747, pkt. 81–82; oraz z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C-172/03, Heiser, Zb. Orz. [2005], s. I-1627, pkt. 32–33 .

[54] Decyzja Komisji z dnia 27 czerwca 2007 r. w sprawie C 50/2006 dotycząca pomocy państwa (ex NN 68/2006, CP 102/2006) przyznanej przez Austrię na rzecz BAWAG-PSK (notyfikowana jako dokument nr C(2007) 3038), Drz. Urz. UE L 83 26.03.2008 r., s. 7.

[55] Jak wskazywała Komisja, instytucje finansowe są w stanie działać transgranicznie, jednak istnieją przeszkody uniemożliwiające ich ekspansję zagraniczną. Przeszkody te są często związane z tworzeniem ochrony krajowych instytucji przed skutkami konkurencji, co sprawia, że wejście na rynek jest mniej korzystne dla zagranicznych konkurentów. Zob. decyzję Komisji 98/490/WE z dnia 20 maja 1998 r. w sprawie C47/1996 dotyczącą pomocy przyznanej przez Francję Crèdit Lyonnais group, (notyfikowana jako dokument nr C(1998) 1454), OJ L 221 z 8.08.1998 r., s. 28.

[56] Wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-372/97, Włochy przeciwko Komisji, ECR [2004], s. I-3679, motyw 44.

[57] A. Nowak-Far, Konstytucyjne procedury…, s. 93.

[58] W przypadku transportu art. 93 TFUE stanowi także o zwrocie za wykonanie pewnych świadczeń nierozerwalnie związanych z pojęciem usługi publicznej.

[59] Mając na uwadze, że zagadnienie pomocy publicznej i kwestii problematycznych z nią związanych jest już obecnie dość szeroko omówione w polskiej literaturze przedmiotu (zob. m.in. S. Dudzik, Pomoc państwa dla przedsiębiorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europejskiej. Między neutralnością a zaangażowaniem, Kraków 2002; Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw w Unii Europejskiej i w Polsce, A. Fornalczyk (red.), Warszawa 1998; A. Jankowska, Pomoc publiczna dla przedsiębiorców w świetle uregulowań wspólnotowych. Zasady i ograniczenia udzielania, Warszawa 2005; A. Nykiel-Mateo, Pomoc państwa a ogólne środki interwencji w europejskim prawie wspólnotowym, Warszawa 2009; P. Pełka, M. Stasiak, Pomoc publiczna dla przedsiębiorców w Unii Europejskiej, Warszawa 2002; I. Postuła, A. Werner, Prawo pomocy publicznej, Warszawa 2008) w niniejszym opracowaniu uznano, że nie jest zasadna głębsza jej analiza, w związku z tym w dalszych rozważaniach rozpatrzona zostanie przede wszystkim problematyka pomocy publicznej bezpośrednio odnosząca się do lokalnych instytucji kredytowych.

[60] Jakkolwiek istnieje ich zróżnicowanie, na przykład inaczej traktowana jest pomoc tzw. de minimis (rozporządzenie Komisji (WE) nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis, Dz.Urz. UE L 379 z 28.12.2006 r., s. 5).

[61] M. Skrzydło, Pojęcie pomocy…, s. 53.

[62] Przykładowo: sprawa C 482/99 Francja przeciwko Komisji (wyrok ETS z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C 482/99, Francja przeciwko Komisji, ECR [2002], s. I-4397), decyzja Komisji 2008/263/WE z dnia 27 czerwca 2007 r. w sprawie C 50/2006 dotycząca pomocy państwa (ex NN 68/2006, CP 102/2006) przyznanej przez Austrię na rzecz BAWAG-PSK (notyfikowana jako dokument nr C(2007) 3038).

[63] Wyrok ETS z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00, Altmark trans et Regierungspräsidium Magdeburg.

[64] Spełnienie owych przesłanek wskazuje, że rekompensata z tytułu świadczenia usług publicznych nie stanowi pomocy państwa. Obecnie na gruncie TFUE oraz tego orzeczenia przyjęto, że w przypadkach gdy kryteria Altmark nie są spełnione, a spełnione są ogólne warunki stosowania art. 107 ust. 1 TFUE, rekompensata z tytułu świadczenia omawianych usług stanowi pomoc państwa i podlega przepisom art. 93, 106, 107 i 108 TFUE. Zgodnie z wyrokiem ETS w spawie Altmark (wyrok ETS z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00, Altmark trans et Regierungspräsidium Magdeburg) konieczne jest łączne spełnienie czterech warunków. Po pierwsze, przedsiębiorstwo będące beneficjentem powinno być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i jednocześnie zobowiązania te powinny być wyraźnie określone. Po drugie, wskaźniki/parametry, na podstawie których obliczona jest rekompensata, muszą być uprzednio ustalone w sposób rzetelny, neutralny i przejrzysty. Po trzecie, nie może ona przekraczać kwoty potrzebnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych (przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań). Po czwarte, w przypadku, gdy wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone ich wykonywanie, nie został dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, pozwalającej na wyłonienie kandydata zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, wielkość koniecznej rekompensaty powinna zostać ustalona na podstawie analizy kosztów, jakie poniosłoby przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone.

[65] B. Kurcz, Kryterium selektywności w definicji pomocy państwa, PiP 2008, nr 10, s. 103.

[66] Zob. wyrok ETS z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C-387/92, Banco Exterior de Espańa SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR [1994], s. I-902, motyw 13.

[67] Zob. np. stanowisko KE, w którym przyjmuje, że niemiecki system gwarancji państwowych dla publicznych instytucji kredytowych jest niezgodny z zasadami pomocy państwa zawartych w Traktacie WE (art. 88 (1) Traktatu WE). Komisja Europejska uznała, że w przypadku, gdy gwarancja państwa jest automatycznie powiązana z określonym statusem prawnym, to może ona stanowić pomoc państwa zgodnie z art. 87 (1) Traktatu WE i nie może być uzasadniona na mocy artykułu 295 Traktatu WE. Jednocześnie Komisja wskazała na istotny problem ewentualnego zakłócenia konkurencji przez sprzyjanie tylko niektórym przedsiębiorstwom, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-634_en.htm [dostęp: 30.09.2009].

[68] Zob. decyzja Komisji 2000/480/WE z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie pomocy przyznanej przez Francję na rzecz grupy Crédit Agricole w związku z gromadzeniem i utrzymywanie depozytów notarialnych w gminach wiejskich (notyfikowana jako dokument nr C(1999) 2147), OJ L 193 z 29.07.2000 r., s. 79.

Można tu zacytować za Komisją, że „[j]est więc oczywiste, że dodatkowe środki i zyski, jakie one generują, uzyskane poprzez depozyty notariuszy bezpośrednio przyczyniły się do sfinansowania rozwoju Crédit Agricole w innych państwach członkowskich”.

[69] Zob. wyrok ETS z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C-387/92, Banco Exterior de Espańa SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR [1994], s. I-902.

[70] W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że formami wsparcia mogą być m.in.: dotacje (podmiotowe, przedmiotowe, refundacje wydatków, dopłaty), udzielanie poręczeń na korzystniejszych niż rynkowe warunkach, bezpłatne lub za niewielką opłatą przekazanie budynków lub gruntów, operacje na kapitale (konwersja długu spółki na kapitał, rezygnacja z poboru dywidendy), M. Skrzydło, Pojęcie pomocy…, s. 36–37 i przywołane tam orzecznictwo.

[71] Traktat ustanawiający…, Lex 2012.

[72] Dyrektywa Komisji 2006/111/WE w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw, Dz.Urz. UE L 318 z 17.11.2006 r., s. 17.

[73] Komunikat Komisji – Zasady ramowe Unii Europejskiej dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (2011), Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012 r., s. 15, motyw 18.

[74] Decyzja Komisji 2012/21/UE z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380), Dz.Urz. UE L 7 z 11.01.2012 r., s. 3.

[75] Rozporządzenie (WE) nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis, rozporządzenie Komisji (UE) nr 360/2012 z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis przyznawanej przedsiębiorstwom wykonującym usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, Dz.Urz. UE L 114 z 26.04.2012 r., s. 8.

[76] Komunikat Komisji – Zasady ramowe Unii Europejskiej dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (2011).

[77] Zgodnie z art. 107 TFUE chodzi tu o regiony, w których poziom życia jest ponadprzeciętnie niski lub w których istnieje poważny stan niedostatecznego zatrudnienia, jak również regiony, o których mowa w artykule 349 TFUE, z uwzględnieniem ich sytuacji strukturalnej, gospodarczej i społecznej.

[78] Zob. m.in.: decyzję Komisji 98/490/WE z dnia 20 maja 1998 r. w sprawie C 47/1996 dotyczącą pomocy przyznanej przez Francję Crèdit Lyonnais group, (notyfikowana jako dokument nr C (1998) 1454), OJ L 221 z 8.8.1998 r., s. 28), pkt 10.1; decyzję Komisji 2005/345/WE z dnia 18 lutego 2004 r. w sprawie C 28/2002 Bankgesellschaft Berlin (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 327) w sprawie pomocy na restrukturyzację udzielonej przez Niemcy na Bank Berlin AG, Dz.Urz. UE L 116 z 4.05.2005 r., s. 1, pkt 153 i n.; decyzję Komisji 2008/263/WE z dnia 27 czerwca 2007 r. w sprawie C 50/2006 dotyczącą pomocy państwa (ex NN 68/2006, CP 102/2006) przyznanej przez Austrię na rzecz BAWAG-PSK (notyfikowana jako dokument nr C(2007) 3038), Dz. Urz. UE L 83 z 26.3.2008 r., s. 7, pkt 166; decyzję Komisji z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie NN 25/08 (pomoc na ratowanie WestLB), Zezwolenie na pomoc państwa w ramach przepisów zawartych w art. 87 i 88 Traktatu WE, informacja KE: Dz. Urz. UE C 189 z 26.07.2008 r., s. 3; tekst decyzji: http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/ [dostęp: 30.09.2013].

[79] Obecnie widoczne jest złagodzenie stanowiska KE w związku z kryzysem gospodarczym o charakterze systemowym. Sprawia to, iż uznano, że art. 107 ust. 3 lit. b TFUE może stanowić podstawę prawną dla środków pomocowych podejmowanych w celu przeciwdziałania temu kryzysowi. W swoim komunikacie Komisja wskazała, że odnosi się to w szczególności do pomocy udzielanej w ramach ogólnego programu, dostępnego dla wielu lub wszystkich instytucji kredytowych w państwie członkowskim (Komunikat Komisji – Zastosowanie zasad pomocy państwa do środków podjętych w odniesieniu do instytucji finansowych w kontekście obecnego, globalnego kryzysu finansowego, Dz.Urz. UE C 270 z 25.10.2008 r., s. 2), co jednak nie wyklucza doraźnych interwencji państw członkowskich UE Komisja określiła również sposób oceny środków pomocy związanej z aktywami dla instytucji finansowych zgodnie z zasadami pomocy państwa; Komunikat Komisji w sprawie postępowania z aktywami o obniżonej wartości we wspólnotowym sektorze bankowym, Dz. Urz. UE C 72 z 26.03.2009 r., s. 1.

[80] W tym kontekście warto podkreślić, że zapewnienie dostępu do podstawowych usług jest istotnym zadaniem UE. Jak wskazała KE w swoim komunikacie, będzie ona nadal dążyła do „wypełniania swojego zobowiązania dotyczącego dostępu wszystkich obywateli do podstawowych usług w szczególnych sektorach, opierając się na ostatnich działaniach w obszarze podstawowych usług bankowych, usług pocztowych i telekomunikacji” (Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 20.12.2011, Kom (2011) 900 wersja ostateczna, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/comm_quality_framework_pl.pdf [dostęp: 2.10.2012]).

[81] Pewnym problemem przy omawianiu zagadnienia usług świadczonych w interesie ogólnym i ogólnym interesie gospodarczym jest brak przejrzystości i wyraźnego rozgraniczenia zakresów znaczeniowych stosowanych pojęć. Zwracała na to uwagę doktryna, a także Komisja Europejska próbując dokonać stosownych wyjaśnień i uporządkowania terminologicznego (Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 20.12.2011, Kom (2011) 900 wersja ostateczna, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/comm_quality_framework_pl.pdf [dostęp: 2.10.2012]). Zgodnie z poczynionymi na gruncie prawa pierwotnego ustaleniami przyjąć można, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to „sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) na rynku bez interwencji publicznej. Obowiązek użyteczności publicznej nakłada się na usługodawcę poprzez powierzenie mu świadczenia danej usługi na podstawie kryterium interesu ogólnego, co gwarantuje, że zadanie usługi będzie wypełnione” natomiast usługi świadczone w interesie ogólnym to „usługi, które władze publiczne państw członkowskich zaliczają do usług służących dobru ogółu i które w związku z tym podlegają szczególnym obowiązkom użyteczności publicznej”. Innymi słowy usługami świadczonymi w interesie ogólnym będą te usługi, które władze publiczne uznają za niezbędne społeczności. Pojęcie usługi świadczonej w interesie ogólnym odnosi się zarówno do działalności gospodarczej (wówczas dotyczy usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym), jak i usług pozagospodarczych (Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 20.12.2011, Kom (2011) 900 wersja ostateczna, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/comm_quality_framework_pl.pdf [dostęp: 2.10.2012]; Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. t. I (art. 14), D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), LEX, 2012).

[82] Komisja Europejska, Dokument roboczy służb Komisji Stosowanie zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym od 2005 r. oraz wyniki konsultacji społecznych, Bruksela, dnia 23.03.2011, SEC(2011) 397, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/sgei_report_pl.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[83] Zob. art. 14 TFUE, Protokół nr 26 w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, przyznanie artykułowi 36 Karty praw podstawowych takiej samej mocy prawnej jak Traktatom (Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 20.12.2011, Kom (2011) 900 wersja ostateczna, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/comm_quality_framework_pl.pdf [dostęp: 2.10.2012]).

[84] Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 20.12.2011, Kom (2011) 900 wersja ostateczna.

[85] A. Jones, B. Surfin, EC Competition Law. Texts, Cases & Materials, Oxford 2008, s. 621.

[86] Por. S. Dudzik, Pomoc państwa…, passim.

[87] Por. Protokół nr 26 TFUE, Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z dnia 23 marca 2011 r. – „Reforma zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” [COM (2011) 146 wersja ostateczna], http://europa.eu/legislation_summaries/competition/state_aid/cc0015_pl.htm [dostęp: 30.09.2013].

[88] Określenie „usługa świadczona w ogólnym interesie gospodarczym” może obejmować różne sytuacje i nazwy w zależności od danego państwa członkowskiego (zob. Przewodnik dotyczący zastosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym, Bruksela, dnia 7.12.2010, SEC(2010) 1545 final, s. 19, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_pl.pdf [dostęp: 30.09.2013]).

[89] Trzeba jednak podkreślić, że w sektorach, które zostały zharmonizowane na szczeblu unijnym (na przykład sektor telekomunikacyjny, pocztowy, energetyczny), a także w tych, w których uwzględniono cele leżące w interesie ogólnym, państwa UE nie mogą korzystać z tej swobody w sposób sprzeczny z zasadami wyznaczonymi w danym obszarze dostosowania, zob. Przewodnik dotyczący...

[90] Zob. Przyszłość usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 5 lipca 2011 r. (2009/2222 (INI), P7_TA(2011)0319), http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/comm_quality_framework_pl.pdf [dostęp: 30.09.2013]) oraz Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w interesie ogólnym, Bruksela, dnia 20.12.2011, KOM(2011) 900 wersja ostateczna, s. 5, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/comm_quality_framework_pl.pdf [dostęp: 2.10.2012].

[91] Zob. np. komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Ramy jakości dotyczące usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 20.12.2011, Kom (2011) 900 wersja ostateczna.

[92] Zob. np. zalecenie Komisji Europejskiej z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie dostępu do zwykłego rachunku płatniczego, Dz .Urz. UE L 190 z 21.7.2011 r., s. 87; rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 4 lipca 2012 r. zawierające zalecenia dla Komisji w sprawie dostepu do podstawowych usług bankowych (2012/2055 (INI)), Dz.Urz. UE C 349E z 29.11.2013 r., s. 74; wniosek dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie porównywalności opłat za prowadzenie rachunku płatniczego, przenoszenia rachunku płatniczego oraz dostępu do podstawowego rachunku płatniczego, Bruksela, dnia 8.05.2013 r., COM(2013) 266 wersja ostateczna, 2013/0139 (COD), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0266:FIN:PL:PDF [dostęp: 30.09.2013].

[93] S. Dudzik, Pomoc państwa…, s. 103.

[94] Jak pokazują analizy, wiele państw członkowskich UE uznaje, że niektóre instytucje finansowe realizują określone zadania, które stanowią tego rodzaju usługi, a przy tym obejmują one głównie promowanie małych i średnich przedsiębiorstw (promotion of small and medium sized enterprises), udzielanie i gwarantowanie kredytów eksportowych (the granting or guaranteeing of export credits), kredytowanie budownictwa społecznego (social housing loans), finansowanie komunalne (municipal financing), finansowanie projektów infrastrukturalnych i rozwoju regionalnego (financing of infrastructure projects and regional development). Zob. Report of the European Commission to the Council of Ministers, ‘Services of general economic interest in the banking sector’, adopted by the Commission on 17 June 1998 and presented to the ECOFIN Council on 23 November 1998, Commission of the European Communities, Brussels, 20.9.2000 COM(2000) 580 final, Communication from the Commission Services of General Interest in Europe, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/archive/report_bank_en.html [dostęp: 30.09.2013]; L. Anderloni, E. M. Carluccio, Access to Bank Account and Payment Services, (w:) New Frontiers in Banking Services: Emerging Needs and Tailored Products for Untapped Market, L. Anderloni, M. D. Braga, E. M. Carluccio (red.), Berlin–Heidelberg 2007, s. 25.

[95] Report of the European Commission to the Council of Ministers, ‘Services of general economic interest in the banking sector’, adopted by the Commission on 17 June 1998 and presented to the ECOFIN Council on 23 November 1998, Commission of the European Communities, Brussels, 20.9.2000 COM(2000) 580 final, Communication from the Commission Services of General Interest in Europe.

[96] Ibidem.

[97] Zob. ibidem; L. Anderloni, E. M. Carluccio, Access to Bank…, s. 25.

[98] Warunki, jakie muszą spełniać instytucje kredytowe, by móc korzystać ze szczególnego wsparcia sformułowano np. w Understanding about the orientation of legally independent special credit institutions in Germany, http://www.hhl.de/fileadmin/LS/Executive/Download/monti.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[99] Z dwunastu spraw, jakie KE rozpatrzyła w latach 2005–2011, dotyczących usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sektorze usług finansowych [m.in. sprawa N 642/2005 Rekompensata ze strony państwa na rzecz Posten AB z tytułu świadczenia usług w zakresie podstawowych instrumentów płatniczych oraz pożyczek pieniężnych – Szwecja (decyzja Komisji z dnia 22 listopada 2006 r. w sprawie N 642/2005 (Rekompensata ze strony państwa na rzecz Posten AB z tytułu świadczenia usług w zakresie podstawowych instrumentów płatniczych oraz pożyczek pieniężnych – Szwecja), Zezwolenie na pomoc państwa w ramach przepisów zawartych w art. 87 i 88 Traktatu WE, informacja KE: Dz.Urz. UE C 291 z 5.12.2007 r., s. 5; tekst decyzji: http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/ [dostęp: 30.09.2013])], jedenaście zostało rozpatrzonych pozytywnie. Przypadki, względem których Komisja nie wniosła sprzeciwu, to m.in. sprawa N 642/2005 (decyzja Komisji z dnia 22 listopada 2006 r. w sprawie N 642/2005 (Rekompensata ze strony państwa na rzecz Posten AB z tytułu świadczenia usług w zakresie podstawowych instrumentów płatniczych oraz pożyczek pieniężnych – Szwecja), Zezwolenie na pomoc państwa w ramach przepisów zawartych w art. 87 i 88 Traktatu WE); sprawa N 244/03 (decyzja Komisji z dnia 6 kwietnia 2005 r. w sprawie N 244/03, Zezwolenie na pomoc państwa w ramach przepisów zawartych w art. 87 i 88 Traktatu WE, Nr pomocy: N 244/03 (sprawa o udostępnienie podstawowych usług finansowych przez unie kredytowe (Credit Union)), informacja KE: Dz.Urz. UE C 223 z 10.09.2005 r., s. 2; tekst decyzji: http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/ [dostęp: 30.09.2013]), jedna zakończyła się decyzją negatywną (Sprawa C 42/06, Poste Italiane – Banco Posta – Premie na rachunku bieżącym zdeponowanym w Skarbie Państwa – Włochy; zob. decyzja Komisji 2009/178/WE z dnia 16 lipca 2008 r. w sprawie pomocy państwa C 42/06, Poste Italiane – Banco Posta – Premie na rachunku bieżącym zdeponowanym w Skarbie Państwa – Włochy, Dz.Urz. UE L 64 z 10.03.2009 r., s. 4).

[100] Pismem z dnia 6 lutego 1998 r. KE poinformowała władze francuskie o swojej decyzji o wszczęciu postępowania na mocy art. 88 ust. 2 Traktatu WE (obecnie art. 108 ust. 2 TFUE) w sprawie ewentualnych środków pomocy, jakie zawierał system książeczek oszczędnościowych o nazwie Livret bleu.

[101] Decyzja Komisji z dnia 24 maja 2011 r. w sprawie pomocy państwa C 88/97 udzielonej przez Republikę Francuską na rzecz Crédit Mutuel (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 3436), Dz. Urz. UE L 309 z 24.11.2011 r., s. 23.

[102] Report of the European Commission to the Council of Ministers, ‘Services of general economic interest in the banking sector’, adopted by the Commission on 17 June 1998 and presented to the ECOFIN Council on 23 November 1998, Commission of the European Communities, Brussels, 20.9.2000 COM(2000) 580 final, Communication from the Commission Services of General Interest in Europe.

[103] S. Dudzik, Pomoc państwa… Komisja Europejska podkreśliła, że w celu zapobieżenia problemom w stosowaniu przepisów dotyczących pomocy państwa właściwe byłoby ograniczenie działalności tego rodzaju instytucji kredytowych do wypełniania szczególnych zadań powierzonych im przez państwo, z wyłączeniem możliwości prowadzenia przez nie działalności komercyjnej. Owo wyłączenie winno swoim zakresem obejmować wszelkie sytuacje, w których możliwe jest uchwycenie elementu zakłócenia konkurencji np. świadczenia usług kredytowych przez tego rodzaju instytucje na rzecz przedsiębiorstw publicznych konkurujących z innymi przedsiębiorstwami na określonych rynkach.

[104] W tym przypadku państwa UE powinny tak organizować przewidzianą przez siebie pomoc państwa dla instytucji kredytowych świadczących usługi w ogólnym interesie gospodarczym, by jej wprowadzenie w życie odbywało się wyłącznie po uzyskaniu pozytywnej decyzji KE, wydanej na podstawie wcześniejszego zgłoszenia projektu pomocy dokonanego przez państwo.

[105] Por. S. Dudzik, Pomoc państwa…

[106] Zob. decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380).

[107] Nie można jednak pominąć faktu, jak wskazuje się w doktrynie, że na gruncie przepisów unijnych, a wcześniej wspólnotowych, uznanie rekompensaty za „uprzywilejowaną korzyść” jest kwestią niewątpliwie problematyczną. Można bowiem założyć, że jeżeli następuje wyrównanie dodatkowych kosztów świadczenia powierzonych usług, pozwalające na pokrycie części lub całości kosztów wynikających ze zobowiązań z tytułu ich świadczenia to wynika to z realizowanych przez to przedsiębiorstwo obowiązków wykonywanych w interesie ogólnym, a zatem należy traktować je jako świadczenie wzajemne ze strony państwa, Traktat ustanawiający…

[108] Zob. Przewodnik dotyczący zastosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym, Bruksela, dnia 7.12.2010, SEC(2010) 1545 final, s. 19.

[109] Sprawy: C-157/94 KE p. Holandii (wyrok ETS z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C-157/94, ECR [1997], s. I-5699, pkt 43, 52 i 53); C-159/94 KE p. Francji (wyrok ETS z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C-159/94, KE p. Francji, ECR [1997], s. I-5815, pkt 59, 95 i 96).

[110] Szerzej na ten temat w podrozdziale poświęconym komunalnym instytucjom kredytowym.

[111] Por. Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie reformy zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (2011/2146(INI), Dz.Urz. UE C 153E z 31.05.2013 r., s. 51.

[112] Na co wskazywał m.in. Parlament Europejski w swojej rezolucji (chodzi to o Rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 15 listopada 2011 r. (2011/2146(INI) – Reforma zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym). Parlament podkreślał, że „wyniki konsultacji społecznych wykazały, iż poza obciążeniem administracyjnym do niestosowania przepisów mogły przyczynić się niepewność i błędna interpretacja, w szczególności w odniesieniu do kluczowych pojęć przepisów w sprawie pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, takich jak «akt powierzenia świadczenia usług», «zrównoważone zyski», «przedsiębiorstwo», «usługi gospodarcze i niegospodarcze» lub ich «związek z rynkiem wewnętrznym»”.

Pojęcie „powierzenie” stało się też przedmiotem wykładni sądowej i było doprecyzowane przez KE. Na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE przyjąć obecnie trzeba, że przedsiębiorstwo, któremu powierzono wykonywanie usług w ogólnym interesie gospodarczym, to przedsiębiorstwo, któremu powierzono „szczególne zadanie” (zob. m.in. wyrok ETS z dnia 27 marca 1974 r. w sprawie C-127/73, BRT przeciwko SABAM, ECR [1974], s. 313). Jak wskazuje KE w jednym ze swych komunikatów „zasadniczo powierzenie «określonego zadania z zakresu usług publicznych» oznacza świadczenie usług, których dane przedsiębiorstwo, ze względu na swój własny interes gospodarczy, nie podjęłoby się lub nie podjęłoby się w tym samym zakresie lub na tych samych warunkach. Stosując kryterium interesu ogólnego, państwa członkowskie lub Unia mogą powiązać konkretne zobowiązania z takimi usługami”, Komunikat Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012 r., s. 4.

[113] Zob. punkt 52 i 53 Komunikatu Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym.

[114] P. J. G. Kapteyn, P. VeLoren van Thrmaat, Introduction to the Law of the European Communites. From Maastricht to Amsterdam, London–Haga–Boston 1998, s. 933; wyrok ETS z dnia 10 marca 1983 r. w sprawie C-172/82 Syndicat national des fabricants raffineurs d’huile de graissage i in., ECR [1983], s. 555.

[115] R. M. D’sa, European Community Law on State Aid, London 1998, s. 316.

[116] S. Dudzik, Pomoc państwa…

[117] Komunikat Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym.

[118] Zapewnianie przedsiębiorstwom zagrożonym pomocy w celu ratowania lub restrukturyzacji można traktować jako zgodne z prawem naturalnie tylko pod pewnymi warunkami (zob. Komunikat Komisji – Wytyczne wspólnotowe dotyczące pomocy państwa w celu ratowania i restrukturyzacji zagrożonych przedsiębiorstw, Dz.Urz. UE C 244 z 1.10.2004 r., s. 2).

[119] Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na jeszcze jeden fakt. Komisja powinna brać pod uwagę nie tylko konkurencję między instytucjami kredytowymi państw UE, ale także bankami z poza niej, które skorzystały z wydatnej pomocy krajowych podatników; J. M. Barosso, Political guidelines for the next Commission, 03.09.2009, http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/president/pdf/press_20090903_en.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[120] Traktat ustanawiający…, s. 760.

[121] Ibidem, s. 769.

[122] Trzeba w tym miejscu dodać, że na szczeblu unijnym przyjęto przepisy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, co oznacza, że władze samorządowe są co do zasady zobowiązane do korzystania z usług bankowych zgodnie z procedurą zamówień publicznych, jakkolwiek na mocy wyłączeń przepisy te nie mają zastosowania np. do zamówień publicznych dotyczących usług finansowych związanych z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w szczególności z transakcjami mającymi na celu uzyskanie funduszy lub kapitału dla instytucji zamawiających, zob. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, OJ L 134 z 30.04.2004 r., s. 114.

[123] Artykuł 1 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 3604/93 z dnia 13 grudnia 1993 r. określającego definicje do celów stosowania zakazu uprzywilejowanego dostępu wymienionego w art. 104a Traktatu, OJ L 332 z 31.12.1993 r., s. 4

[124] Zgodnie z art. 2 rozporządzenie Rady (WE) nr 3604/93 z dnia 13 grudnia 1993 r. określającego definicje do celów stosowania zakazu uprzywilejowanego dostępu wymienionego w art. 104a Traktatu, względy o charakterze ostrożnościowymi oznaczają działania służące wzmacnianiu stabilności systemu finansowego jako całości lub ochronę klientów instytucji finansowych.

[125] Zob. w załączniku Tabela nr 1. Formy organizacyjno-prawne lokalnych instytucji kredytowych w wybranych państwach UE.

[126] Chodzi tu o: łotewskie Krājaizdevu sabiedrību, litewskie Kredito unija, irlandzkie credit union, brytyjskie credit union, polskie skok-i.

[127] W literaturze obcojęzycznej dla określenia istniejących struktur bankowych stosuje się najczęściej pojęcie sieci (network) bądź grupy, aczkolwiek nomenklatura nie jest jednorodna i ujednolicona, a wręcz przeciwnie, bywa zróżnicowana nawet w obrębie jednego państwa (przykładem jest chociażby Polska, w której zgodnie z przepisami prawa, banki spółdzielcze „zrzeszają się”, natomiast one same wskazują siebie jako „grupę”). Pomimo że często owe pojęcia (sieć, grupa) traktowane są jako synonimy, to w doktrynie wskazuje się również na istniejące między nimi różnice, zwłaszcza w studiach dotyczących banków działających w różnych państwach. Przyjęto na przykład, że sieć jest pojęciem węższym niż grupa. Składa się z różnych banków lokalnych i reprezentującej je centralnej instytucji krajowej oraz kilku podmiotów świadczących usługi dodatkowe. Natomiast w przypadku grupy oprócz sieci obejmuje ona także dużą liczbę innych podmiotów świadczących szerokie spektrum usług (zarządzanie aktywami, ubezpieczenia, bankowość hurtową, etc.) na krajowym, a często i międzynarodowym poziomie (zob. szerzej J. N. Ory, Y. Lemzeri, Efficiency and Hybridization in Cooperative Banking: The French Case, Annals of Public and Cooperative Economics 2012, t. 83, nr 2, s. 223). W innych opracowaniach autorzy dostrzegając różnice w organizacji struktur i modeli organizacyjnych, decydują się jednak na przyjęcie jednego określenia, dla zachowania spójności terminologii (por. Funkcjonowanie spółdzielczych grup bankowych w Polsce i wybranych krajach Unii Europejskiej, A. Gospodarowicz (red.), Wrocław 2008, s. 33 i 48).

Ze względu na fakt, że w niniejszej pracy istotne jest ukazanie istoty banku lokalnego, uznano, że niecelowe jest głębsze rozważanie problemów terminologicznych dotyczących określeń systemu powiązań między bankami lokalnymi a wyższymi szczeblami. Przyjęto w związku z tym, iż niezależnie od specyfiki rozwiązań organizacyjnych, mając świadomość pewnego uproszczenia, najbardziej adekwatnym pojęciem określającym tego rodzaju struktury w języku polskim będzie termin: „grupa”.

[128] Zob. w załączniku Tabela nr 2. Przykłady struktur sektora bankowości lokalnej w wybranych państwach europejskich.

[129] W literaturze można spotkać różne sposoby klasyfikacji modeli grup banków spółdzielczych (np. modele: federacyjno-sieciowy, atomistyczno-konkurencyjny, hybrydowy, zob. Funkcjonowanie spółdzielczych…, s. 33), jednak w niniejszej monografii pojęcie „model hybrydowy” zostało zakreślone szeroko, odnosząc się do wszelkich wskazanych modeli i kładąc po prostu nacisk na niejednorodność struktur.

Zob. też. P. Standar, Modele spółdzielczości bankowej w wybranych krajach Unii Europejskiej i w Polsce, Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły Handlu i Usług, Poznań 2000, nr 1, s. 57–78.

[130] Instytucje kredytowe w niektórych grupach bankowych są aktywne w zakresie nabywania pakietów kontrolnych w innych bankach (np. austriacki RZB), część zaś staje się wiodącymi bankami z siecią oddziałów z nastawieniem na ekspansję poza rodzimy rynek (np. francuski Crédit Agricole). Zob. Report on the retail banking sector inquiry, Commission Staff Working Document accompanying the Communication from the Commission – Sector Inquiry under Art 17 of Regulation 1/2003 on retail banking (Final Report) [COM(2007) 33 final], SEC(2007) 106, 31 January 2007, s. 43, http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/inquiries/sec_2007_106.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[131] W tym zakresie istnieje również wiele odmiennych rozwiązań. W niektórych państwach przepisy prawa pozwalają na konsolidację zgodnie z krajowymi przepisami nadzoru, w innych poszczególne banki pozostają prawnie i ekonomicznie niezależnymi instytucjami kredytowymi. Zob. m.in. Funkcjonowanie spółdzielczych…, passim; E. Gostomski, Funkcjonowanie i znaczenie banków spółdzielczych w wybranych krajach europejskich, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012, s. 56–60; J. N. Ory, Y. Lemzeri, Efficiency and Hybridization…, s. 220–223; Report on the retail banking sector inquiry, Commission Staff Working Document accompanying the Communication from the Commission – Sector Inquiry under Art 17 of Regulation 1/2003 on retail banking (Final Report) [COM(2007) 33 final], SEC(2007) 106.

[132] Na marginesie warto odnotować zjawisko mogące stanowić pewne zagrożenie dla banków lokalnych. Badania pokazują, że w wielu grupach waga konstrukcji regionalnych lub krajowych rośnie, kosztem lokalnych struktur; J-B. Cartier, Entre opposition fondamentale et convergence contrainte, quel avenir pour la banque mutualiste face à la banque SA?, La Revue des Sciences de Gestion, Direction et Gestion 2012, nr 255–256, s. 147.

[133] Na przykład w 2009 roku Raiffeisen Bank podpisał umowy o nowe linie kredytowe oraz umowy gwarancyjnych na około 110 mln euro z Europejskiego Funduszu Inwestycyjnego (EFI) w Bułgarii, 10 mln euro linii kredytowej z Europejskim Bankiem Odbudowy i Rozwoju (EBOR) na finansowanie projektów rolników i przedsiębiorców z sektora prywatnego na obszarach wiejskich w kraju; 20 mln euro linii kredytowej z KfW dla projektów finansowania efektywności energetycznej w bułgarskim sektorze przemysłowym; CSR Report. Corporate Social Responsibility in Co-operative Banks, European Association of Co-operative Banks, http://www.globalcube.net/clients/eacb/content/medias/publications/eacb_studies/csr_report_2010.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[134] Zob. w załączniku Tabela nr 1. Formy organizacyjno-prawne lokalnych instytucji kredytowych w wybranych państwach UE.

[135] Termin „banki oszczędnościowy” jest zatem stosowany dla określenia formy prawnej banku i pewnego typu banku, którego działalność charakteryzowana jest przez trzy cechy detaliczność (usługi dla prywatnych klientów, małych przedsiębiorstw i władz lokalnych), regionalność (operacje dokonywane są przez zdecentralizowaną sieć zapewniając zasięg regionalny/lokalny i bliskość usług) i odpowiedzialność społeczną niezależnie od formy prawnej, przy czym mogą być to zarówno banki o zasięgu krajowym (m.in. w Polsce bankiem oszczędnościowym o zasięgu krajowym organizowanym w formie spółki akcyjnej jest PKO SA, w Słowenii bankiem oszczędnościowym o zasięgu krajowym organizowanym w formie spółki akcyjnej (delniške družbe) jest: Delavska hranilnica d.d.), jak i lokalnym (m.in. Takarékszövetkezetek na Węgrzech).

[136] Paragraf 2 ustawy o bankach oszczędnościowych (28.12.2001/1502, säästöpankkilaki) stanowi, że banki oszczędnościowe w formie spółek mogą być tworzone przez specjalne fundacje (säästöpankkisäätiöt).

[137] Tzw. Sparkassenvereinen zgodnie z § 3 Bundesgesetz vom 24. Jänner 1979 über die Ordnung des Sparkassenwesens (Sparkassengesetz – SpkG), BGB1.Nr.64/1979.

[138] Tzw. Sparbanksstiftelser zgodnie z postanowieniami ustawy o bankach oszczędnościowych (SFS nr: 1987:619, Sparbankslag).

[139] Jak pokazują badania jest to cecha wspólna banków spółdzielczych w całej Europie (mimo występujących różnic, wynikających z odmiennych tradycji i regulacji prawnych). Zob.: Co-operative banks in Europe: values and practices to promote development, European Association of Co-operative Banks 2004, s. 5, http://www.globalcube.net/clients/eacb/content/medias/publications/eacb_studies/cooperative_banks_in_europe_values_and_practices_to_promote_development.pdf [dostęp: 4.09.2013]; C.  Giagnocavo, S. Gerez, J. Sforzi, Cooperative Bank Strategies for Social-economic Problem Solving: Supporting Social Enterprise and Local Development, Annals of Public and Cooperative Economics 2012, t. 83, nr 3, s. 16.

[140] H. Cioch, Zarys prawa spółdzielczego, Warszawa 2007, s. 20; J. Birchall, Co-operative values and principles: a commentary, Journal of Co-operative Studies 1997, t. 90, s. 42–69.

[141] D. Bachet, La banque coopérative peut-elle devenir une alternative à la finance capitaliste?, La Revue des Sciences de Gestion, Direction et Gestion– Finance 2012, nr 255–256, s. 98–102. W literaturze wskazuje się, że cele spółdzielcze zawsze stawiane są w jednym rzędzie z zyskiem i efektywnością (M. Ławrynowicz, Tożsamość organizacyjna banków spółdzielczych w Polsce. Ujęcie instytucjonalne, Warszawa 2013, s. 186).

[142] Na przykład we Francji jest ona wprowadzana przez grupy bankowe i ujmowana w statusie (w przypadku niektórych rodzajów banków wynika to z postanowień francuskiego kodeksu pieniężnego i finansowego (code monétaire et financier), w bankach spółdzielczych w Niemczech jest to efekt lokalnego ukierunkowania działalności, indywidualnych porozumień i praktyk.

[143] Zasada ta jest w różny sposób nazywana w opracowaniach naukowych, jednak mimo jej odmiennych określeń zawsze w swej treści wyraża związanie działalności banku lokalnego z ograniczonym obszarem geograficznym (dającym się ująć jako lokalny).

[144] S. Raab, P. Wenzel, The Economics of Regional Demarcation in Banking, Schmalenbach Business Review 2011, t. 11, z. 2, s. 125 i przywołana tam literatura. Wskazani autorzy w przywołanej publikacji szeroko analizują problem wpływu zasady regionalności na konkurencyjność w sektorze bankowym. Podkreślają oni między innymi, że intensywność konkurencji w niemieckim sektorze bankowym jest porównywalna z tą we Włoszech czy Hiszpanii i bardziej intensywna niż we Francji.

[145] W przypadku niemieckich banków spółdzielczych zasada terytorialności stosowana jest nie w konsekwencji postanowień prawnych, a jest efektem koncentracji na regionie, indywidualnych porozumień banków i uzgodnionej praktyki; za: Report on the retail banking sector inquiry, Commission Staff Working Document accompanying the Communication from the Commission – Sector Inquiry under Art 17 of Regulation 1/2003 on retail banking (Final Report) [COM(2007) 33 final], SEC(2007) 106, 31 January 2007, s. 40.

[146] F. Battaglia (et al.), The efficiency of cooperative banks: the impact of environmental economic conditions, Applied Financial Economics 2010, nr 20, s. 1363–1376.

[147] Władze Niemiec wielokrotnie podejmowały starania służące utrzymaniu systemu banków oszczędnościowych, podobnie w Hiszpanii (można zacytować preambułę hiszpańskiej ustawy normującej zasady działalności i organizacji kas oszczędnościowych (Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, BOE núm. 169, de 13 de julio de 2010, páginas 61427 a 61457), w której stwierdza się, że „hiszpańskie banki oszczędnościowe spełniają zasadniczą rolę w naszym systemie finansowym i naszej strukturze społecznej. Z ekonomicznego punktu widzenia, były w całej naszej historii motorem wzrostu promującym oszczędności, mobilizującym zasoby i służyły finansowej integracji wszystkich obywateli. (…) Działają także w interesie publicznym spełniając funkcje społeczne”).

[148] W Belgii połączenia i konsolidacje istniejących wcześniej grup banków spółdzielczych (Bacob, Cera) doprowadziły do zaniknięcia struktur spółdzielczych, również komunalne banki (Gemeentespaarkassen) przestały istnieć. W Wielkiej Brytanii np. nie jest obecnie dopuszczone normatywnie tworzenie tzw. municipal banks.

[149] ECB, EU Banking Structures, Frankfurt am Main, September 2010. Podkreśla się również wprost stabilizującą rolę banków spółdzielczych: L. Chiaramonte, F. Poli, M. Oriani, Are cooperative banks lever for promoting Bank Stability? Evidences from the Recent Financial Crisis in OECD Countries, http://www.wbiconpro.com/325-Laura.pdf [dostęp: 30.09.2013]; European Co-operative Banks in the Financial and Economic Turmoil, First Assessments, European Association of Co-operative Banks 2010, http://www.globalcube.net/clients/eacb/content/medias/publications/eacb_studies/eacb_2010_research_paper_cooperative_banks_in_the_financial_and_economic_turmoil.pdf [dostęp: 4.12.2012]; H. Groeneveld, European Cooperative banks and the future financial system, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012, s. 163–168; E. Gurtner, M. Jaeger, J.-N. Ory, Le statut de coopérative est-il source d’efficacité dans le secteur bancaire?, Revue d’Economie Financière 2002, nr 67, s. 133–163; H. Hesse, M. Čihák, Co-operative Banks and Financial Stability, IMF Working Papers 2007, WP/07/02, Washington, D.C.: IMF; Y. Lemzeri, M. Jaeger, J-N. Ory, Les banques à statut coopératif ont-elles plus de capacité à résister à la crise financière et à la surmonter, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012, s. 220. Inaczej: W. Fonteyne, Cooperative Banks in Europe – Policy Issues (July 2007), IMF Working Paper 2007, t. 159, nr 7, s. 1–68.

Trzeba jednak podkreślić, że mimo iż banki spółdzielcze mają swoiste cechy, które mogą promować stabilność, to występują również znaczne różnice między nimi w poszczególnych państwach i ich stabilność zależy od stabilności całego systemu gospodarczego i finansowego (zob. Cooperative banks in the spotlights, Special Report 2011/12, Rabobank, s. 226, http://www.globalcube.net/clients/eacb/content/medias/publications/external_studies/Special_Report_Rabobank_2011_12_CB_spotlights.pdf [dostęp: 4.12.2012]). Przywołać warto w tym miejscu myśl Jean-Noël Ory i Yasmin Lemzeri, że to nie spółdzielcza forma prawna jest ochroną przed kryzysem, tylko sektor bankowości detalicznej i tradycyjnego finansowania przedsiębiorstw (poprzez kredyt), a ponieważ bankowość detaliczna i tradycyjne finansowanie MŚP są sercem biznesu dla lokalnych/regionalnych banków spółdzielczych, mogą one być traktowane jako istotny składnik stabilizujący (J.-N. Ory, Y. Lemzeri, Efficiency and Hybridization in Cooperative Banking: The French Case, Annals of Public and Cooperative Economics 2012, t. 83, nr 2, s. 234). Wydaje się zatem właściwe szersze ujęcie, wskazujące, że niezależnie od formy organizacyjno-prawnej banki lokalne są elementem stabilizującym system (zob. np. na temat stabilizującej roli banków oszczędnościowych i spółdzielczych: M. Stefancic, N. Kathitziotis, An Evaluation Of Italian Banks In The Period Of Financial Distress, International Business & Economics Research Journal 2011, t. 10, nr 10, s. 111), a także, że kwestia stabilności finansowej jest ściśle związana z występowaniem różnych modeli biznesowych (H. Groeneveld, European Cooperative banks and the future financial system, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012, s. 167). Natomiast na stabilizującą rolę banków spółdzielczych i banków oszczędnościowych wskazuje: S. Raab, P. Wenzel, The Economics…, s. 121; M. Stefancic, N. Kathitziotis, An Evaluation…, s. 111.

[150] A. Kontolaimou, Are cooperatives the weakest link in European banking? A non-parametric metafrontier approach, Journal of Banking & Finance 2010, t. 34, z. 8, s. 1946–1957.

[151] Report on the retail banking sector inquiry, Commission Staff Working Document accompanying the Communication from the Commission – Sector Inquiry under Art 17 of Regulation 1/2003 on retail banking (Final Report) [COM(2007) 33 final], SEC(2007) 106, 31 January 2007.

[152] Tak w odniesieniu do banków spółdzielczych: W. Fonteyne, Cooperative Banks…, s. 1–68; oraz banków regionalnych: H. Hakenes, I. Schnabel, The Threat of Capital Drain: A Rationale for Regional Banks?, Journal of Institutional Economics 2010, nr 166, s. 662–689; A. Kontolaimou, Are cooperatives…, s. 1946–1957; S. Raab, P. Wenzel, The Economics…, s. 124.

[153] Zob. wyniki badań m.in.: C. Giagnocavo, S. Gerez, J. Sforzi, Cooperative Bank Strategies for Social-economic Problem Solving: Supporting Social Enterprise and Local Development, Annals of Public and Cooperative Economics 2012, t. 83, nr 3, 281–315; European Association of Co-operative Banks, Co-operative banks: catalysts for economic and social cohesion in Europe 2007; R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…; European Co-operative Banks in the Financial and Economic Turmoil, First Assessments, European Association of Co-operative Banks 2010.

[154] C. Giagnocavo, S. Gerez, J. Sforzi, Cooperative Bank… , s. 313.

[155] Można tu na przykład wskazać, że przed kryzysem finansowym, banki spółdzielcze były mniej lub bardziej oskarżane o „psucie warunków rynkowych” w odróżnieniu od innych banków (PA Consulting Group (2003), Mutually assured destruction?, PA Consulting, London, za: H. Groeneveld, European Cooperative…, s. 163). Inni autorzy wskazywali, że zmiany zachodzące na rynku doprowadzą do zastąpienia modelu europejskiego (w którym obok spółek akcyjnych na rynku bankowym funkcjonują podmioty o alternatywnym systemie ekonomicznym) bardziej efektywnym opartym wyłącznie na spółkach akcyjnych, zob. M. Albert, Capitalisme contre capitalisme, Paris 1991; H. Hansmann, R. Kraakman, Toward a Single Model of Cooperative Law?, 2001, http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Faculty/Hansmanntowardasinglemodel.pdf [dostęp: 30.09.2013]; M. O’Sullivan, Le rôle du marché boursier dans les systèmes nationaux de gouvernance, Revue Française de Gestion 2002, n 141; za: J.-N. Ory, Y. Lemzeri, The French Co-operative Banking Group Model: Too Good to be True?, XIXeme Conference de l’AIMS (Association Internationale de Management Strategique), 1–4 juin 2010, Luxembourg. http://www.strategie-aims.com/events/conferences/2-xixeme-conference-de-l-aims/communications/2-the-french-co-operative-banking-group-model-too-good-to-be-true/download [dostęp: 30.09.2013].

[156] A. Pourchet, Hybridation du modèle d’affaire et gouvernance: l’arrivée des actionnaires dans le groupe Crédit Agricole, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012, s. 443.

[157] Zob. szerzej kolejny podrozdział niniejszej monografii.

[158] Zob. szerzej: H. Hakens, I. Schnabel, The Threat of Capital Drain: A Rationale for Regional Public Banks?, Journal of Institutional and Theoretical Economics 2010, t. 166, nr 4, s. 662–689.

[159] Dla przykładu można wskazać na Litwie (art. 3. 3. Bankų įstatymas, 2004 m. kovo 30 d. Nr. IX-2085), w Bułgarii (art. 7.1. Закон за кредитните институции, 13 юли 2006 г., Държавен вестник бр. 59 от 21 юли 2006 г.), w Finlandii 1501/2001 Laki liikepankeista ja muista osakeyhtiömuotoisista luottolaitoksista.

[160] Dla przykładu można wskazać na Litwie tzw. uždaroji akcinė bendrovė (art. 3. 3. Bankų įstatymas), w Niemczech zakłady prawa publicznego (Anstalten öffentlichen Rechts).

[161] Przykładem bardzo złożonego strukturalnie systemu bankowego może być niemiecki sektor, gdzie, jak wskazuje się w doktrynie, występują trzy zasadnicze jego filary: banki spółdzielcze (uniwersalne banki prywatne, zorientowane na członków, o lokalnym i regionalnym zasięgu działania), banki oszczędnościowe (publiczne banki uniwersalne, funkcjonujące na zasadach non profit o lokalnym i regionalnym zasięgu działania) i tzw. banki kredytowe (uniwersalne banki prywatne, zorientowane na rynek, o regionalnym, krajowym i międzynarodowym zasięgu działania) oraz banki specjalistyczne (m.in. banki hipoteczne, towarzystwa budowlane (Bausparkassen)), S. Götzl, J. Gros, Regional Banks for 160 Years: Cooperative Banks in Germany, Characteristics, Structures, Benefits, Wiesbaden 2010, s. 13, http://www.gv-bayern.de/Artikel/Profil/Dateien/2009/regionalbanken_englisch_2009.pdf [dostęp: 4.05.2013].

[162] W państwach UE istnieje znaczne zróżnicowanie w zakresie normatywnego wyznaczenia podmiotów uprawnionych do tworzenia, a także nabywania udziałów w lokalnych instytucjach kredytowych. Możliwe jest ograniczenie ich kręgu wyłącznie do osób fizycznych (np. w Polsce założycielami banku spółdzielczego mogą być wyłącznie osoby fizyczne) lub jego rozszerzenie (np. w Finlandii założycielami lub członkami są nie tylko osoby fizyczne, mogą to być również inne podmioty (zob. 1504/2001, Laki osuuspankeista ja muista osuuskuntamuotoisista luottolaitoksista i 1488/2001; Osuuskuntalaki). Możliwe jest jednocześnie ustanowienie odmiennych wymogów w odniesieniu do założycieli a odmiennych dla członków/udziałowców (np. w Polsce wprawdzie założycielami banku spółdzielczego mogą być wyłącznie osoby fizyczne, jednak w przypadku członków krąg ten zostaje rozszerzony obejmując także osoby prawne).

[163] Na przykład we Włoszech zgodnie z art. 34 ust. 2 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (GU n. 230 del 30-9-1993 z późn. zm.), by zostać członkiem banku (banche di credito cooperativo) trzeba zamieszkiwać, pracować lub prowadzić działalność na terytorium objętym „właściwością terytorialną” banku.

[164] Na przykład:

– w Grecji zgodnie z art. art. 5 ust. 3 Νόμος 3601/2007 (ΦΕΚ A’178) bank spółdzielczy świadczy usługi wyłącznie swoim członkom, jakkolwiek dopuszczalne jest również dokonywanie transakcji z innymi instytucjami kredytowymi i państwem greckim (wyjątkowo jeśli transakcja dokonywana jest przy współudziale członka banku spółdzielczego, może być dokonana z osobą inną niż członek jeśli spełnione są wymogi prawne określone dla tego typu transakcji);

– we Włoszech zgodnie z art. 35 ust. 1 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia bank spółdzielczy (banche di credito cooperativo) udziela kredytów głównie swoim członkom (odstępstwa od tej zasady są możliwe po spełnieniu stosownych wymogów przepisów prawa). Ponadto nie mniej niż 95% działalności o zwiększonym ryzyku (kredyty, pożyczki) musi być umiejscowione w obszarze właściwości terytorialnej banku. (por. C. Giagnocavo, S. Gerez, J. Sforzi, Cooperative Bank…, s. 289). Wspomnieć jednak należy, że ograniczenia dotyczą tylko banche di credito cooperativo, natomiast do banche popolari (także bank spółdzielczy) się one nie odnoszą; – w Hiszpanii zgodnie z przepisami regulującymi działalność banków spółdzielczych (Cooperativas de crédito) mogą one oferować wszystkie rodzaje usług bankowych, ale przyznają pierwszeństwo zaspokojeniu potrzeb swoich członków w zakresie finansowania.

[165] Na przykład w Grecji zgodnie z aktem prawnym wydanym przez Prezesa Banku Greckiego (Πράξεις Διοικητή: ΠΔ/ΤΕ 2471/10.4.2001 oraz Πράξεις Διοικητή: ΠΔ/ΤΕ 2258/2.11.1993) lokalizacja i zasięg geograficzny są ograniczane prawnie i determinowane wysokością funduszy własnych. Bank spółdzielczy może być bankiem prefekturalnym (działającym na terenie jednego lub kilku nomos), regionalnym lub krajowym. Podobnie jest w Hiszpanii, w której, zgodnie z art. 3 ust. 1 Real Decreto 84/1993, de 22 de enero. Reglamento de Desarrollo de la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito (BOE de 19 de febrero), zasięg terytorialny banku spółdzielczego (Cooperativas de crédito) determinowany jest wysokością jego kapitału. W zależności od posiadanych funduszy banki mogą działać w gminach nieprzekraczających określonej liczby mieszkańców (lokalnie), regionach lub ponadregionalnie. Również w Polsce występuje ten sposób ograniczenia działalności banków spółdzielczych.

[166] Zgodnie z francuskim prawem sieć kas oszczędnościowych angażuje się w realizację zadań solidarności i włączenia społecznego. W szczególności dotyczy to promowania i gromadzenia oszczędności, foresightingu na rzecz potrzeb społeczności i rodziny. Jej zadaniem jest również przyczynianie się do finansowania budownictwa socjalnego, poprawy lokalnego i regionalnego rozwoju gospodarczego i walka z wykluczaniem finansowym, art. L512-85 code monétaire et financier.

[167] W Luksemburgu banki spółdzielcze są zobligowane ustawowo, by część środków przeznaczały na wspieranie lokalnych projektów o realnej wartości społecznej, kulturowej lub środowiskowej.

[168] Na przykład banki spółdzielcze w części państw funkcjonują na podstawie przepisów regulujących działalność bankową oraz działalność spółdzielni (np. w Niemczech na podstawie Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz – GenG) vom 16. Oktober 2006, (BGBl. I S. 2230 z późn. zm.) oraz Kreditwesengesetz (Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) 5. Dezember 1934, (RGBI. I S. 1203; Neubekanntmachung vom: 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) z późn. zm.), w innych istnieją obok wspomnianych szczególne regulacje odnoszące się do banków spółdzielczych (Finlandia: 1504/2001 Laki osuuspankeista ja muista osuuskuntamuotoisista luottolaitoksista (ustawa o bankach spółdzielczych), Polska: ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych). Jednak niezależnie od sposobu regulacji opracie na spółdzielczej formie determinuje odwołanie do społecznego celu działalności lokalnej, spółdzielczej instytucji kredytowej i tak np. w Finlandii celem głównym działalności każdej spółdzielni (a zatem i banku spółdzielczego) jest wspólne osiągnięcie ideologicznego celu, promowanie ekonomicznych i gospodarczych interesów swoich członków w drodze realizacji działalności gospodarczej (art. 2 1488/2001: Osuuskuntalaki).

[169] Jest to w niektórych państwach pochodną historycznego uformowania sektora bankowego (m.in. Niemcy, Austria, Polska), w innych określonych, współczesnych działań prawodawczych wspierających (m.in. banki spółdzielcze w Grecji) bądź wymuszających (caisses d’épargne – Francja) działanie instytucji kredytowych jako spółdzielni (w Grecji banki spółdzielcze zaczęły być tworzone dopiero w latach dziewięćdziesiątych XX w.; innym przykładem jest Francja, gdzie ukształtowane jako instytucje publiczne kasy oszczędnościowo-pożyczkowe (caisse d’épargne et de prévoyance), na skutek przyjętych w 1999 r. zmian legislacyjnych (Ustawa nr 99-532 z dnia 25 czerwca w sprawie oszczędności i bezpieczeństwa finansowego, Loi no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière, JORF n° 148 du 29 juin 1999, s. 9487) zostały przekształcone w spółdzielnie, w której to formie organizacyjno-prawnej działają obecnie. Naturalnie przyjęcie tej formy prawnej nie przesądza o lokalnym charakterze. Istnieją bowiem w niektórych z państw UE banki organizowane w formie spółdzielni realizujące inne cele i zadania (np. na Litwie Lietuvos centrinė kredito unija działający z mocy prawa jako spółdzielnia (Centrinės kredito unijos įstatymo, Nr. VIII-1682 ze zmianą Centrinės kredito unijos įstatymo pakeitimo, Valstybės žinios, 2004-04-27, Nr. 61–2181) pełniący rolę banku litewskich unii kredytowych).

[170] Zgodnie z danymi podawanymi przez Komisję Europejską banki spółdzielcze posiadają znaczne udziały w sektorze bankowym np. 50% we Francji, 37% na Cyprze, 35% w Finlandii, 31% w Austrii, 21% w Niemczech, http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/promoting-entrepreneurship/social-economy/co-operatives/index_en.htm [dostęp: 30.09.2009].

[171] Zob. w załączniku Tabela nr 1. Formy organizacyjno-prawne lokalnych instytucji kredytowych w wybranych państwach UE.

[172] H. Groeneveld, Morality and Integrity in Cooperative Banking, Ethical Perspectives 2011, t. 18, nr 4, s. 515.

[173] Jak stwierdzają na przykład Jacopo Mattei, Federica Miglietta i Stefania Sylos Labini „obszerna literatura teoretyczna i empiryczna potwierdza kluczową rolę banków spółdzielczych w promocji rozwoju lokalnego”, J. Mattei, F. Miglietta, S. S. Labini, An Analysis of the Behaviour of Cooperative and Joint Stock Banks in Italy, International Research Journal of Finance and Economics 2011, z. 71, s. 175.

[174] W niektórych państwach (Belgii, Bułgarii, Grecji, Hiszpanii, na Malcie, w Portugalii czy Włoszech) uznanie społecznej roli spółdzielni, a także tworzenie regulacji prawnych promujących ich działalność ma wymiar konstytucyjny (zob. np. art. 45 konstytucji włoskiej, Costituzione della Repubblica Italiana, GU n. 298 del 27-12-1947, edizione straordinaria).

[175] Na przykład we Francji większościowymi udziałowcami caisse d’épargne et de prévoyance są tzw. lokalne spółdzielnie oszczędnościowe sociétés locales d’épargne – SLA (udział ten wynosi 80%, natomiast pozostałe 20% poprzez tzw. spółdzielcze certyfikaty inwestycyjne (papiery wartościowe, które nie dają prawa głosu, ale które stanowią prawa majątkowe związane z udziałem w kapitale) posiada Natixis). Członkami SLA mogą zostać osoby fizyczne i prawne będące klientami caisse d’épargne et de prévoyance, a także, w wielkości nieprzekraczającej 20% kapitału danej kasy, samorządy lokalne, regionalne oraz zakłady publiczne współdziałania międzygminnego (Établissements publics de coopération intercommunale – EPCI; na temat terytorialnych zakładów publicznych, zob. np. M. Ofiarska, Formy publicznoprawne współdziałania jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2008, s. 555–556) zgodnie z właściwością terytorialną danej kasy oszczędnościowo-pożyczkowej, stając się w ten sposób pośrednio jej członkami (art. L512-93 code monétaire et financier).

[176] A. Katarachia, Social responsibility and customer satisfaction in cooperative banking, 2nd International CIRIEC Research Conference on the Social Economy, Sweden, October 2009.

[177] We Francji w Banque Populaire działają np. Agences Solidarité, w których klienci banku zmagający się z trudnościami zdrowotnymi czy finansowymi, otrzymują na dwa lata wsparcie specjalnych pracowników banku i możliwość korzystania z ich wiedzy i doświadczenia dla umożliwienia wyjścia z trudnej sytuacji, partycypują w ADIE, a także podejmują z nim lokalną współpracę w celu udzielania mikrokredytów. Członkowie banku oraz pracownicy na zasadzie wolontariatu prowadzą szkolenia dla ludzi poszukujących pracy. Podobnie w Groupe Crédit Agricole działają Points passerelles, gdzie klient może otrzymać pomoc od członków banku i pracowników mającą pozwolić na wyjście z trudnej sytuacji, ponadto bank podejmuje działania mające na celu pomoc osobom poszukującym pracy w tworzeniu własnych przedsiębiorstw oraz inne działania dostarczające środków i wsparcia doświadczonego personelu (m.in. projekt NECRE, Creavenir), natomiast Credit Mutuel nawiązał ponad 100 różnych form współpracy z lokalnymi organizacjami dystrybuującymi mikrokredyty, a także w ramach ADIE. Banki mają też specjalne formy pomocy dla swoich członków, zarówno osób prywatnych jak przedsiębiorstw, doświadczających trudności finansowych (grupa BCC-CR, OP-Pohjola Group).

[178] Jakkolwiek brak jest całościowych badań nad bankami lokalnym, to włączająca rola lokalnych banków spółdzielczych została udowodniona empirycznie w literaturze przez badania konsekwencji ich obecności na danym na obszarze na długoterminowy wzrost, np. zob. lata 1973–1990 S. Usai, M. Vannini, Banking structure and regional economic growth: lessons from Italy, Centro Ricerche Economiche Nord Sud Working Papers 2004, nr 17. Także najnowsze badania pokazują, że obecność banków lokalnych wpływa na rozwój regionalny, w bliższej i dalszej perspektywie, zob. np. R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…; na ten fakt wskazuje również Europejski Bank Centralny w: Report on EU Banking Structure, November 2004, s. 15, http://www.ecb.int/pub/pdf/other/eubankingstructure2004en.pdf [dostęp: 30.09.2013]; Report on EU Banking Structure, November 2007, http://www.ecb.int/pub/pdf/other/eubankingstructures2007en.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[179] W Austrii banki spółdzielcze angażują się w renowację zabytków (OGV), banki z Groupe Crédit Agricole wnoszą wkład w lokalny Fundusz Rozwoju, jak pokazują dane, banki te w 2008 r. sfinansowały 8000 projektów (środki przeznaczono na ożywienie gospodarcze i społeczne na lokalnym rynku (38%), solidarność społeczną (37%), na lokalny rozwój gospodarczy (16%) oraz na ochronę środowiska i dziedzictwa na szczeblu lokalnym (9%)). CSR Report, European Association of Co-operative Banks.

[180] Wprowadzanie produktów finansowych promujących zachowania służące ochronie środowiska (finansowanie gospodarki niskoemisyjnej, energii odnawialnej, w tym farm solarnych, poprzez uprzywilejowane kredyty (np. w grupach Crédit Mutuel’s, Rabobank). Rabobank proponuje rachunek oszczędnościowy dla holenderskich właścicieli firm, którzy chcą wspierać lokalne rezerwaty przyrody.

[181] M.in. Groupe Crédit Agricole sektor rolny (special agriculture support plan), DZ Bank.

[182] Zob. szeroką analizę tego zagadnienia m.in.: Savings Banks, Key Players for Local Economic Development, (w:) Savings Banks’ Socially Responsible Activities, a Wealth of Experience, April 2006, Report European Savings Banks Group, s. 11–18, http://www.esbg.eu/uploadedFiles/ESBG/CSR_Activities/report 3 for screenview.pdf [dostęp: 23.11.2012].

[183] C. Giagnocavo, S. Gerez, L. Perez, Proactive Cooperative Banks In Local Development: socio-economic problem solving, growth and community building, United Nations expert group meeting „Cooperatives and Social Development”, Ułan Bator, Mongolia 3–6 Maj 2011, s. 8, http://www.un.org/esa/socdev/social/meetings/egm11/documents/Giagnocavo-Proactive Cooperative Banks.pdf [dostęp: 30.09.2012]. Trzeba jednak dodać, że oparcie jedynie na tym kryterium ograniczonego obszaru działania i realizacji określonych wartości, rodzi niebezpieczeństwo zbyt szerokiego ujęcia banku lokalnego. Trzeba mieć świadomość istnienia specyficznych instytucji kredytowych, niemogących być jednak kwalifikowanych jako banki lokalne, mimo możliwości identyfi kacji obu wskazanych cech. Przykładem mogą być funkcjonujące w Niemczech banki, których właścicielami są w większości kościelne instytucje charytatywne, związki wyznaniowe, diakonie oraz dostojnicy katolickiego bądź protestanckiego kościoła (A. Machauer, S. Schiereck, Church-based Credit Cooperatives in Germany, Annals of Public and Cooperative Economics 2004, t. 75, nr 2, s. 320), tzw. Kirchenbanken [zarówno katolickie (LIGA Spar und Kreditgenossenschaft eG Regensburg, Bank für Kirche und Caritas eG w Paderborn), jak i ewangelickie (m.in. Evangelische Darlehnsgenossenschaft eG w Kiel, Evangelische Kreditgenossenschaft eG w Kassel, Bank für Kirche und Diakonie eG w Duisburgu)]. Działają one w formie spółdzielni (eingetragenen Genossenschaft mit beschränkter Haftung, eG) i przedstawiają siebie jako bank dla społeczności, wspólnoty („Bank für die Gemeinschaft”, zob. np. SKB Spar- und Kreditbank des Bundes Freier evangelischer Gemeinden). W rzeczywistości, jak pokazują badania, nie są to banki tak lokalnie zorientowane jak inne banki w Niemczech (A. Machauer, S. Schiereck, Church-based Credit…, s. 319–337), obszar ich działania obejmuje często znaczną część kraju (na przykład najstarszy i największy bank funkcjonujący w oparciu o kościół LIGA Spar und Kreditgenossenschaft eG Regensburg prowadzi działalność na całym terenie południowych Niemiec, w diecezji dreźnieńskiej oraz Görlitz a także na terytorium Austrii) a usługi kierowane są do członków banków będących jednocześnie członkami wspólnoty wyznaniowej. Usługi tych banków są także w sposób znaczący dostosowane do potrzeb osób duchownych. Nie zmienia to faktu, że w dużej mierze angażują się one w finansowanie samorządu poprzez udzielanie kredytów jednostkom samorządu terytorialnego oraz nabywanie obligacji komunalnych. Podobnego typu instytucje funkcjonują również w Austrii. W państwie tym Kościół katolicki ma na przykład większość akcji prywatnego banku Bankhaus Schelhammer & Schattera.

[184] Na przykład zgodnie ze statutem BCC-CR pozostały zysk netto (po wpłacie na obowiązkowe rezerwy itd.) musi być przeznaczany na cele charytatywne lub wspólne projekty. W Banche Popolari 4% dochodów netto przekazywane jest dla inicjatyw na rzecz społeczności.

[185] Na przykład zgodnie ze statutem BCC-CR co najmniej 95% kredytów musi być udzielanych przez BCC-CR na terytorium, na którym działa.

[186] Na przykład fiński OP-Pohjola Group’s dofinansowuje szkoły (w tym fińskie uniwersytety).

[187] Chodzi tu o zasadę świadczenia usług wyłącznie członkom danej spółdzielni.

[188] D. Garabiol, La modèle de la banque mutualiste : La crèation de valeur au bènèfice des clients?, Revue d’économie financière 2012, nr 106, Système financier et création de valeur, s. 120 i n.

[189] Loi n° 92-643 du 13 juillet 1992 relative à la modernisation des entreprises coopératives, JORF n° 162 du 14 julllet 1992, s. 9450.

[190] R. A. Martín, J. M. M. Sevillano, Cooperative and savings banks in Europe: Nature, challenges and perspectives, Estabilidad Financiera 2011, nr 20, s. 42–44; J.-N. Ory, Y. Lemzeri, Efficiency and Hybridization…, s. 239.

[191] G. Ferri, G. Pesce, Regulation and the Viability of Cooperative Banks, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012, s. 326.

[192] W Niemczech w 1970 r. było 7096 banków spółdzielczych, podczas gdy w 2012 r. już tylko 1121 (zob. http://www.bvr.de/p.nsf/4BAFAF4AD2D59318C12577C00045E9D2/$FILE/Entwicklungseit1970Mappe1.pdf [dostęp: 22.11.2012].

[193] Pojęcie komunalnych instytucji kredytowych jest różnie definiowane i nie ma ustalonego zakresu. W tym miejscu stosowane jest dla określenia instytucji kredytowych, które ze względu na więzi majątkowe, organizacyjne i funkcjonalne z samorządem terytorialnym można kwalifikować jako komunalne.

Inaczej np. autorzy raportu Public Financial Institutions in Europe, w którym definiuje się je jako banki i inne instytucje (agencje, stowarzyszenia) mające status instytucji publicznych, których celem jest redukcja kosztów kapitału dla władz lokalnych (M. Schmit (et al.), Public Financial…, s. 88). Wówczas w ramach komunalnych instytucji kredytowych można, z punktu widzenia struktury własnościowej, wyróżnić różne kategorie podmiotów: będące własnością państwa, jednostek samorządu terytorialnego bądź współwłasnością jednych i drugich. Na przykład w Austrii 98,78% udziału w kapitale Kommunalkredit Austria AG ma państwo, a 0,22% stowarzyszenia gmin (Österreichischer Gemeindebund), w Holandii 50% udziału w kapitale Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) ma państwo i 50% gminy (gemeenten), prowincje (provincies) oraz regionalne władze wodne (hoogheemraadschap), w Szwecji gminy utworzyły stowarzyszenie gospodarcze Kommuninvest (może do niego przystąpić każda ze szwedzkich gmin), którego własnością jest bank w formie spółki akcyjnej Kommuninvest i Sverige AB. W zależności od przyjętego kryterium do komunalnych instytucji kredytowych można zaliczyć na przykład: duński KommuneKredit, bułgarski Oбщинска Банка АД (Bank Municypalny) czy fiński Kuntarahoitus Oyj.

KommuneKredit jest instytucją świadczącą usługi kredytowe dla lokalnych i regionalnych władz oraz inne cele lokalne (w tym drugim przypadku pod warunkiem jednak, że jedna lub więcej władz lokalnych lub regionalnych udzieli gwarancji na kwotę pożyczki, lub że kredyty są udzielane przedsiębiorstwom, w którym jedna lub więcej gmin (lub regionów) jest partnerem lub udziałowcem, § 2 Lov om kreditforeningen af kommuner og regioner i Danmark, LOV nr 383 af 3. maj 2006, Lovtidende A 2006, nr 383). Jakkolwiek członkostwo w KommuneKredit jest dobrowolne, przy czym ograniczone do duńskich gmin i regionów (lokalnych i regionalnych władz), to obecnie wszystkie władze lokalne są jej członkami (dane na dzień 1 września 2013 r. za: http://kommunekredit.com/About-KommuneKredit/One-Pager.aspx [dostęp: 30.09.2013]). Instytucja ta, w zamierzeniu, przyczyniać się ma do zaspokajania potrzeb finansowych samorządów i rozwoju społeczności lokalnych. Jednak KommuneKredit nie jest uznawany za instytucję kredytową w rozumieniu dyrektywy 2006/48/WE na mocy wyłączenia (tak też w dyrektywie CRD IV). Podobne funkcje pełni utworzony w 1996 r. w Bułgarii po upadku lokalnego sektora bankowego, Общинска Банка АД (Bank Municypalny) będący, w odróżnieniu od KommuneKredit, instytucją kredytową, jednak jest on nie tylko własnością gmin. Jest to spółka akcyjna gmin oraz prywatnych i gminnych spółek. W Finlandii Municipality Finance Plc (Kuntarahoitus Oyj) jest jedyną instytucją kredytową w posiadaniu sektora publicznego w tym kraju (m.in. gmin). Municipality Finance Plc dostarcza środków dla inwestycji komunalnych, w tym subsydiowanych ze środków publicznych.

[194] W literaturze wskazuje się na przykład na inny, anglosaski model, w którym w sektorze finansowym występuje niewielkie zaangażowanie publiczne; M. Schmit, L. Gheeraert, T. Denuit, C. Warny, Public Financial…, s. 61.

[195] W Szwecji banki/kasy oszczędnościowe funkcjonują na zasadzie non profit w określonym regionie, a ich założycielami są podmioty o różnym statusie (sam bank jest osobą prawną o charakterze fundacji działającą w celu promowania oszczędności (§ 1 rozdziału 1 1987:619 Sparbankslag). Jak wskazuje się w literaturze, „w rzeczywistości stowarzyszeniowa forma banku oszczędnościowego może być uznana za rodzaj ideowo publicznie ukierunkowanej fundacji nierealizującej żadnego interesu przynoszącego prywatne korzyści”, C. Thuman, K. Ericsson, Bankmarknader i förvandling, Studentlitteratur, Lund 1990, za: G. Bergendahl, T. Lindblom, Evaluating the performance of Swedish savings banks according to service efficiency, European Journal of Operational Research 2008, nr 185, s. 1663.

Warto też podkreślić, że obecnie banki oszczędnościowe w Szwecji są zróżnicowane. Część z nich działa zgodnie z pierwotnymi założeniami ruchu i jest organizowana w formie baku oszczędnościowego (są bankami oszczędnościowymi w sensie prawnym), ale część została przekształcona w spółki akcyjne (są one w posiadaniu lokalnych fundacji banków oszczędnościowych (lokal sparbanksstiftelese) czy również Swedbank) bądź działa w formie tzw. medlemsbanks (bank oparty na bazie spółdzielni). Choć niektóre z nich prowadzą szeroką geograficznie działalność to wszystkie te banki nadal są społecznie zaangażowane, realizując różne projekty o znaczeniu lokalnym (zgodnie z § 1 rozdziału 1 1987:619 Sparbankslag), bank oszczędnościowy może działać jako: bank członków (medlemsbank), bank oszczędnościowy (sparbank), bank spółka akcyjna (bankaktiebolag))

[196] W Niemczech, ze względu na specyfikę niemieckiego systemu prawnego, w którym nie tylko władza federalna ma kompetencje do stanowienia prawa, status podmiotu publicznego (tj. zakładu prawa publicznego) uzyskują na mocy przepisów poszczególnych krajów związkowych, zob. m.in. kraj związkowy: Bawaria: Art. 3 Gesetz über die öffentlichen Sparkassen (Spar Gesetz über die öffentlichen Sparkassen (Sparkassengesetz – baySpkG) (BayRS 2025-1-I); Berlin: § 3 (1) Gesetz über die Berliner Sparkasse und die Umwandlung der Landesbank Berlin – Girozentrale – in eine Aktiengesellschaft (Berliner Sparkassengesetz – berSpkG) vom 28. Juni 2005 (GVBl. S. 346); Brandenburgia: § 1 Brandenburgisches Sparkassengesetz (BbgSpkG) vom 26. Juni 1996 (GVBl. I S. 210 z późn. zm.); Brema: § 1 Sparkassengesetz für öffentlich-rechtliche Sparkassen im Lande Bremen (Bremisches Sparkassengesetz, bremSpkG) vom 12. October 2005 (BREM.GBL. S. 555 z późn. zm.); Dolna Saksonia: § 3 Niedersächsisches Sparkassengesetz (ndSpkG) vom 14. Dezember 2004, (Nds. GVBl. S. 609 z późn. zm.); Hesja: § 1 Hessisches Sparkassengesetz (hessSpkG) vom 10. November 1954 (GVBl. S. 197 z późn. zm.); Meklemburgia-Pomorze Przednie: § 1 Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (mvSpkG) vom 26. Juli 1994; 2023-4, GVOBl. M-V S. 761 z późn. zm.; Nadrenia-Północna Westfalia: § 1 Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen (Sparkassengesetz – nwSpkG) vom 18. November 2008, (GV. NRW. S. 696 z późn. zm.; Nadrenia-Palatynat: § 1 (1) Sparkassengesetz (rhpfSpkG) vom 1. April 1982 (GVBl S. 113 z późn. zm.); Saara: § 1 (1) Saarländisches Sparkassengesetz (saarSpkG) vom 17. Dezember 1964, (Amtsbl. S. 662 z późn. zm.); Saksoni: § 1 Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe (SächsSpkG), (SächsGVBl. S. 333 z późn. zm.); Saksonia-Anhalt: § 1 (2) Sparkassengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (SpkG-LSA) vom 13. Juli 1994 (GVBI. LSA S. 823 z późn. zm.); Szlezwik-Holsztyn: § 1 (1) Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein (Sparkassengesetz – shSpkG) (GVOBl. Schl.-H. S. 372, z późn. zm.); Turyngia: § 1 (1) Sparkassengesetz (ThürSpkG) vom 19. Juli 1994 (GVBl S. 911 z późn. zm.). Wyjątkiem są tzw. wolne Sparkassen będące spółkami akcyjnymi (Hamburger Sparkasse AG, Bordesholmer Sparkasse AG, Sparkasse Bremen AG, Spar- und Leihkasse Bredtstedt AG, Sparkasse Lübeck AG, Sparkasse Mittelholstein AG).

[197] M. Schmit (et al.), Public Financial…, s. 65. Tak jest w przypadku kas kredytu miejskiego we Francji (caisses de crédit municipal), niemieckich Landesbanken (banków regionalnych) i Sparkassen, austriackich banków oszczędnościowych.

[198] Na przykład zgodnie z § 17. Abs. 8 austriackiej Sparkassengesetz rada gminnego banku oszczędności (Sparkassenrat) jest wybierana przez radę gminy (Gemeinderat). Przewodniczącym rady (Sparkassenrat) jest członek rady gminy (zazwyczaj burmistrz (Bürgermeister)). We Francji (art. L514-2 code monétaire et financier) kasy są zarządzane przez dyrektora powoływanego przez mera gminy, a kontrolowane przez radę ds. orientacji i nadzoru (conseil d’orientation et de surveillance), w skład, której wchodzą m.in. mer gminy, w której kasa ma swoją siedzibę i w równej liczbie, członkowie wybrani spośród radnych gminy, w której placówka ma swoją siedzibę, jak również członkowie wyznaczeni przez burmistrza gminy, siedziby placówki, zgodnie z ich kompetencjami w dziedzinie finansowej lub w dziedzinie bankowej. Szwedzka ustawa o bankach oszczędnościowych nakazuje, by w organie banku, jakim jest zgromadzenie banku oszczędnościowego (Sparbanksstämma) połowa członków była powołana przez lokalną radę gminy (kommunfullmäktige) bądź radę regionu (landstingsfullmäktige) (§ 3 rozdziału 4 1987:619 Sparbankslag).

[199] Zob. np. w Andaluzji: art. 3.1. Lay 15/1999 de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorros de Andalucía (BOJA núm. 150 de 28 de diciembre de 1999 z późn. zm.), w Kantabrii: art. 3.1. Ley 4/2002, de 24 de julio, de Cajas de Ahorros de Cantabria (BOC. núm. 147 de 1 de agosto de 2002 z późn. zm.), w Katalonii: art. 3.1. Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de cajas de ahorros de Cataluña (DOGC núm. 5090 de 13 de Marzo de 2008 z późn. zm.).

[200] Zob. np. § 5 Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe (SächsSpkG). W literaturze: W. Schmitt-Wellbrock, Freie Sparkassen und Regionalprinzip: Zugleich ein Beitrag zur Rechtsstellung der Freien Sparkassen als freigemeinwirtschaftliche Unternehmen, Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Abteilung B: Rechtswissenschaft, 1979, t. 20; E. Widhofer-Mohnen, Regionales Sparkassenwesen und kommunale Gebietsreform: zum Regionalprinzip nach dem nordrhein-westfälischen Sparkassenrecht, Köln 1979; M. Gimple, Das Regionalprinzip der deutschen kommunalen Sparkassen bei der Zweigstellenerrichtung im EG-Ausland, Hartung–Gorre 1990.

[201] Niemieckie Sparkassen są jednak ekonomicznie niezależne od JST i prowadzą działalność jako odrębne, samodzielne podmioty; zob. szerzej. m.in. Inside the Savings Banks Finanse Group, Finanzgruppe Deutscher Sparkassen- und Giroverband, s. 5, http://www.dsgv.de/_download_gallery/Englisch/DSGV_Auslandsbroschuere_final.pdf [dostęp: 30.09.2013]; The German Sparkassen (Savings Banks). A Commentary and Case Study, Simpson Associates, s. 16, http://www.civitas.org.uk/economy/SimpsonSparkassen.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[202] Zob. np. § 2 Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (mvSpkG) vom 26. Juli 1994, za: A. Zalcewicz, Banki samorządów lokalnych w Niemczech (Sparkassen) jako podmioty publiczne – uwarunkowania prawne działalności wobec wyzwań rynku finansowego oraz rozwoju lokalnego i regionalnego w XXI w., (w:) Prawo finansowe samorządu terytorialnego, J. Gliniecka, E. Juchniewicz, T. Sowiński, M. Wróblewska (red.), Warszawa 2013, s. 297.

[203] Na dzień 30.06.2013 r. istniało 18 kas.

[204] Artykuł L514-1.I. code monétaire et financier.

[205] Podlegającym ustawie z dnia 1-go lipca 1901r. o umowie w przedmiocie zrzeszenia się (Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association dont l’activité s’exerce, version initiale: JORF du 2 juillet 1901 page 4025, Version consolidée au 24 mars 2012 z późn zm.).

[206] Zob. szerzej podrozdział II.3.2 niniejszej monografii.

[207] Zob. np. § 2 Statuten für den Sparkassenverein der Sparkasse der Stadt Feldkirch, http://www.fma.gv.at/typo3conf/ext/dam_download/secure.php?u=0&file=2332&t=1357635005&hash=21495b7204afbd4dfe6b7a218681eb29 [dostęp: 30.09.2013].

[208] Na przykład liczba banków oszczędnościowych od 1980 r. do 2005 r. spadła z: 451 do 31 we Francji, z ponad 1000 do 463 w Niemczech, z 90 do 46 we Włoszech i z 8124 do 46 w Hiszpanii (O. Butzbach, European Savings Banks and the Future of Public Banking In Advenced Economies. The Case of France, Germany, Italy and Spain, (w:) Government Banking, New Perspectives on Sustainable Development and Social Inclusion from Europe and South America, K. von Mettenheim, M. A. Del Tedesco Lins (red.), Rio de Janerio, Berlin 2008, s. 91–92).

Jakkolwiek należy zaznaczyć, że rozwiązania organizacyjne i własnościowe były różnorodne, np. w przypadku Włoch i Francji aż do 1980 r. status banków oszczędnościowych był niejednoznaczny (O. Butzbach, European Savings…, s. 97).

[209] Zob. np. P.-M. Zottl, Finanzmarktstabilisierung und Wettbewerbsschutz im Lichte jüngster Entwicklungen des Europäischen Beihilfenrechts. Die Genehmigungspraxis der Kommission zu staatlichen Beihilfen für Banken in der Krise, Wiedeń 2010, http://othes.univie.ac.at/10062/1/2010-03-17_0202103.pdf. [dostęp: 30.09.2013].

[210] Zmiany te zachodziły i zachodzą w sektorze hiszpańskich caja de ahorros, o czym mowa była już wcześniej.

[211] Istniejący w Belgii sektor lokalnych komunalnych instytucji kredytowych w ostatnim stuleciu nie był znaczny i już w latach 30 ubiegłego stulecia funkcjonowało tylko kilka małych komunalnych banków oszczędnościowych. Zob. szerzej m.in. R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…, s. 155–173.

[212] Na przykład w Austrii Sparkassen do 1970 r. korzystały ze zwolnień podatkowych, podobne przepisy istniały w Hiszpanii.

[213] Zob. szerzej: A. Zalcewicz, Banki samorządów…, s. 297–306 i przywołana tam literatura.

[214] Zob. np. R. Ayadi (et al.), Investigating Diversity…, s. 144–145.

[215] Stanowisko Komisji Europejskiej z dnia 8.05.2001 r. uznające, że niemiecki system gwarancji państwowych dla publicznych instytucji kredytowych jest niezgodny z zasadami pomocy państwa zawartych w Traktacie WE (art. 88 (1) Traktatu WE).

[216] W ramach tzw. praw nabytych zobowiązania, dla których okres zapadalności jest nie późniejszy niż 31.12.2015 r. są do tej daty nadal objęte gwarancjami (tzn. Gewährträgerhaftung).

[217] Jakkolwiek w stosunku do części gwarancji ustalono, że będą one obowiązywać nie dłużej niż do 30 września 2017 r. (zob. Pomoc publiczna, Komisja Europejska: Staatliche Beihilfe E 8/2002 – Österreich, Ausfallshaftung des Bundes, der Länder und der Gemeinden in Österreich für bestimmte Kreditinstitute (Landeshypothekenbanken und Sparkassen), Bruksela 30.04.2003, C (2003)1329 final, http://ec.europa.eu/eu_law/state_aids/comp-2002/e008-02.pdf [dostęp: 30.11.2012], decyzja nr C(2003) 1329 wersja ostateczna przyjęta przez Austrię pismem z dnia 15 maja 2003 r.; Bundesgesetz, mit dem ein Pfandbriefstelle-Gesetz – PfBrStG erlassen wird sowie das Sparkassengesetz und das Gesetz betreffend fundierte Bankschuldverschreibungen geändert werden, BGBl I Nr.45/2004.

[218] Od 2007 r. odpowiedzialność solidarna Sparkassen.

[219] W Austrii sektor Sparkassen już wcześniej miał charakter prywatno-publiczny, jednak obecnie działają już jedynie dwa lokalne banki komunalne w formie tzw. Gemeindesparkasse (to jest Sparkasse der Stadt Kitzbühel oraz Sparkasse Ried im Innkreis-Haag am Hausruck, dane na: 30.06.2013, EBA Register of Credit Institutions (as of 30.06.2013), s. 69 i 71, http://www.eba.europa.eu/documents/10180/16160/IPEBAFIR_201303_SORTED.PDF/1eb1b0d7-4ec5-416b-a36a-3b5532cfad63 [dostęp: 30.09.2013]). Znaczące zmiany w sektorze rozpoczęło przyjęcie nowej ustawy regulującej działalność banków oszczędnościowych w 1979 r. (Sparkassengesetz BGBI.Nr.64/1979). Zniesiono wówczas specjalne rozwiązania prawne obowiązujące w odniesieniu do banków oszczędnościowych, w szczególności: prawny obowiązek działania kas oszczędnościowych w publicznym interesie, restrykcje w zakresie obszaru prowadzenia działalności (zasada terytorialności), odmienne rozwiązania w zakresie opodatkowania. Utrzymano jednak, w stosunku do komunalnych Sparkassen, publiczne gwarancje. Kolejne zmiany przepisów (w latach 1987, 1994, 1999) spowodowały, że obecnie banki oszczędnościowe mogą prowadzić działalność w formie: klasycznych Sparkassen albo w formie spółki akcyjnej (w tym drugim przypadku działalność ta może być prowadzona przez odrębną, niezależną instytucją administrującą – (Anteilsverwaltungssparkasse – bądź bez niej, możliwe jest również, by Anteilsverwaltungssparkasse zastąpiona została przez fundację – Sparkassen-Stiftung). Zob. m.in. K. Kugler (et al.), The Separation of Ownership and Control: An Austrian Perspective, http://ecgr.org/research/control_europe/documents/austria.pdf [dostęp: 30.09.2013]).

We Włoszech wprowadzone zmiany prawne (zob. Legge 30 luglio 1990, n. 218, Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto publico, GU n. 182 del 6-8-1990) doprowadziły do prywatyzacji banków oszczędnościowych (Casse di Risparmio), co wynikało z przekształcenia kas oszczędnościowych w spółki akcyjne i przekazania działalności społecznej fundacjom, które początkowo były traktowane jako fundacje publiczne (były one również właścicielami banków oszczędnościowych, gdyż kapitał banków został przeniesiony na te fundacje). Z czasem jednak na skutek kolejnych zmian legislacyjnych (zob. Legge 30 luglio 1994, n. 474 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, recante norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in societa’ per azioni, GU n. 177 del 30-7-1994 z późn. zm.) fundacje zbyły swoje akcje. Reformy te doprowadziły do spadku udziałów aktywów bankowych będących w rękach podmiotów publicznych z 68% w 1992 r. do 9% w 2003 r. Zob. szerzej: B. Alemanni, The Conversion Process from a State Enterprise into Public Company, (w:) Banking Privatisation in Europe: The Process and the Consequences on Strategies and Organizational Structures, R. Ruozi, L. Anderloni (red.), Heidelberg 1999, s. 26–29; E. Carletti, H. Hanenes, I. Schnabel, The Privatization of Italian Savings Banks – A Role Model for Germany?, Vierteljahrshefte zur Wirtschaftsforschung 2005, t. 74, z. 4, s. 32–50; The Nonprofit Sector in Italy, G. P. Barbetta (red.), Manchester 1997, s. 39–40. Banki oszczędnościowe we Włoszech przekształcały się według trzech różnych wzorców. W pierwszym, powstały krajowe grupy bankowe (powiązanie dużego banku oszczędnościowego z innym bankiem publicznym, np. UniCredito). W drugim, powstały regionalne grupy bankowe o silnej podstawie terytorialnej często współdziałające z Banche popolari (np. CARIGE Group, Cassa di formedaround the Banca Risparmio di Genova SpA (CARIGE)). W trzecim, istnieją małe lokalne banki oszczędnościowe, które są niezależne lub tworzą niewielką grupę, O. Butzbach, European Savings…, s. 96.

We Francji kasy oszczędnościowo-pożyczkowe (caisse d’épargne et de prévoyance), ukształtowane jako instytucje publiczne (komunalne kasy oszczędności), na skutek przyjętych w 1999 r. zmian legislacyjnych (ustawa nr 99-532 z dnia 25 czerwca 1999 r. w sprawie oszczędności i bezpieczeństwa finansowego (Loi no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière, JORF n°148 du 29 juin 1999, s. 9487 z późn. zm.) zostały przekształcone w spółdzielnie, w której to formie organizacyjno-prawnej działają obecnie. Ich większościowymi udziałowcami są tzw. lokalne spółdzielnie oszczędnościowe (sociétés locales d’épargne).

[220] Na temat kształtowania się systemu bankowego w Hiszpanii zob. np. G. Paluszak, Harmonizacja hiszpańskiego prawa bankowego w Unii Europejskiej – wybrane zagadnienia, http://www.kpsw.edu.pl/menu/pobierz/RE3/9Paluszak.pdf [dostęp: 26.07.2013]; P. Plizga, System bankowy w Hiszpanii w latach 1974–2000. Zarys ewolucji, Materiały i Studia NBP 2003, z. 160.

[221] Por. np. art. 3.1. Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de cajas de ahorros de Cataluña, natomiast np. w przepisach andaluzyjskich cel ten ujmowany jest bardziej szczegółowo. Zgodnie z art. 3.1. Lay 15/1999 de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorros de Andalucía banki oszczędnościowe mają skoncentrować swoje działania na rzecz osiągnięcia celów interesu publicznego, takich jak wspieranie zatrudnienia, wsparcie dla sektorów produkcyjnych, ochrony i poprawy stanu środowiska, dziedzictwa kulturowego i historycznego, w celu przyczynienia się do rozwoju społecznego i gospodarczego Andaluzji i jej zrównoważonego rozwoju.

[222] Por. np. art. 3.2. Lay 15/1999 de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorros de Andalucía.

[223] W Hiszpanii ogólnymi przepisami regulującymi zasady funkcjonowania organów kas jest Ley 31/1985, de 2 de agosto, sobre Regulación de Normas Básicas de Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros (BOE núm. 190, de 9 de agosto de 1985, páginas 25243 a 25248 z późn. zm.). Jednak władze regionalne mogły dotychczas wprowadzać zmiany wpływając na skład organów zarządzających. Czyniły to głównie poprzez wprowadzanie przedstawicieli władz wspólnot autonomicznych, co budziło liczne kontrowersje. Ze względu na ostatni kryzys, jaki nastąpił w sektorze hiszpańskich banków oszczędnościowych, w nowych przepisach (Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, BOE núm. 169, de 13 de julio de 2010, páginas 61427 a 61457) zmieniono strukturę organów oraz wprowadzono ograniczenia w odniesieniu do reprezentacji władz publicznych oraz instytucji prawa publicznego (obecnie nie może ona przekroczyć 40% ogólnej liczby głosów, podczas gdy wcześniej było to 50%, a ponadto zniesiono możliwość ustanawiania członkiem rady nadzorczej (Comisión de Control) przedstawiciela Wspólnot Autonomicznych. Powołano także nowe organy (Komitet Wynagrodzeń i Nominacji, Comisiones de Retribuciones y Nombramientos y de la Obra Social) oraz Komisję Zgodności Projektów Pomocy Społecznej (Comisión de la Obra Social). Członkiem tej komisji może być przedstawiciel Wspólnoty Autonomicznej, w której caja de ahorros ma swoją siedzibę statutową, a ponadto przedstawiciel każdego innego regionu, w którym bank oszczędnościowy pozyskał więcej niż 10% całości depozytów. Warto również podkreślić, że jako najwyższy organ decyzyjny ustanowiono walne zgromadzenie (asamblea general). Reprezentuje ono wszystkie grupy społeczne związane z daną caja de ahorros (są to: deponenci, przedstawiciele władz lokalnych terytorium, na którym działa, instytucje założycielskie i inne instytucje kulturalne, naukowe, charytatywne, obywatelskie etc., oraz przedstawiciele pracowników), a prawo określa dokładny procent udziału każdej z nich.

[224] Liczba banków oszczędnościowych w Hiszpanii od 1980 r. do 2005 r. spadła z 8124 do 46, na koniec 2012 r. pozostało 15 kas. Zgodnie z prognozami z 43 kas, które istniały przed procesami restrukturyzacji (lata 2010–2013) pozostać ma 14 kas. Ten ostatni spadek jest wynikiem fuzji i tworzenia grup skonsolidowanych w ramach Systemu Ochrony Instytucjonalnej (SIP); z części kas powstały nowe podmioty i zmieniła się ich forma prawna. SIP ma pozwalać na grupowanie kas (przy kontroli organu nadzoru – Banku Centralnego Hiszpanii) z zachowaniem niezależności podmiotów (zob. Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (BOE de 28 de mayo de 1985 z późn. zm.), Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros.

Na skutek przekształceń powstała np. kasa oszczędnościowa UNNIM (forma prawna: Caja de ahorros, w związku z decyzją z dnia 21.07.2009 r. o połączeniu: CAIXA MANLLEU, CAIXA SABADELL, CAIXA TERRASSA). UNNIM została jednak znacjonalizowana poprzez Fundusz na Rzecz Uporządkowanej Restrukturyzacji Sektora Bankowego (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB), a następnie przejęta przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA). W grupach skonsolidowanych w ramach SIP zaczęły funkcjonować: BANCA CIVICA (Burgos + Navarra + Canarias + Cajasol (Guadalajara)); BANKIA (Madrid + Bancaja + Layetana + Avila + Segovia + Rioja + Insular); CAJA 3 (CAI + CC Burgos + Badajoz); BANCO MARE NOSTRUM (Murcia + Penedes + Canarias + Sa Nostra); KUTXABANK (BBK + Kutxa + Vital) oraz LIBERBANK (Cajastur (CCM) + Cantabria + Extremadura). Na dzień 26 czerwca 2012 r. (zgodnie danymi FROB, http://www.ugtbbva.org/reestcah.pdf [dostęp: 30.11.2012] w ramach sektora funkcjonowały: Caixabank (+ Banca Civica); Ibercaja Banco + Banco Caja 3 + Liberbank; Bankia (znacjonalizowana 9.05.2012); Banco CAM (przejmowany przez Banco Sabadell); Kutxabank; BMN; Unnim Banc (przejmowany przez BBVA); Unicaja Banco + Banco de CEISS; Catalunya Banc. (znacjonalizowana 30.09.2011); NCG Banco (znacjonalizowana 30.09.2011); Caixa Ontinyent; Colonya Caixa PollenÇa oraz CECA. (z dniem 25.07.2012 przekształcona na: CECABANK). W związku z decyzjami w sprawie restrukturyzacji hiszpańskiego sektora finansowego podjętymi w dniu 20 grudnia 2012 r. w sektorze tym dochodzi do dalszych przekształceń związanych m.in. z przyznaniem pomocy publicznej (decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2012 r. w sprawie pomocy publicznej na restrukturyzację Banco Grupo Cajatres, S.A (SA.35489 (2012/N) – Spain), komunikat o zatwierdzeniu pomocy państwa zgodnie z art. 107 i 108 TFUE, Dz.Urz. UE C 138 z 17.5.2013, s. 4) i kolejnymi połączeniami (m.in. w dniu 23 maja 2013 r. Ibercaja Banco i Caja 3 podpisały umowę o fuzji i 25 lipca 2013 r. Ibercaja Banco nabył sto procent Grupy Banku Caja3; oba podmioty będą współistnieć czasowo, aż do zakończenia fuzji w 2014 r. i przejęcia Banku Caja3 przez Ibercaja Banco Group).

[225] Por. M. Schmit, L. Gheeraert, T. Denuit, C. Warny, Public Financial…, s. 65.

[226] F. Hüfner, The German Banking System: Lessons from the Financial Crisis, OECD Economics Department Working Papers (2010), nr 788, s. 8.

[227] Ibidem, s. 9.

[228] Na przykład zgodnie z Gesetz über die Landesbank Baden-Württemberg Landesbankgesetz – LBWG vom 11. November 1998 (GBl. S. 589), Landesbank Baden-Württemberg, jest zakładem publicznym (Anstalt des öffentlichen Rechts), który świadczy usługi finansowe dla ludności, gospodarki i sektora publicznego (§1 (1) oraz § 2 (2) LBWG) oraz jest bankiem centralą dla banków oszczędnościowych w Badenii-Wirtembergii (§ 2 (4) LBWG), aczkolwiek może on działać świadcząc pełne spektrum usług bankowych także na rynku międzynarodowym ((§2 (3) i §2 (4) LBWG). Podobnie, zgodnie z Gesetz über die Bayerische Landesbank (Bayerisches Landesbank-Gesetz – BayLBG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 2003 (GVBl S. 54, S. 316 z późn. zm.) BayernLB jest zakładem publicznym (Anstalt des öffentlichen Rechts) (art. 1 BayLBG), którego zadaniem jest, zapewnienie dostępu do usług pieniężnych i kredytowych w celu wspierania rozwoju gospodarczego, w tym szczególnie dla klasy średniej. Regionalnie koncentruje się na Bawarii i sąsiadujących regionach. Ma również wspierać władze lokalne i kasy oszczędnościowe w wykonywaniu zadań publicznych. Jest też bankiem centralą dla banków oszczędnościowych (obsługując ich transakcje oraz świadcząc im usługi musi, na mocy przepisów prawa, brać pod uwagę ich interes) oraz bankiem Wolnego Państwa Bawarii. W swojej działalności realizuje zasady komercyjne w zgodzie z misją publiczną (art. 2 BayLBG).

[229] Zob. decyzja Komisji 2006/736/WE z dnia 20 października 2004 r. w sprawie przyznania przez Niemcy pomocy na rzecz Landesbank Berlin – Girozentrale (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 3924) Dz.Urz. UE L 307 z 7.11.2006 r., s. 1; decyzja Komisji 2006/737/WE z dnia 20 października 2004 r. dotycząca pomocy państwa udzielonej przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, obecnie WestLB AG (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 3925), Dz.Urz. UE L 307 z 7.11.2006 r., s. 22; decyzja Komisji 2006/738/WE z dnia 20 października 2004 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Niemcy na rzecz Norddeutsche Landesbank – Girozentrale (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 3926), Dz.Urz. UE L 307 z 7.11.2006 r., s. 58; decyzja Komisji 2006/740/WE z dnia 20 października 2004 r. w sprawie przyznania przez Niemcy pomocy na rzecz Hamburgische Landesbank – Girozentrale, obecnie HSH Nordbank AG (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 3928), Dz.Urz. UE L 307 z 7.11.2006 r., s. 110; decyzja Komisji 2006/741/WE z dnia 20 października 2004 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Niemcy na rzecz Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, obecnie HSH Nordbank AG (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 3930), Dz.Urz. UE L 307 z 7.11.2006 r., s. 134; decyzja Komisji 2006/742/WE z dnia 20 października 2004 r. w sprawie przyznania przez Niemcy pomocy na rzecz Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (notyfikowana jako dokument nr C(2004) 3931), Dz.Urz. UE L 307 z 7.11.2006 r., s. 159; decyzja Komisji 2009/971/WE z dnia 12 maja 2009 r. w sprawie pomocy państwa, której Niemcy zamierzają udzielić w celu restrukturyzacji WestLB AG (C43/08 (ex N 390/08) (notyfikowana jako dokument nr C(2009) 3900), Dz.Urz. UE L 345 z 23.12.2009 r., s. 1; decyzja Komisji 2010/395/UE z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie pomocy państwa C 17/09 (ex N 265/09), której Niemcy zamierzają udzielić w celu restrukturyzacji Landesbank Baden-Württemberg (notyfikowana jako dokument nr C(2009) 9955), Dz.Urz. UE L 188 z 21.7.2010 r., s. 1. Komisja w różny sposób rozstrzygała o możliwości stosowania pomocy państwa. Na przykład uznała środek pomocy dla restrukturyzacji WestLB AG za pomoc zgodną z zasadami wspólnego rynku i zatwierdziła go (Komunikat Komisji – Wytyczne wspólnotowe dotyczące pomocy państwa w celu ratowania i restrukturyzacji zagrożonych przedsiębiorstw, Dz.Urz. UE C 244 z 1.10.2004 r., s. 2). Inaczej było w sprawie przyznania przez Niemcy pomocy na rzecz Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (w konsekwencji złożona została skarga o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2006/742/WE z dnia 20 października 2004 r. w sprawie przyznania przez Niemcy pomocy na rzecz Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale, jednak na mocy wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 3 marca 2010 r. w sprawie T-163/05 Bundesverband deutscher Banken przeciwko Komisji (Dz.Urz. UE C 100 z 17.4.2010 r., s. 36–36) została ona oddalona.

[230] Na przykład na mocy umowy między krajami związkowymi (Staatsvertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg und dem Land Schleswig-Holstein über die Verschmelzung der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – auf eine Aktiengesellschaft, HmbGVBl. 2003, S. 119) dotychczasowe banki Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (LB Kiel) i Hamburgischen Landesbank – Girozentrale zostały przekształcone z dniem 2 czerwca 2003 r. w spółkę akcyjną HSH Nordbank AG (HSH für hamburgisch-schleswig-holsteinische).

[231] Na przykład plan restrukturyzacji LBBW przewidywał gruntowne zmiany modelu działalności gospodarczej. Między innymi jej podstawę ma stanowić skupienie się na regionalnym sektorze działalności.

[232] Na przykład w Landes-Hypothekenbank Steiermark 25% udziałów posiada kraj związkowy Styria, HYPO NOE Landesbank AG jest w całości własnością landu Dolna Austria. Natomiast Hypo Alpe-Adria-Bank AG został znacjonalizowany.

[233] Przykładem takiej instytucji bankowej jest Landesbank Saar (SaarLB), który jest niemieckim zakładem prawa publicznego (Anstalt des öffentlichen Rechts, § 32 (1) Gesetz Nr. 807 – Saarländisches Sparkassengesetz (SSpG)), stanowiąc współwłasność kraju związkowego, Bayerische Landesbank i Sparkassenverband Saar (§ 32 (2) SSpG). Zgodnie z przepisami prawa jest on bankiem komunalnym i bankiem kraju związkowego oraz centralą finansową dla Sparkassen (§ 32 (2) SSpG) jednak określa się jako niemiecko-francuski bank regionalny prowadząc działalność w Niemczech oraz we Francji (http://www.saarlb.de/runtime/cms.run/doc/Deutsch/220/Firmenkunden_Frankreich.html [dostęp: 22.11.2012]).

[234] Por. np. M. Schrooten, Landesbanken: Zukunft ungewiss, Wirtschaftsdienst 2009, nr 10, s. 669.

[235] E. Nowotny, Restructuring for a more sustainable economic future: A role for public banks?, http://www.ciriec.ulg.ac.be/fr/telechargements/Berlin/plen_2/ENowotny-txt-en.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[236] Zgodnie z wyłączeniem zawartym w dyrektywie 2006/48/WE nie mają one statusu instytucji kredytowej.

[237] An Act to make new provision for regulating the acceptance of deposits in the course of a business, for protecting depositors and for regulating the use of banking names and descriptions; to amend section 187 of the Consumer Credit Act 1974 in relation to arrangements for the electronic transfer of funds; to clarify the powers conferred by section 183 of the Financial Services Act 1986; and for purposes connected with those matters, 15th May 1987, tzw. Banking Act 1987 (HMSO 1987, c 22). Obecnie zastąpiona ustawą An Act to make provision about banking, 12th February 2009, tzw. Banking Act 2009 (HMSO 2009, c 1).

[238] Zob. H. Kahn, D. Jones, Municipal banks in Scotland:Potential To Support Financial Inclusion & Economic Regeneration, Report Social Enterprise Institute, Herriot-Watt Institute Edinburgh 2001.

[239] Ibidem.

[240] Przede wszystkim ustawa Hoiu-laenuühistu seadus, 09.02.1999. RT I 1999.

[241] Regulowane przez ustawę Credit Union Act 1997 (15/1997, Irish Statute Book z późn. zm.), która dopuszcza dla określenia nazwy tego typu podmiotów nie tylko stosowanie angielskiego określenia credit union, ale i irlandzkiego comhar creidmheasa.

[242] Ustawa Credit Unions Act 1979.

[243] Przede wszystkim ustawa Legea Nr.122/16 octombrie 1996 privind regimul juridic al caselor de ajutor reciproc, cu modificarile si completarile ulterioare, M. Of. 262/25.10.1996.

[244] Ustawa Krājaizdevu sabiedrību likums („LV”, 60 (2447) oraz ustawa Kooperatīvo sabiedrību likums („LV”, 48/49 (1109/1110)).

[245] Ustawa Kredito unijų įstatymas nr I-796, Žin., 1995, Nr. 26-578.

[246] Także w Grecji funkcjonują unie kredytowe, jednak działania państwa zmierzają do zmiany ich statusu w banki spółdzielcze, zob. S. Karafolas, G. Konteos, Local financial factors influencing activities of Greek Cooperative Banks, http://www.ucm.es/info/revesco/txt/REVESCO N 103.3 Simeon KARAFOLAS y George KONTEOS.htm [dostęp: 30.09.2013].

[247] http://www.creditunionnetwork.eu [dostęp: 22.11.2012].

[248] Legislative Reform (Industrial & Provident Societies and Credit Unions) Order 2011 (LRO), która weszła w życie 8 stycznia 2012 r.

[249] Zob. m.in. opinia Europejskiego Banku Centralnego z dnia 26 kwietnia 2006 r. dotycząca projektu dyrektywy w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego (CON/2006/21), Dz.Urz. UE C 109 z 9.05.2006 r., s. 10; opinia Europejskiego Banku Centralnego z dnia 5 grudnia 2008 r. dotycząca projektu dyrektywy w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje pieniądza elektronicznego oraz nadzoru ostrożnościowego nad ich działalnością (CON/2008/84), Dz.Urz. UE C 30 z 6.02.2009 r., s. 1; orzeczenie ETS w sprawie C-366/97, Massimo Romanelli i Paolo Romanelli, ECR [1999] s. I-0085, pkt 17.

[250] W. Srokosz, Instytucje parabankowe…, s. 72.

[251] Zob. art. 44(1) i 45 Zákon č. 284/2009 Sb., o platebním styku.

[252] Zob. Lov om betalingstjenester og elektroniske penge § 38.

[253] Zob. Makseasutuste ja e-raha asutuste seadus, 17.12.2009. RT I 2010

[254] Zob. szerzej: A. Zalcewicz, Biuro usług płatniczych na tle obowiązujących regulacji prawnych, PUG 2012, nr 3, s. 4–10.

[255] Zob. Payment Services Regulations 2009, SI 2009/209, HMSO No. 209.

[256] Zob. H.-P. Schwintowski, The Common Good, Public Subsistence and the Functions of Public Undertakings in the European Internal Market, European Business Organization Law Review 2003, t. 4, s. 372, Traktat o funkcjonowaniu…, LEX 2012.

[257] Można podkreślić, że banki lokalne wpisują się w obecną koncepcję rozwoju UE sformułowaną w strategii Europa 2020 (Komunikat Komisji z dnia 3 marca 2010 r. Europa 2020: Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu (COM (2010) 2020) wersja ostateczna – http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:2020:FIN:PL:PDF [dostęp: 30.09.2013]), w której jako priorytetowe określa się m.in. wzrost sprzyjający włączeniu społecznemu, wspieranie gospodarki charakteryzującej się wysokim poziomem zatrudnienia i zapewniającym spójność gospodarczą, społeczną i terytorialną.

[258] Jak wskazuje raport OECD w przypadku krajów EOG przepisy UE o neutralności konkurencyjnej mają zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw, niezależnie od własności, w tym i prywatnych, którym powierzono obowiązek użyteczności publicznej (tj. usług w ogólnym interesie gospodarczym) i korzystających z praw specjalnych lub wyłącznych, Competitive Neutrality. National Practices, OECD 2012, http://www.oecd.org/daf/corporateaffairs/50250966.pdf [dostęp: 4.09.2013].

[259] Na problemy w zakresie stosowania i zrozumienia przepisów dotyczących pomocy publicznej wskazywał m.in. Parlament Europejski apelując do KE by instrumenty prawne były „bardziej zrozumiałe, prostsze, proporcjonalniejsze i skuteczniejsze”, Reforma zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym – Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie reformy zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (2011/2146(INI), Dz.Urz. UE C 153E z 31.5.2013 r., s. 51.

[260] O. Butzbach, European Savings…, s. 86.

[261] Na przykład aż do 1990 r. głównym celem włoskich regulacji bankowych było wspieranie rozwoju lokalnego i zapewnienie stabilności finansowej, E. Carletti, H. Hanenes, I. Schnabel, The Privatization…

[262] D. Bachet, La banque…, s. 100.

[263] Zob. szerzej np. K. Czapracka, Aksjologiczne ramy unijnego prawa konkurencji, (w:) Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010, s. 122 i n.

[264] M. Stefancic, N. Kathitziotis, An Evaluation…, s. 105.

III
Oddziaływanie podstawowych zasad ustroju społeczno-gospodarczego Polski na regulacje działalności banku lokalnego

3.1. Uwagi wprowadzające

Zastosowane w tytule niniejszego rozdziału sformułowanie „regulacje działalności banku lokalnego” niesie za sobą pewien stopień prowokacji naukowej, albowiem zakłada się już na wstępie, że takowa w naszym państwie istnieje. Pomimo więc faktu, że jak już wskazywano, termin „bank lokalny” (ani inny bliskoznaczny) nie jest stosowany w polskim języku prawnym, w prowadzonych rozważaniach przyjęto, że można zrekonstruować pewien zespół norm odnoszących się do tego typu instytucji. Do przyjęcia takiego założenia upoważniają dokonane w pierwszym rozdziale pracy ustalenia, że polska doktryna prawa wyodrębnia instytucję banku lokalnego.

Rozpoczęcie rozważań od ustawy zasadniczej wynika natomiast z determinowanej prawnie relacji jej norm do innych norm. Przyznanie jej w art. 8 Konstytucji RP waloru najwyższego źródła prawa przesądzać musi o przyjęciu określonego porządku analiz prawniczych. Założyć trzeba, że problem wyznaczanego w prawie miejsca banków lokalnych w polskim systemie społecznym i gospodarczym rozstrzygany jest w sposób pierwotny w ustawie zasadniczej. Jednocześnie, zważywszy, że podstawowe wartości porządku prawnego formułowane są w Konstytucji RP w postaci zasad[1], uznano za umotywowane i właściwe, by właśnie zasady stały się kanwą dla prowadzonych w niniejszej pracy rozważań. Takie ujęcie konstrukcyjne wymusza zarazem poczynienie kilku uwag wyjaśniających. Zważyć przede wszystkim trzeba, że pojęcie „zasada” rozważane w kontekście prawnym musi być łączone z obowiązującymi w określonym czasie normami prawa, co nie budzi żadnych wątpliwości. Pojawiają się jednak one, gdy chce się jednoznacznie wyznaczyć jego zakres, zbudować katalog zasad czy określić znaczenie poszczególnych z nich. W doktrynie spór podstawowy toczy się wokół pojmowania, typizacji, hierarchizacji, a nawet potrzeb wyodrębniania zasad ustrojowych[2]. Brak zgody w tej materii, odmienne pojmowanie „zasad konstytucyjnych” (co przekłada się również na ich wielość[3]), wymaga, dla poprawności metodologicznej badań, ustosunkowania się do wiodących w tym względzie poglądów, pomimo iż podjęcie z nimi polemiki nie jest zamiarem badawczym autorki.

Zagadnienie właściwego rozumienia zasad prawa jest przedmiotem szerokiego dyskursu teoretycznoprawnego zarówno w doktrynie polskiej, jak i innych państw, wciąż nie pozwalając na uzyskanie jednoznacznych i powszechnie akceptowalnych ustaleń[4]. W prowadzonych na ich temat rozważaniach widoczna jest jednak zasadnicza i konieczna prawidłowość. Poszukując ich istoty, w teorii prawa w różnych płaszczyznach rozważa się relacje, jakie zachodzą między zasadą a normą prawną, dostrzegając określonego rodzaju zależności między nimi. Pozwala to na wyodrębnienie dwóch zasadniczych kategorii zasad. Pierwszą stanowią te związane wyraźnie z normami prawnymi, określane jako zasady obowiązujące z uzasadnienia tetycznego[5], „w jakiś sposób «zawarte» w ogóle norm obowiązujących”[6], zasady systemu prawa będące normami prawnymi[7] (zasady o charakterze normatywnym). Drugą kategorię będą tworzyć zasady postulaty systemu prawa[8], „będące dyrektywami prakseologicznymi, politycznymi, zwyczajowymi, obyczajowym, a nawet moralnymi”[9].

Zasady o charakterze normatywnym można utożsamiać przede wszystkim z normami prawa, których fundamentalny charakter wynika z ich treści normatywnej odnoszącej się do wartości o zasadniczym znaczeniu dla systemu prawa czy części systemu (ich doniosłości aksjologicznej), przy czym zasady te są wprost formułowane w tekście prawnym (zasady w znaczeniu dyrektywalnym)[10] bądź są to „pewne reguły (…) odtwarzane z wielu przepisów prawa, jako ich logiczne konsekwencje” (zasady w znaczeniu opisowym)[11]. Tak pojęte zasady zostały następnie odniesione do wskazywanych w doktrynie zasad ustroju społeczno-gospodarczego. Uznano za umotywowane dokonanie ich autorskiego wyboru z punktu widzenia założonych w niniejszej pracy celów naukowych. Zasadnicze kryterium ich doboru zostało zdeterminowane chęcią weryfikacji przyjętych hipotez badawczych i odpowiedzi na pytanie, czy możliwość prowadzenia działalności przez bank lokalny ma potwierdzenie w świetle tych podstawowych zasad, oraz czy funkcjonowanie banku lokalnego jest, i ewentualnie w jakim stopniu, przez owe zasady kształtowane.

Pojmując ustrój społeczno-gospodarczy jako system instytucji i reguł prawnych regulujących życie gospodarcze społeczeństwa oraz społeczności państwowej na poziomie jednostki (obywatela), wspólnoty samorządowej i państwa, zaś podstawowe zasady jako rozstrzygnięcia normatywne o szczególnej doniosłości społecznej i randze funkcjonalnej, uznano, że fundamentalne znaczenie dla prowadzonych rozważań mają te porządkujące stosunki między jednostką oraz społeczeństwem a państwem, a także determinujące reguły zorganizowania struktury państwa, społeczeństwa, gospodarki. Naturalne staje się w związku z tym, że niektóre z zasad, wskazane w niniejszym rozdziale jako zasady ustroju społeczno-gospodarczego[12], są jednocześnie kwalifikowane bardziej ogólnie, jako ustrojowe[13].

Przyjmując, że celem prowadzonej analizy będzie identyfikacja norm konstytucyjnych, które można uznać za dające prawne podstawy dla działalności banków lokalnych, a także próba wskazania w Konstytucji RP przepisów stanowiących ramy dla regulacji działalności tego rodzaju instytucji, przemyślenia zawarte w niniejszym rozdziale ukierunkowane zostały, po pierwsze, na weryfikację tezy, że z Konstytucji RP można wywodzić podstawy aksjologiczne i prawne dla regulacji banków lokalnych. Przyjęto, że banki te są jednym z elementów gospodarki rynkowej respektujących jej społeczny wymiar. Ich istnienie może być traktowane jako przejaw aktywności jednostek w sferze ekonomicznej (społeczeństwo obywatelskie). Postrzegane przez pryzmat przedsiębiorstw ekonomii społecznej, mogą być instrumentem niwelowania występujących w społeczeństwie nierówności (sprawiedliwość społeczna). Przyjęcie określonego ustroju społeczno-gospodarczego tworzy w państwie prawnym zobowiązanie (wymóg) dla organów władzy państwowej postępowania, które sprzyja realizacji zasad prawnokonstytucyjnych. Jeśli założyć, że banki lokalne mogą przyczyniać się do urzeczywistniania określonych w treści przepisów konstytucyjnych wartości istotnych dla ustrojodawcy, to należy oczekiwać, że legislatywa winna tworzyć warunki prawne dla działalności tych banków jako komponentów, z jednej strony, społeczeństwa obywatelskiego, z drugiej, społecznej gospodarki rynkowej. Natomiast w przypadku lokalnych banków komunalnych aksjologicznego uzasadnienia ich regulacji należy poszukiwać w przyjętej w Konstytucji RP zasadzie decentralizacji i przekazania spraw dotyczących wspólnoty jednostkom samorządu terytorialnego (pomocniczość). W tym kontekście można rozważać, czy możliwość tworzenia lokalnych banków komunalnych i powierzania im zadań publicznych nie powinna być traktowana jako element samorządności JST, jak to ma miejsce w innych kulturach prawnych[14].

Po drugie, dokonywana analiza koncentruje się na zasadach normujących stosunki gospodarcze w państwie, w tym przede wszystkim określających fundamentalne reguły kształtujące treść wolności działalności gospodarczej oraz zasady partycypacji podmiotów publicznych w życiu gospodarczym. Na tym tle pojawiają się pytania o zakres regulacji działalności bankowej komunalnych banków lokalnych oraz banków społeczności lokalnej.

Tak wyznaczone cele badawcze i dostrzegana odmienność treści zasad, które z jednej strony odnoszą się do pewnych wartości, z drugiej zaś, wyrażają i normują reguły działalności gospodarczej, ustanawiają gwarancje wolności i praw określonych podmiotów etc. zakreślając granice swobody prawodawcy zwykłego mogłyby skłaniać do odrębnej klasyfikacji zasad i oddzielnego omówienia obu ich grup. W prowadzonych refleksjach odstąpiono jednak od dokonania wyraźnego podziału zasad ustroju społeczno-gospodarczego stanowiących aksjologiczne podstawy dla funkcjonowania banków lokalnych w Polsce oraz wyznaczających reguły dalszej ich regulacji w ustawach zwykłych. Wynika to przede wszystkim z faktu, że niektóre z nich mają podwójną treść. Są dyrektywą, jak kształtować stosunki, mogą więc wpływać na treść norm stanowiących o podejmowaniu i prowadzeniu działalności przez bank lokalny,oraz dają podstawy istnieniu banków lokalnych w ramach przyjmowanych wartości. Ze względu na fakt, że dążeniem badawczym w niniejszym rozdziale jest przedstawienie kompleksowego ujęcia oddziaływania podstawowych zasad ustroju społeczno-gospodarczego Polski na regulacje działalności banku lokalnego, zrezygnowano z grupowania zasad, uznając, że wszelkie kategoryzacje wymuszałyby wyznaczenie pewnych granic interpretacji treści normatywnej i prowadziłyby do niepożądanej fragmentaryzacji zagadnień.

3.2. Bank lokalny a zasada społecznej gospodarki rynkowej

W rozważaniach nad sposobem unormowania działalności banków – również tych lokalnych – wyjść należy od wskazanego w art. 20 Konstytucji RP modelu ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej, który określany jest jako społeczna gospodarka rynkowa. Takie ujęcie wpisuje się w europejską koncepcję stosunków rynkowych, albowiem także akty prawa unijnego wskazują, że taki sposób kształtowania gospodarki jest wiodący wobec innych[15]. Traktowany jest przy tym jako najbardziej optymalny z istniejących obecnie modeli próbujących godzić efektywność gospodarowania z realizacją celów społecznych.

Przyjęcie założeń społecznej gospodarki rynkowej ma daleko idące konsekwencje dla kształtowania rozwiązań normatywnych, także – a może przede wszystkim – w interesującej z punktu widzenia problematyki niniejszych rozważań sferze działalności bankowej.

Zastanawiając się nad prawnym aspektem określenia „społeczna gospodarka rynkowa”, trzeba zgodzić się z poglądem, że w Konstytucji RP (podobnie zresztą jak w Traktatach) posłużono się pojęciem właściwym ekonomii, niestanowiącym kategorii prawnej dającej się zweryfikować metodą jurydyczną[16]. W związku z tym nie da się go wyznaczyć precyzyjną definicją prawną[17]. Doniosłość normatywna, wypływająca z nadania zasadzie gospodarki rynkowej charakteru jednej z fundamentalnych zasad ustrojowych[18], sprawia, że ustalenie podstaw, na jakich ma się opierać całość gospodarki państwa, stanowi problem nie tylko ekonomiczny, ale również prawny, a przedtem aksjologiczny. Należy zgodzić się z poglądami (dość powszechnie wyrażanymi w literaturze), że społeczna gospodarka rynkowa, będąc wyrazem normatywnej konstrukcji gospodarki państwa, ma nie tylko deskryptywny, ale i dyrektywalny charakter[19]. Innymi słowy, zawiera pierwiastek projektujący. Traktować ją należy między innymi jako wytyczną nakazującą oddziaływać poprzez prawo na właściwe kształtowanie stosunków społeczno-ekonomicznych, tak aby tworzyć gwarancje dla funkcjonowania w państwie określonego modelu gospodarczego. Trzeba uznać, że zarazem omawiana zasada wyznaczać musi także zakres ograniczeń dla ustawodawcy zwykłego.

Konstrukcja art. 20 Konstytucji RP nakazuje uznawać, że podstawowe komponenty zasady społecznej gospodarki rynkowej to wolność gospodarcza, własność oraz solidarność, dialog i współpraca partnerów społecznych. Elementów tych nie można uznać za całkowicie wyczerpujące jej treść[20]. W kontekście całości postanowień ustawy zasadniczej wyłania się obraz społecznej gospodarki rynkowej jako dynamicznej koncepcji ustrojowej[21]. Oparto ją na liberalnym, wolnorynkowym modelu gospodarczym, w którym realizowane mają być postulaty sprawiedliwości społecznej (co wynika również z art. 2 Konstytucji RP), wymuszając wkomponowanie w gospodarkę konkurencyjną instrumentów (mechanizmów), które uwzględniają społeczny aspekt jej funkcjonowania[22]. Jest to na gruncie prawa niewątpliwe, aczkolwiek w doktrynie trwa dyskurs, jak ów aspekt powinien być rozumiany i realizowany[23]. Rozstrzygnięcie dylematów definicyjnych jest o tyle istotne, że określona w Konstytucji RP koncepcja porządku gospodarczego nakłada obowiązek prawny jej wdrożenia.

Właściwe odkodowanie znaczenia terminu „społeczna gospodarka rynkowa” rozpocząć można od postawienia pytania o cel tego typu gospodarki. Jak się wydaje, powinno nim być osiąganie efektywności gospodarczej oraz rozwoju, ale także urzeczywistnianie pewnych wartości społecznych, których sama gospodarka rynkowa nie jest w stanie zapewnić. Warto odwołać się w tym miejscu do poglądów Kazimierza Strzyczkowskiego, który cel społecznej gospodarki rynkowej postrzega szeroko, nie tylko przez pryzmat racjonalności gospodarczej i „nieskończenie wzrastającego zaopatrzenia w dobra materialne, ale także tworzenie ciągłych materialnych przesłanek umożliwiających jednostce i organizacjom społecznym rozwój godny człowieka”. Ostatecznie – i pogląd ten należy podkreślić – realizację społecznej gospodarki rynkowej traktuje jako „służbę wartościom, w tym i społecznym”[24]. Oznacza to, że wobec uczestników rynku stawia się również wymagania moralne (społeczną sprawiedliwość, zobowiązania wobec wspólnoty)[25]. Równocześnie, jak wskazywał Maciej Zieliński „można przyjąć, że chodzi o prospołeczną gospodarkę rynkową”, a więc taką, która „uwzględnia wszystkie elementy istnienia społeczeństwa”[26]. Musi ona zatem brać pod uwagę realizację celów, których nie można osiągnąć jedynie za pośrednictwem mechanizmów rynkowych, a które są istotne dla społeczeństwa jako kategorii „szczególnie chronionej”. Immanentną częścią tego typu gospodarki ma być w każdej sytuacji element społeczny[27].

Problemem niezmiennym pozostaje właściwe zrozumienie określenia „społeczny”. W języku polskim ma ono jednakowo bliskie konotacje ze słowem „socjalny”, co „obywatelski”. Uznać trzeba, że oba te komponenty powinny znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednio wyważonej aktywności państwa i obywateli. Tak by możliwe było zaspokojenie potrzeb materialnych i bytowych członków społeczeństwa przy zachowanym rozwoju gospodarczym kraju. Jakkolwiek takie kompleksowe ujęcie oznacza wielokierunkowe działania, z omawianej zasady wynika przede wszystkim nakaz działalności gospodarczej motywowanej także przez inne czynniki niż tylko zarobkowe[28]. Wywodzić stąd można, że w przyjętym w Konstytucji RP modelu jest miejsce na różną aktywność w zakresie wytwarzania dóbr i dostarczania usług, w tym nastawioną na realizację przez wszystkich uczestników gry rynkowej (państwo, inne podmioty publicznoprawne i prywatne) działań społecznie pożądanych czy użytecznych[29]. Rolą państwa jest zaś, między innymi, tworzenie warunków prawnych dla realizacji społecznych celów gospodarki, a nie tylko ich stymulowanie poprzez redystrybucję dochodu narodowego[30].Warunki te winny być tworzone dla funkcjonowania różnorodnych podmiotów gospodarczych, w tym zwłaszcza tych, które z zasady godzą elementy gospodarcze ze społecznymi. Przenosząc te ustalenia na interesujący nas grunt bankowości, stwierdzić można, że bank lokalny ze swoimi specyficznymi cechami dobrze wpisuje się w tak pojęty, jak to wyżej przedstawiono, ustrój społeczno-gospodarczy państwa polskiego. W społecznej gospodarce rynkowej jej element wolnorynkowy musi być zawsze godzony ze społecznym, nie tylko dając uzasadnienie interwencji państwa w funkcjonowanie gospodarki w imię społecznej sprawiedliwości[31], ale i poprzez tworzenie warunków dla działalności podmiotów, które ze swej istoty wartość tę realizują, tak jak ma to miejsce w przypadku banków lokalnych.

Prowadzi to do dwóch ostatecznych konstatacji. Po pierwsze, zasada społecznej gospodarki rynkowej daje aksjologiczne podstawy dla funkcjonowania banków lokalnych w Polsce. Po drugie, ma charakter dyrektywy wskazującej, jak kształtować stosunki gospodarcze w państwie, a tym samym wpływa na wyznaczenie ram prawnych w tym zakresie. Należąc do grupy zasad zawierających najistotniejsze rozstrzygnięcia dotyczące ustroju państwa[32], społeczna gospodarka rynkowa musi być zawsze korelowana z innymi normami Konstytucji RP, mającymi podstawowe znaczenie dla określania mechanizmów koordynacji gospodarki i ochrony gospodarującego obywatela[33] oraz urządzenia stosunków społecznych. Tylko taka postawa metodologiczno-aksjologiczna pozwala na prawidłowe odkodowanie presuponowanego przez prawodawcę modelu ustroju społeczno-gospodarczego. Wyrażone w zasadzie społecznej gospodarki rynkowej wartości tworzą podstawy innych norm prawnych, zarówno tych konstytucyjnych, jak i zwykłych w pozostałych źródłach prawa.

Istotne jest przy tym wskazanie, że współcześnie wyznaczany przez społeczną gospodarkę rynkową ład rynkowy kształtowany jest w oparciu o konkurencję. Zawsze jednak w ramach określonego porządku prawnego i etycznego[34]. Wymaga to istnienia własności prywatnej, wolności działalności gospodarczej, ale także innych wolności obywatelskich, takich jak na przykład wolność zrzeszania się. Dopiero łącznie umożliwia wyzwolenie inicjatywy jednostek[35] i oparcie gospodarki na zasadach solidarności, sprawiedliwości społecznej i pomocniczości.

Oznacza to, że zasada społecznej gospodarki rynkowej wpływa dwojako na regulacje działalności banku lokalnego. Po pierwsze, obliguje do tworzenia warunków prawnych dla działalności podmiotów realizujących społeczne cele w działalności gospodarczej, po drugie, wyraża fundamentalną regułę kształtowania stosunków gospodarczych w państwie, tworząc podstawy norm prawnych określających zasady funkcjonowania podmiotów gospodarczych, w tym i banków lokalnych.

Mając na uwadze aspekt społeczny, jaki musi realizować gospodarka rynkowa, rozważenia wymaga również problem wpływu prawnej dyrektywy sprawiedliwości społecznej na kształtowanie działalności banków lokalnych. Zastanawiając się nad normami konstytucyjnymi, które determinują zakres regulacji działalności bankowej, wydaje się, że oprócz swobody prowadzenia działalności gospodarczej (która będzie przedmiotem dalszych rozważań[36]) istotne staje się zagadnienie, jak w kontekście działalności banków w przyjętym modelu gospodarczym realizowany jest postulat sprawiedliwości społecznej, nadający wymiar społeczny gospodarce rynkowej. Jaka jest w tym zakresie rola państwa, na którym spoczywa obowiązek prawidłowego normowania i integrowania zagadnień społecznych z całokształtem procesów gospodarczych? Jak rozumieć pojęcie sprawiedliwości społecznej, odnosząc je do efektywności ekonomicznej w działalności banków? Jak oddziałuje ona na regulacje działalności banku lokalnego?

Zasada sprawiedliwości społecznej stanowi rodzaj klauzuli generalnej. Zgodnie z przyjętym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem określa ona „pewne minimalne, progowe kryteria rozwiązań prawnych, które powinny być respektowane przez ustawodawcę przy regulacji określonej sfery stosunków społecznych”[37]. Ma jednak charakter ogólny, „nie zawiera dostatecznie precyzyjnych i jednoznacznych przesłanek do formułowania ocen prawnych”[38]. Trudnością zasadniczą jest tutaj samo rozumienie pojęcia „sprawiedliwość społeczna”, które jako pewna kategoria nie tylko prawna, ale i społeczno-polityczna o zmiennej z punktu widzenia historycznego treści[39], zależy od istniejącego w danym społeczeństwie systemu norm i wartości[40]. Niewątpliwie dla dokonywanej analizy prawnej pomocne jest, że jest ona uszczegółowiana w szeregu norm konstytucyjnych[41]. Zarazem jej doniosłość normatywna wynika z faktu, iż wyraża ona nakaz realizacji zasad sprawiedliwości społecznej przez państwo. Ten zaś w kontekście konstytucyjnym odczytywać należy zgodnie z całokształtem zasad i przepisów Konstytucji RP, między innymi w powiązaniu z obowiązkiem solidarności jednostki z innymi oraz zasad społecznej gospodarki rynkowej[42]. Oznacza on konieczność aktywności państwa w kształtowaniu życia społecznego poprzez tworzenie równych możliwości podejmowania działań w różnych sferach życia członkom społeczeństwa, „tworzenia szans zdrowego i stabilnego rozwoju gospodarczego”[43]. W doktrynie podnosi się, że jednym z zadań z niej wynikających jest korygowanie ewentualnych niesprawiedliwości powstających w warunkach gospodarki rynkowej[44]. Najczęściej w związku z tym z jej treści wywodzi się zadania związane z funkcją socjalną państwa i sprawiedliwością „dystrybutywną” (rozdzielczą)[45]. Jednak takie podejście wydaje się zbyt wąskie, gdyż nie można państwa realizującego zasadę sprawiedliwości społecznej utożsamiać z państwem socjalnym[46]. Nie ulega wątpliwości, że współczesne koncepcje społecznej sprawiedliwości koncentrują się na różnych jej aspektach. Zasadne jest natomiast, by postrzegać ją także jako zogniskowanie na wspólnej odpowiedzialności społecznej (społeczno-gospodarczej). Realizacja w Rzeczpospolitej Polskiej społecznej sprawiedliwości i społecznej gospodarki rynkowej (art. 2 i 20 Konstytucji RP) wymagałaby w związku z tym między innymi prawodawczej aktywności państwa w celu tworzenia ram prawnych dla funkcjonowania na rynku społecznie odpowiedzialnych przedsiębiorców, realizujących wynikające z Konstytucji RP obowiązki solidarności z innymi, a więc na przykład podejmujących działania służące włączaniu społecznemu. Skoro Konstytucja RP stanowi, iż Rzeczpospolita jest państwem urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, to jest to pewna dyrektywa kierowana nie tylko do organów władzy, ale i obywateli, by ich działalność cechowała społeczna odpowiedzialność[47]. Prowadzi to do konstatacji, że legislatywa winna podejmować działania prawodawcze, wprowadzając rozwiązania sprzyjające podejmowaniu i prowadzeniu działalności nakierowanej na potrzeby społeczeństwa, w tym podmiotów, które ze swej istoty tę wartość realizują, tak jak ma to miejsce w przypadku banków lokalnych[48] (zarówno lokalnych banków komunalnych, w ramach wykonywania zadań publicznych, jak i banków społeczności lokalnej, będących podmiotami realizującymi cele społeczno-gospodarcze). Istnienie takich unormowań nie przesądza o faktycznym istnieniu społecznie odpowiedzialnych przedsiębiorców, jednak ujęcie w ramy prawne rozwiązań organizacyjnych wspiera obywateli w podejmowaniu działań nacechowanych odpowiedzialnością społeczną.

3.3. Bank lokalny a zasada społeczeństwa obywatelskiego

Rozważając podstawy aksjologiczne i prawne regulacji banków lokalnych w Konstytucji RP, trzeba to uczynić także, jak się wydaje, przez pryzmat zasady społeczeństwa obywatelskiego. Uzasadniając konieczność takich refleksji, nie można nie odwołać się do dokonanych już ustaleń, że działalność obywateli powinna cechować społeczna odpowiedzialność, co wynika z zasady sprawiedliwości społecznej oraz społecznej gospodarki rynkowej i przemyśleń co do dostrzeganej roli w tym zakresie unormowań tworzenia i funkcjonowania banków lokalnych. Dalej zaś, przywołując poglądy, zgodnie z którymi „gdzie nie ma społeczeństwa obywatelskiego, tam nie może istnieć wolny rynek”[49], oraz te wiążące wartości, na jakich powinno opierać się społeczeństwo obywatelskie, ze współdziałaniem o charakterze społecznym i ekonomicznym[50], uzasadnione staje się pytanie, czy bank lokalny można uznać za instytucję społeczeństwa obywatelskiego objętego regulacją norm konstytucyjnych oraz w jakim zakresie, w ramach zasady społeczeństwa obywatelskiego, można wskazać na podstawy aksjologiczne i prawne w Konstytucji RP dla regulacji banków lokalnych.

Zasadniczym problemem staje się tutaj w pierwszej kolejności kwestia samego pojmowania społeczeństwa obywatelskiego, instytucji (organizacji) społeczeństwa obywatelskiego, jak i rozumienia zasady społeczeństwa obywatelskiego, niewyrażonej przecież expressis verbis w Konstytucji RP, a wyinterpretowywanej z jej przepisów. Dalej zaś dopiero możliwe staje się rozważenie płaszczyzn oddziaływania ustawy zasadniczej na unormowania banku lokalnego w tym obszarze.

Rozstrzygając o współczesnym rozumieniu terminu „społeczeństwo obywatelskie” i w tym kontekście ustalając znaczenie zasady konstytucyjnej, nie można zapomnieć, że jego treść ukształtowała się pod wpływem wielowiekowego dyskursu prowadzonego w wymiarze społecznym, politycznym i prawnym. Idea społeczeństwa obywatelskiego ma obecnie odzwierciedlenie normatywne, ale również swoje filozoficzne podstawy. Powstające na przestrzeni lat refleksje teoretyczne na temat modelu organizacji społeczeństwa, roli jednostki w państwie oraz wspólnot przez nią tworzonych pozwalają na wyraźne wyodrębnienie pewnego nurtu myśli społecznej, w którym aktywność obywatela zajmuje poczesne miejsce w kształtowaniu porządku społecznego i gospodarczego państwa. Rozwijane w doktrynie koncepcje pozwalają na wskazanie w kolejnych epokach zespołu charakterystycznych cech wiązanych ze społeczeństwem obywatelskim. Dawało to podstawy do wyróżniania ich pewnych modeli (np. republikańskiego czy liberalnego[51]). Współczesne poglądy na temat tego, co stanowi o istocie społeczeństwa obywatelskiego, mają więc niewątpliwie swoje ugruntowanie historyczne, z widoczną na przestrzeni wieków ewolucją zapatrywań wynikającą nie tylko z rozwoju stosunków społecznych, ale i czerpania z dorobku poprzedników[52]. Pomimo tego współcześnie próba zdefiniowania społeczeństwa obywatelskiego nadal napotyka trudności, a samo pojęcie współistnieje z wieloma innymi określeniami (np. sektor obywatelski, trzeci sektor)[53].

Wychodząc od ogólnego twierdzenia, że społeczeństwo obywatelskie to takie, w którym udział elementu obywatelskiego jest stosunkowo duży, przyjąć trzeba, iż element ten to „ta struktura lub «sieć» instytucji, działań i podzielanych przekonań, które wiążą jednostki, grupy i instytucje z centralnymi, «reprezentatywnymi» instytucjami, a przez to ze społeczeństwem jako całością i ze sobą nawzajem”[54]. Oznacza to, że na płaszczyźnie prawnej istotnym staje się ustanowienie gwarancji formalnych i materialnych dla wolności tworzenia i funkcjonowania organizacji obywatelskich[55]. Wyrazem kreowania przestrzeni pozwalającej na swobodną samoorganizację społeczeństwa niezależnie od władzy państwowej jest ujęcie wśród zasad prawnych ustroju swobody powstawania i działania dobrowolnych, apolitycznych zrzeszeń, fundacji, stowarzyszeń czy ruchów obywatelskich. Zasadę społeczeństwa obywatelskiego wywodzi się w związku z tym z art. 12 Konstytucji, wskazując jednocześnie, że pełne znaczenie uzyskuje dopiero na tle i w powiązaniu z zasadą pomocniczości (aksjologicznie z nią związaną[56]) oraz całości koncepcji państwa i sprawowania władzy publicznej.

Jeżeli przyjmie się, że wolność zrzeszania jest współcześnie wyrazem funkcjonowania społeczeństwa obywatelskiego[57], gdyż daje możliwość rozwijania aktywności członków społeczeństwa w różnych sferach: społecznej, politycznej[58], kulturalnej – i co istotne dla dalszych rozważań – gospodarczej[59], to prowadzenie przez bank lokalny działalności gospodarczej, w szczególności przy uwzględnieniu jego społecznego ukierunkowania, jest w tym kontekście argumentem przemawiającym za możliwością zakwalifikowania go do sektora obywatelskiego. Zwłaszcza że ten ostatni ulega przeobrażeniom, a jego cechy są zbieżne z tymi, jakie uznano za charakterystyczne dla banków lokalnych. Po pierwsze, współcześnie wyraźna jest zmiana roli sektora non profit. Kojarzony wcześniej z dobroczynnością i działaniami charytatywnymi, obecnie realizuje koncepcję tzw. upełnomocniania, umacniania pozycji (ang. empowerment), uwzględniając proces rozwoju zdolności między innymi społecznych i ekonomicznych jednostki (samopomoc, samorealizacja i działania pewnych grup w interesie własnym)[60]. Po drugie, widoczna jest jego „profesjonalizacja”, co sprawia, że relacje oparte wcześniej na pewnych osobistych więziach obecnie uzyskują charakter bardziej rynkowy[61]. Powoduje to, że współcześnie trudno wyznaczyć linię podziału między tzw. trzecim sektorem a przedsiębiorstwami społecznymi (za które mogą być uważane banki społeczności lokalnych). Cechy przedsiębiorstwa społecznego, takie jak orientacja na cele społeczne, oddolny, obywatelski charakter[62], sprawiają, że wpisuje się ono w nurt społeczeństwa obywatelskiego i może być traktowane jako organizacja, która „dąży do realizacji społecznej misji poprzez działania przedsiębiorcze, zorientowane na wypracowanie własnego dochodu”[63]. Dokonując klasyfikacji banku lokalnego jako jednej z organizacji społeczeństwa obywatelskiego, można opierać się także na definicjach wypracowanych na szczeblu UE. Zgodnie z obecnie przyjętym rozumieniem organizacje społeczeństwa obywatelskiego to „wszystkie struktury niepaństwowe, niekomercyjne, bezstronne i nastawione pokojowo, dzięki którym ludzie łączą się w imię wspólnych celów i ideałów, czy to politycznych, kulturowych, społecznych, czy ekonomicznych”[64].

Przeprowadzone rozważania prowadzą do jednoznacznej konstatacji, że współczesne rozumienie aktywności członków społeczeństwa w ramach społeczeństwa obywatelskiego, choć nie jest bezsporne, to niewątpliwe jest szerokie, a banki lokalne mogą być uznane za organizacje społeczeństwa obywatelskiego. Takie ich pojmowanie ma swoje odzwierciedlenie także w normach konstytucyjnych. Powracając do wykładni przepisu art. 12 Konstytucji RP, nie ma wątpliwości, że bank społeczności lokalnych (jako typ banku lokalnego) można uznać za mieszczący się w zakresie stosowanych przez prawodawcę określeń. Trzeba zauważyć, że prawodawca wymienia pewne typy organizacji (związki zawodowe, organizacje społeczno-zawodowe rolników, stowarzyszenia, ruchy obywatelskie, inne dobrowolne zrzeszenia oraz fundacje), które mogą być tworzone przez obywateli. W doktrynie i judykaturze zgodnie przyjmuje się jednak, że treść art. 12 Konstytucji RP należy pojmować szeroko, tak by obejmowała nie tylko te wymienione w tym przepisie[65]. Oznacza to między innymi, że pojęcie „zrzeszenie” jest w tym kontekście ogólną nazwą dla wszystkich form organizowania się obywateli[66], a jego istotą jest „wspólne rozwijanie różnych aspektów obywatelskiej aktywności”[67]. Mieszczą się w nim bez wątpienia spółdzielnie, które z samej definicji są dobrowolnymi zrzeszeniami[68]. Z punktu widzenia formy organizacyjno-prawnej w świetle omawianego przepisu działające w Polsce banki spółdzielcze trzeba niewątpliwie traktować jako instytucje społeczeństwa obywatelskiego[69].

Poszukując płaszczyzn oddziaływania ustawy zasadniczej na unormowanie banku lokalnego, zauważyć trzeba, że jeżeli konstytucyjną zasadę społeczeństwa obywatelskiego postrzega się poprzez wyrażoną w art. 12 Konstytucji RP wolność tworzenia i działania różnych organizacji (m.in. zrzeszeń), to można uznać, że jej wpływ na regulację banku lokalnego wynika z normy deklarującej zawartej w tym artykule i norm z nią powiązanych (stanowiących o reglamentacji tej wolności i wpływających jednocześnie na jej treść, a także tworzących gwarancje prawne, instytucjonalne i materialne jej realizacji)[70]. Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że art. 12 Konstytucji RP odnosi się do uprawnień zbiorowych (dotyczy samych zrzeszeń oraz grupy założycielskiej)[71], będąc spójnym aksjologicznie z jej art. 58 ust. 1, który w celu umożliwienia społeczeństwu organizowania się przyznaje uprawnienia indywidualne jednostkom. Jest to konsekwencją faktu, że obywatelska wolność zrzeszania się ma charakter komplementarny wobec zasady ustrojowej wyrażonej w art. 12 Konstytucji RP, a zarazem stanowi jej podbudowę[72]. Przyznanie owej wolności przekłada się na obowiązek objęcia jej ochroną na przykład poprzez stanowienie przepisów pozwalających rzeczywiście z niej korzystać, jakkolwiek z możliwością ustawowego jej ograniczenia[73]. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że obowiązujący konstytucyjny wzorzec normatywny obliguje do respektowania autonomii organizacyjnej, a więc zabezpieczenia praw i wolności członków społeczeństwa, którzy zarówno inicjują powstanie danej organizacji (grupa założycielska), jak i w niej pozostają[74]. Wyrazem tego jest w szczególności możliwość swobodnego podjęcia działań zmierzających do założenia nowych podmiotów (zrzeszeń, fundacji etc.), formowania struktury organizacyjnej, określenia zasad członkostwa, celu działalności itd.

Ustawa zasadnicza nie normuje szczegółowo form zrzeszania się. Podaje jedynie przykładowe formy samoorganizacji jednostek, wyznaczając pewien kanon wartości, jakie musi w tym zakresie uwzględniać ustawodawstwo zwykłe. Pozwala również na sformułowanie wytycznych co do cech, jakimi powinna charakteryzować się wspólna aktywność społeczna obywateli przyjmująca postać określonej organizacji. Wśród nich wymienić należy: dobrowolność przynależności, dostosowanie organizacyjne struktury do realizacji wspólnie ustalonych zamierzeń, podejmowanie decyzji zgodnie ze standardami demokracji[75].

Prowadzi to do wniosku, że zasada społeczeństwa obywatelskiego postrzegana ściśle w związku z art. 12 Konstytucji RP wyznacza prawodawcy obowiązek unormowania różnorodnych struktur organizacyjnych, tak by możliwe było podejmowanie różnych inicjatyw oraz realizacja szerokiego spektrum celów, w tym społeczno-gospodarczych przez obywateli. Dając podstawy dla regulacji działalności organizacji społeczeństwa obywatelskiego, daje je tym samym dla funkcjonowania banków społeczności lokalnych.

Analizując zasadę społeczeństwa obywatelskiego szerzej, można wskazać, że w sferze normatywnej regulowana jest rozmaita aktywność obywateli. W regulacji porządku prawnoustrojowego widoczna jest nie tylko wola zapewnienia wolności zrzeszania się, ale i istnienia wielu struktur społeczności pośrednich między państwem a jednostką, w tym terytorialnych (zasada pluralizmu państwowego)[76]. Społeczeństwo obywatelskie jest bowiem strukturą zdecentralizowaną[77], co oznacza konieczność zapewnienia zarówno wolności tworzenia i działania organizacji obywatelskich, jak i między innymi możliwości stanowienia wspólnot o własnych sprawach (samorząd terytorialny).

Jednocześnie stwierdzić trzeba, że nie można dokonywać wykładni norm konstytucyjnych w oderwaniu od filozoficznej i socjologicznej idei społeczeństwa obywatelskiego. To zaś sprawia, że jeśli w społeczeństwie obywatelskim dostrzega się wspólnotę, w której istnieje pewna zbiorowa samoświadomość, że indywidualne dobro zależy również od innych, a także istnieje ukierunkowanie na działania na rzecz dobra wspólnego, zaś stosunki oparte są na współpracy i solidarności[78], to wskazać można i inne zasady, normy konstytucyjne, a także dyrektywy zawarte wprawdzie w preambule, mające jednak znaczenie prawne ze względu na normatywny charakter całej ustawy zasadniczej[79] i dające wyraz zasadzie społeczeństwa obywatelskiego w płaszczyźnie jurydycznej. Trzeba odwołać się w tym miejscu do art. 1 i 2 Konstytucji RP, w których zawarte są jedne z podstawowych zasad, na jakich opiera się cały porządek prawny RP. Pierwszy ze wskazanych wyżej przepisów akcentuje „dobro wspólne” wszystkich obywateli jako istotną wartość. W doktrynie wyrażenie to odczytuje się w różnych aspektach, albowiem już samo pojęcie dobra wspólnego jest pojęciem niedookreślonym i niosącym różne treści. W jednym z ujęć podkreśla się na przykład, że oznacza ono uczestnictwo „wszystkich” (a zatem każdego członka społeczeństwa) nie tylko w korzystaniu zeń, ale także współuczestniczenie w jego tworzeniu i przyjęciu za nie odpowiedzialności[80]. Formuła państwa jako dobra wspólnego sprawia, że upatruje się w nim wartości społecznej, to zaś pozwala na odszukanie w tak wyrażonej normie „moralnej reguły koegzystencji społecznej”[81] opartej na zasadach solidaryzmu i sprawiedliwości społecznej. W tym kontekście istnieje zresztą koherencja aksjologiczna w treści całej Konstytucji RP, albowiem obie wymienione zasady są wprost wskazywane jako istotne dla ustroju społecznego RP (m.in. bezpośrednio w preambule, art. 2, art. 20). Można przyjąć, że w artykułach tych wyrażony został między innymi imperatyw tworzenia społecznych warunków, w których solidaryzm i sprawiedliwość społeczna, w tym i równość, są realizowane. Urzeczywistnianie tych wartości musi następować przez państwo, ale i obywateli. Klauzula sprawiedliwego społecznie państwa prawnego, będącego dobrem wspólnym, musi być odczytywana przez pryzmat pewnej powinności. Wszystkie organy władzy publicznej zobligowane są do podejmowania działań, które przybliżają realizację takiego państwa[82]. Zadaniem państwa jest stanowienie i zapewnienie stosowania prawa z poszanowaniem wolności i praw obywatela przy wyważeniu dobra indywidualnego i dobra wspólnego. Dobro wspólne oraz sprawiedliwość społeczna wymagają jednak jednocześnie podejmowania działań przez jednostki, które czynić to winny nie tylko w ramach nakazów lub zakazów prawnych, ale również różnych form współuczestnictwa w realizacji zadań publicznych i postawach wyrażających się w określonym udziale w życiu społecznym[83]. W takim ujęciu powinności te wiązać trzeba z zasadą pomocniczości, na której bogatą treść wpływa między innymi właśnie wolność jednostki i aktywność obywateli w interesie ogółu (dobra wspólnego)[84]. Społeczeństwo obywatelskie to jednostki czynne w różnych obszarach życia, a subsydiarność należy wiązać z umożliwieniem im tej aktywności. Państwo nie może krępować obywateli w podejmowaniu działań realizowanych dla pożytku partykularnego i interesu ogólnego, jak również zobligowane jest pobudzać, podtrzymywać, a w razie konieczności uzupełniać te wysiłki[85]. Nie powinno ono „czynić więcej, ale też nie mniej, niż tylko wspomagać” poszczególnych obywateli, grupy, wspólnoty „w autonomicznym funkcjonowaniu”[86].

Niezbędne dla budowy (realizacji) społeczeństwa obywatelskiego zasady: sprawiedliwości społecznej, dobra wspólnego i solidarności, muszą być uzupełniane o inne, jak: pomocniczości i decentralizacji, tworząc spójny system wartości oraz stanowiąc aksjologiczny „fundament” systemu prawa w Polsce[87]. Są one jednocześnie założeniami, jak i uzasadnieniem leżącym u podstaw koncepcji lokalnych banków komunalnych oraz banków społeczności lokalnych, wyznaczając kierunek dla ich regulacji prawnej.

3.4. Bank lokalny a zasada decentralizacji władzy publicznej i samorządu terytorialnego

Poczynione w poprzednim podrozdziale ustalenia wskazujące na znaczenie subsydiarności i decentralizacji w tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego wyznaczają niejako kolejny obszar rozważań. Uznając, że jednostka może realizować swoje potrzeby poprzez własną aktywność i kooperację z innymi, tworząc instytucje (organizacje) społeczeństwa obywatelskiego, nie można nie stawiać pytania o prawo jednostki do pomocy, gdy z różnych przyczyn nie jest możliwe zaspokojenie jej potrzeb przez nią samą (także w drodze współpracy z innymi członkami społeczności). Innymi słowy, trzeba rozważyć, w jakim zakresie normy konstytucyjne kształtują relacje między jednostką a wspólnotami samorządowymi, dając uzasadnienie do podejmowania działań przez JST zgodnie z zasadą wspomagania członków społeczeństwa (mającą swoje źródło w idei pomocniczości) oraz zasadą partycypacji w realizacji zadań publicznych (wynikającą z decentralizacji).

W kontekście tematu niniejszej rozprawy chodzi tu naturalnie nie o całościowe rozstrzyganie o powinnościach wspólnot samorządowych, a ustalenie zakresu samodzielności JST w świetle zasady decentralizacji, wyznaczenie treści zasady samodzielności (samorządności[88]) w stopniu możliwym dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy tworzenie lokalnych banków komunalnych przez władze lokalne oraz współtworzenie lub przystępowanie do banków społeczności lokalnych należy do praw gwarantowanych w ramach tejże zasady, jak ma to miejsce w niektórych państwach UE[89]. Bądź też czy istnieją inne konstytucyjne podstawy do tworzenia banków lokalnych w ramach wskazanych zasad: decentralizacji władzy publicznej i samorządu terytorialnego? Dla prowadzonych rozważań szczególnie istotne staje się pytanie o zakres swobody w podejmowaniu i wykonywaniu zadań publicznych służących zaspokajaniu potrzeb wspólnoty, granic niezależności w dysponowaniu środkami finansowymi i majątkiem oraz prowadzeniu działalności gospodarczej, albowiem to one będą przesądzać o możliwości podejmowania i prowadzenia działalności bankowej w formie lokalnego banku komunalnego oraz o zakresie udziału w banku społeczności lokalnej.

Zasada decentralizacji władzy państwowej wyrażona została bezpośrednio w art. 15 ust. 1 Konstytucji RP. W doktrynie przyjmuje się jednak, że szeroko pojęta wykracza poza jego zakres. Wiąże się z zasadą pomocniczości i koncepcją umacniania uprawnień obywateli oraz ich wspólnot, a także wspieraniem podmiotów, które wykonywałyby zdecentralizowaną władzę publiczną[90]. Koncentrując się na jej realizacji w oparciu o układ organizacyjny administracji publicznej[91], w niniejszych rozważaniach łączyć się ją będzie z ustrojem samorządowym i przeniesieniem istotnej części kompetencji, obowiązków i decyzji na szczebel samorządowy. Istotne jest przy tym zaakcentowanie, że decentralizacja musi być w tym aspekcie postrzegana szerzej niż w ujęciu klasycznym, gdzie wiązana była z przekazywaniem imperium (uprawnień do wykonywania władztwa państwowego), gdyż współcześnie nie można jej nie odnosić także do czynności ze sfery dominium oraz administracji zarządczej JST[92].

Rozłożenie zadań publicznych między szczebel centralny i samorząd terytorialny, dla którego podstawę prawną dają normy konstytucyjne (w szczególności art. 16, 163 Konstytucji RP), wymaga posiadania przez JST odpowiedniego majątku i środków finansowych[93] oraz przyznania kompetencji pozwalających na decydowanie o sprawach dotyczących wspólnoty oraz wykonywanie zadań publicznych służących zaspokajaniu jej potrzeb (samodzielność prawna i gospodarczo-finansowa)[94]. Samostanowienie o sobie, samodzielny zarząd JST, wynika z relewantnego stopnia samodzielności przyznanej w Konstytucji RP, a określonej ustawą[95]. Ingerencja w jej zakres może odbywać się „tylko na podstawie ustawy i w formach nią przewidzianych, z których podstawową pozostaje nadzór weryfikacyjny oparty na kryterium zgodności z prawem”[96]. Wyrażona w art. 15 ust. 1 Konstytucji RP zasada decentralizacji oznacza przy tym również dopuszczenie swobody regulacyjnej ustawodawcy w zakresie przekazania uprawnień oraz obowiązków JST, o ile następuje to w granicach norm, zasad i wartości konstytucyjnych[97].

Nie ma wątpliwości, że polska koncepcja ustrojowa, zgodnie z obowiązującymi w Unii Europejskiej standardami, opiera się na założeniu, że istotną cechą samorządu jest jego samodzielność, która zarazem jest wartością chronioną, choć nie absolutną[98]. Jednostki samorządu terytorialnego powinny w związku z tym mieć „pełną swobodę działania w każdej sprawie, która nie jest wyłączona z ich kompetencji lub nie wchodzi w zakres kompetencji innych organów władzy”[99].W płaszczyźnie prawnej na samodzielność jednostek samorządu terytorialnego w decydujący sposób wpływa państwowy porządek prawny (konstytucja, ustawy zwykłe) wyznaczający w sferze normatywnej istotne jej determinanty. W sposób pierwotny kształtują ją normy konstytucyjne, dając dla niej podstawy i gwarancje. Dotyczy to zarówno tych określających całokształt stosunków składających się na ustrój państwa, jego koncepcję (m.in. zasada zwierzchnictwa narodu, demokratycznego państwa prawnego, decentralizacji władzy publicznej), jak i wprost odnoszących się do JST stanowiących o samodzielności organizacyjnej, zadaniowo-kompetencyjnej, finansowej i majątkowej[100]. Konstytucja RP przyznaje jednostkom samorządu terytorialnego szereg praw, wyznaczając w ten sposób zakres ich samodzielności. Są to:

− prawo do osobowości prawnej (art. 165 ust. 1 Konstytucji RP),

− prawo do uczestnictwa w sprawowaniu władzy publicznej (art. 16 ust. 2 Konstytucji RP),

− prawo własności oraz inne prawa majątkowe (art. 165 ust. 1 Konstytucji RP),

− prawo do posiadania adekwatnych do zadań środków publicznych (art. 167 ust. 1 i 4 Konstytucji RP),

− prawo do ustawowego określania źródeł dochodów (art. 167 ust. 3 Konstytucji RP),

− prawo do ograniczonego władztwa daninowego (art. 168 Konstytucji RP),

− prawo do zasilania budżetów jednostek samorządu terytorialnego środkami pochodzącymi z trzech rodzajów źródeł: dochodów własnych, subwencji ogólnych oraz dotacji celowych z budżetu państwa (art. 167 ust. 2 Konstytucji RP),

− prawo do zrzeszania się (art. 172 ust. 1 Konstytucji RP),

− prawo przystępowania do międzynarodowych zrzeszeń społeczności lokalnych i regionalnych oraz współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw (art. 172 ust. 2 Konstytucji RP),

− prawo wydawania aktów prawa miejscowego (art. 94 Konstytucji RP)[101].

Mająca swoje prawne granice samodzielność ma służyć zasadniczej kompetencji JST, jaką jest wykonywanie zadań publicznych w celu zaspokajania potrzeb wspólnoty (art. 166 Konstytucji RP) mogących mieć charakter zadań własnych bądź zleconych. Określone władztwo JST związane z samozarządzaniem dotyczy tych pierwszych. Tę grupę zadań postrzegać należy jako właściwe, przypisane samorządowi, a zarazem samorząd ten określające, związane z jego istotą i naturą[102]. Są one wykonywane we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność JST (art. 16 ust. 2 Konstytucji RP). Przyjmując, że działania władz państwowych mają mieć w świetle zasady pomocniczości charakter komplementarny, to dla zapewnienia nieskrępowanej aktywności członków społeczności i samych wspólnot niezbędne jest uznanie prawa do wyznaczania (kreowania) oraz dookreślania zadań właściwych JST. Daje temu wyraz dokonany normatywnie podział kompetencji, który następuje zgodnie z regułą wyrażoną w art. 163 Konstytucji RP – domniemania właściwości JST (a wśród nich – gminy[103], art. 164 ust. 3 Konstytucji RP)[104], a także odmienna formuła delegacyjna ich doprecyzowania w ustawach zwykłych. Nie można nie zauważyć, że stanowiąc o zadaniach własnych JST (art. 16 ust. 2 Konstytucji RP), prawodawca przyjmuje, że samorząd wykonuje przysługującą mu istotną część zadań publicznych w ramach ustaw (odstępuje w tym przypadku od powszechnie stosowanego w Konstytucji RP zwrotu „określa ustawa” na rzecz określenia „w ramach ustaw”). Prowadzi to do konstatacji, że nie mają one być precyzowane w aktach niższego rzędu poprzez zamknięty katalog czy skategoryzowanie, a poprzez wyznaczanie jedynie niezbędnych dla nich granic, co może być czynione zarówno poprzez opis ich charakteru (w interesie publicznym, na rzecz lokalnej wspólnoty), jak i jednoczesne wskazanie tych z nich, które bez wątpienia należą do niezbędnych z punktu widzenia potrzeb wspólnoty (pomocniczość JST względem członków lokalnej społeczności). Trafnym ujęciem istoty zadań własnych jest utożsamienie ich ze skonkretyzowaną sferą „spraw dotyczących wspólnoty lokalnej, których wykonywanie za pomocą władz i struktur organizacyjnych służy lokalnemu interesowi publicznemu danej wspólnoty mieszkańców przez zaspokojenie ich potrzeb”[105]. Oznacza to, że oprócz wspólnych wszystkim samorządom spraw istnieją również te mające charakter indywidualny, właściwy dla danej JST[106], jednak zawsze muszą służyć zaspokajaniu potrzeb zbiorowych społeczności[107]. Takie ujęcie normatywne sprawia, że zasadne jest ujęcie zadań własnych w aspekcie negatywnym. Poprzez, po pierwsze, wskazanie, jakie nie mogą być pozostawione wspólnotom (samorządom), po drugie, wyraźne określenie i sprecyzowanie tych zastrzeżonych dla innych władz i organów[108].

Istotną determinantą zakresu spraw przekładających się na zadania JST jest „potrzeba wspólnoty samorządowej”. To ona zawsze musi wyznaczać aktywność samorządu terytorialnego. Należy zgodzić się z poglądem, że winno się ją postrzegać przez pryzmat wartości nadrzędnej, opisującej i charakteryzującej wszystkie bez wyjątku zadania własne JST[109]. Musi być ona odczytywana w świetle znaczeń nadawanych w płaszczyźnie językowej, jako to, co jest niezbędne i konieczne, potrzebne do normalnej egzystencji lub do właściwego funkcjonowania[110]. Niewątpliwie „potrzeba wspólnoty samorządowej” jest kategorią ogólną[111], która wymaga wypełnienia treścią przez prawodawcę w ustawach zwykłych, ale i przez poszczególne JST na szczeblu samorządowym[112].

Konstytucja RP nie przesądza o sposobach czy formach, w jakich następuje realizacja zadań samorządowych. Niewątpliwie jednak decentralizacja oraz autonomizacja wspólnoty samorządowej w sferze materialnoprawnej[113] ma służyć zapewnieniu swobody wyboru w tym zakresie. W świetle postanowień Konstytucji RP z pewnością można wskazać, że ich wykonywanie może leżeć w gestii komunalnych osób prawnych i innych komunalnych jednostek organizacyjnych. Wynika to nie tylko z całokształtu norm konstytucyjnych. Przepisy Konstytucji RP wprost wskazują na istnienie tego typu podmiotów publicznych (art. 203 ust. 2 Konstytucji RP).

Nie można wykluczać, że w związku z wykonywaniem zadań własnych JST podejmować będzie także działalność gospodarczą[114]. Nie ma wątpliwości, że wśród działań JST służących zaspokajaniu potrzeb wspólnoty można wskazać te o charakterze organizującym w sferze administracji usług socjalnych, zabezpieczenia spraw bytowych i administracji wspomagającej[115], co wymaga uczestnictwa gospodarczego JST. W literaturze wyróżnia się w związku z tym trzy rodzaje takiego uczestnictwa, gdy administracja samorządowa: korzysta z działalności gospodarczej innych podmiotów w koniecznym zakresie, umożliwia działalność gospodarczą innym podmiotom, kształtując odpowiednie ku temu warunki, prowadzi własną działalność gospodarczą sama lub przez pośrednio z nią powiązane podmioty[116]. Daje to asumpt to formułowania w doktrynie tezy, że w ramach realizacji podstawowej misji samorządu terytorialnego (zaspokajania potrzeb zbiorowych wspólnoty) jedną ze sfer działania samorządu terytorialnego jest wykonywanie zadań własnych o charakterze gospodarczym (ściślej: społeczno-gospodarczym), utożsamiając jednocześnie szeroko pojętą gospodarkę komunalną z tymi zadaniami[117]. Tak rozumiana gospodarka komunalna obejmuje: sferę gospodarki komunalnej w sensie ścisłym – zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności przez świadczenie usług powszechnie dostępnych („zadania użyteczności publicznej”), interwencję na lokalnym rynku gospodarczym, zarówno ze względów społecznych, jak i dla ochrony interesów gospodarczych JST, działania na rzecz rozwoju lokalnego i regionalnego[118].

Zadania własne JST będą determinować w związku z tym prowadzenie gospodarki komunalnej także poza sferą użyteczności publicznej, zaś legislatywa ma kompetencje do określenia środków ich realizacji oraz uszczegółowienia zakresu podmiotowego, precyzując katalog jednostek, które mogą ją prowadzić. W tym kontekście trzeba także wspomnieć, że przepisy konstytucyjne wprawdzie nie odnoszą się wprost do prowadzenia działalności gospodarczej przez JST, jednak wyrażona w art. 20 Konstytucji RP norma jej nie wyłącza. Skłania jedynie do konkluzji, że prowadzenie działalności gospodarczej przez samorządy terytorialne, podobnie jak przez państwo, winno mieć charakter wyjątku, a publiczne jednostki organizacyjne (w szerokim tego słowa znaczeniu) nie są adresatem konstytucyjnej gwarancji wolności działalności gospodarczej[119]. Wynika to nie tylko z art. 20 Konstytucji RP, ale z całościowej interpretacji ustawy zasadniczej, z której uregulowań można wywieść zasadę ograniczonej aktywności gospodarczej podmiotów publicznych. Przesądzają o tym cechy ustrojowe JST, przypisane im zadania, subsydiarna funkcja JST. Jednostka samorządu terytorialnego może, poprzez swoją działalność gospodarczą, wykonywać nałożone zadania, a tym samym pełnić określone funkcje, w tym interwencyjne, co oznacza między innymi podejmowanie i prowadzenie działalności niezbędnej społecznie, którą nie są zainteresowane podmioty prywatne. Nie ulega jednak wątpliwości, że prowadzenie przez JST działalności gospodarczej ma mieć charakter jedynie dopełniający. Po pierwsze, musi być uzasadnione realizacją wartości konstytucyjnych, jak w szczególności wymóg zapewnienia społecznego charakteru gospodarki rynkowej. Po drugie, nie może naruszać wynikających z zasady gospodarki rynkowej innych zasad, jak na przykład swobodnej konkurencji. Po trzecie, musi służyć dobru wspólnoty[120].

Dotychczasowe rozważania prowadzą do wniosku, że Konstytucja RP daje aksjologiczne podstawy i zawiera fundamentalne rozwiązania instytucjonalne mające wpływ na treść norm prawnych zawartych w ustawach zwykłych stanowiących o kompetencjach, obowiązkach, zadaniach samorządu, wskazując preferowane wartości i model ustrojowy zarówno samorządu, jak i jego gospodarki. Niewątpliwie daje ona też gwarancje konstytucyjne dla realizacji koncepcji samorządu terytorialnego. W szczególności zawiera dyrektywy dla legislatywy co do kształtowania struktury organizacyjnej JST, form prawnych wykonywania zadań, zasad zarządzania mieniem samorządowym etc. Wyrażone w Konstytucji RP zasady determinują wybór określonych rozwiązań prawnych. Musi on uwzględniać prawo do samodzielnego stanowienia i rozstrzygania przez wspólnotę o własnych sprawach oraz chronić niezależność rozumianą jako brak podporządkowania ad extra, jednak w ramach państwa charakteryzującego się integralnością władzy publicznej (państwo jednolite). W obszarze stanowienia prawa rodzi to obowiązek rozwijania postanowień konstytucyjnych w zgodzie z porządkiem przyjętym w ustawie zasadniczej, tak by były logicznym następstwem wyrażonych w niej reguł funkcjonowania JST, z drugiej zaś strony, wprowadza zakaz stanowienia przepisów z nimi niezgodnych. W doktrynie akcentuje się, że w tym ostatnim przypadku trzeba mieć na uwadze nie tylko sprzeczność między normami ustawy zasadniczej a aktami niższego rzędu, ale i niezgodność prakseologiczną, skutkującą utrudnieniem bądź uniemożliwieniem realizacji konstytucyjnej koncepcji na skutek ustanowienia aktów, które na pozór mogą nie wykazywać cech niezgodności[121].

W zakresie gospodarki komunalnej daje ona gwarancję organizatorskiej swobody samorządu w świadczeniu usług publicznych[122] i podstawy dla samodzielnego prowadzenia przez JST działalności gospodarczej w interesie wspólnoty w celu wykonywania zadań własnych o charakterze gospodarczym. Dozwala zarazem na wprowadzenie przez ustawodawcę restrykcji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez JST. Musi być ona bowiem prowadzona z uwzględnieniem innych objętych ochroną wartości. Ustanowiony w Konstytucji RP zespół norm, których przedmiotem jest regulacja samodzielności samorządu terytorialnego w sferze komunalnej działalności bankowej, trzeba zatem rozpatrywać w płaszczyźnie normatywnych ograniczeń konstytucyjnych oraz praw i obowiązków JST wynikających z ukształtowania zadań i funkcji władz publicznych, a także przyjęcia określonego ustroju gospodarczego. Przy czym zawsze odnosić je trzeba do ogólnych zasad prowadzenia gospodarki komunalnej wytyczanej przez ustawę zasadniczą. Kompetencja do tworzenia lokalnych banków komunalnych i powierzania im zadań publicznych może być w tym kontekście traktowana jako jeden z komponentów samorządności, o ile w ustawach zwykłych przewidziana zostanie taka forma realizacji zadań.

3.5. Bank lokalny a zasada wolności działalności gospodarczej

Podstawą porządku prawnego w państwach o gospodarce rynkowej jest wolność gospodarcza. W związku z tym kształtowany przez Konstytucję RP ustrój społeczno-gospodarczy musi zawierać dyrektywy tworzenia modelu relacji między państwem, władzami publicznymi a sferą indywidualnej aktywności ludzkiej, jaką jest wolność w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Oznacza to konieczność unormowania zagadnień o podstawowym znaczeniu dla możliwości realizacji tej wolności. W doktrynie wśród kwestii wymagających rozstrzygnięcia wskazuje się przede wszystkim na problematykę ochrony własności prywatnej oraz własności publicznej (w zakresie, w jakim stanowi ona materialną podstawę działalności gospodarczej), określenie zakresu podmiotowego jednostek organizacyjnych, które są upoważnione do prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczenie zasad podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej oraz wyznaczenie granic lub obszaru, a także prawnych form ingerencji władz publicznych w gospodarkę oraz w sfery prawnie chronionych interesów jednostek prowadzących działalność gospodarczą[123]. Mając to na uwadze, a również i to, że przyjęta w Polsce koncepcja normowania swobody działalności gospodarczej w ustawie zasadniczej opiera się na założeniu, że będzie ona dokonywana bez uściślenia podmiotowego, zasadne staje się pytanie o zakres regulacji działalności bankowej w przepisach konstytucyjnych[124], w tym przede wszystkim o zakres reglamentacji działalności bankowej, funkcjonowania publicznych i prywatnych banków lokalnych oraz dopuszczalności rozwiązań szczególnych w stosunku do tych banków.

Wychodząc od ogólnego stwierdzenia, że działalność banków wiąże się ze swobodą jej podejmowania, organizacji i wykonywania[125], rozważyć należy przede wszystkim dotyczące jej zakazy i ograniczenia, do których określania upoważniony został ustawodawca zwykły. One to bowiem, ze względu na nadany zasadzie wolności gospodarczej charakter normatywny (wolności, a nie prawa), w sposób zasadniczy kształtują zakres swobody działalności banków[126].

W przyjętym w Polsce modelu granice ingerencji władzy publicznej w wolność działalności gospodarczej wyznacza „ważny interes publiczny”, stając się (zgodnie z art. 22 Konstytucji RP) usprawiedliwionym przez ustawę zasadniczą celem wprowadzenia określonego zakresu limitacji[127]. Zastanawiając się nad treścią normatywną tej klauzuli generalnej, trzeba przyjąć, że nie da się jej wyrazić w postaci prostej definicji. Z założenia ma być ona pojęciem nieostrym, którego cechą jest uzyskiwanie jedynie treściowych konturów znaczenia[128]. Niewątpliwie mieści jednak w sobie materialnoprawne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej wymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (bezpieczeństwo, porządek publiczny, ochrona środowiska, ochrona zdrowia, ochrona moralności publicznej, ochrona wolności i praw innych osób), jakkolwiek prawodawca, ograniczając wolność działalności gospodarczej, może powołać się również na inne, o ile uzasadni je przepisami lub wartościami konstytucyjnymi[129]. To one zakreślać będą granice swobody w określaniu przez niego rodzaju chronionego interesu[130]. Co interesujące, w przypadku wolności gospodarczej w rozstrzygnięciach dokonywanych przez TK wyraźne jest przyzwolenie na szerszy niż w przypadku innych wolności (osobistych, politycznych) zakres ograniczeń. Jak argumentuje TK, za taką wykładnią przemawia konieczność wzięcia pod uwagę „odpowiedzialności państwa za funkcjonowanie wolnorynkowych mechanizmów gospodarczych, potrzeby uwzględniania interesów państwa lub społeczeństwa, a także charakter gospodarki w państwie współczesnym”[131].

W przypadku wprowadzania określonego stopnia ograniczeń niezmiernie istotny jest jej konkretny normatywny kontekst. Oznacza to, że każdorazowo konieczna jest weryfikacja, czy pozostaje ona w zgodzie z aksjologią ustawy zasadniczej i zasadą proporcjonalności[132]. Podobnie jak w przypadku innych rodzajów działalności, „interes publiczny” w aspekcie rynku bankowego musi być postrzegany jako interes zbiorowości i interes zbiorowy obywateli, pozwalając wyróżnić interes ogólny publiczny (nieosobowy i abstrakcyjny) i interes ogólny prywatny[133]. Trybunał Konstytucyjny identyfikuje go z bezpieczeństwem funkcjonowania banków, gdyż jak wskazuje, jest ono istotne dla państwa, a także wszystkich podmiotów korzystających z ich usług[134]. Jak słusznie akcentuje się w doktrynie, działania legislatywy w tym obszarze podejmowane winny być w interesie publicznym ze względu „na ochronę fundamentalnych dla rynku bankowego wartości wypełniających treść interesu publicznego”[135]. Trybunał Konstytucyjny, dostrzegając szczególne znaczenie gospodarczo-społeczne banków jako podmiotów zaufania publicznego, wielokrotnie podkreślał zgodność z Konstytucją RP postanowień prawa bankowego, zarówno w zakresie ograniczeń dotyczących procesu tworzenia banków, jak i ich uprzywilejowania[136]. Nie ma wątpliwości, że wskazywane w doktrynie zasady prawa bankowego, jak licencjonowania działalności bankowej, nadzoru bankowego, ochrony interesu trzech podmiotów – państwa, klientów i banków[137], zasada obligatoryjnego zrzeszania banków spółdzielczych[138], mają, w sposób pośredni, swoje umocowanie konstytucyjne[139]. Ustawa zasadnicza bowiem, wprowadzając klauzulę ograniczającą zakres korzystania z omawianej wolności, nie nadaje swobodzie działalności gospodarczej charakteru absolutnego, bezwzględnego. Dotyczy to każdej działalności, także bankowej. Pełniąca funkcję reglamentacyjną klauzula generalna, normująca reguły ustanawiania granic ingerencji prawodawcy w sferę wolności, wpływa na kształtowanie zasad podejmowania i prowadzenia działalności. Prawodawca zwykły może limitować tę konstytucyjną wolność w sferze działalności bankowej, o ile jest to uzasadnione ważnym interesem publicznym, a przy tym konieczne, nienaruszające istoty tej wolności, zaś efekty wprowadzanych regulacji pozostają w stosownej proporcji do nakładanych ciężarów[140].

W świetle dotychczasowych ustaleń istotne staje się rozważenie zasady wolności działalności gospodarczej pod kątem podmiotowym. Powstaje bowiem pytanie, czy sposób jej unormowania pozwala na gruncie regulacji konstytucyjnej na funkcjonowanie publicznych i prywatnych banków lokalnych, a jeśli tak, to w jakim zakresie.

W wykładni dokonywanej przez TK podkreśla się, że ustrojodawca, stanowiąc o zasadzie wolności działalności gospodarczej, nie objął nią w jednakowym stopniu wszystkich podmiotów zajmujących się jej prowadzeniem. Dotyczy ona zasadniczo jednostek i instytucji niepublicznych. Natomiast w odniesieniu do publicznego sektora gospodarczego wskazuje się nawet, że nie można używać „formuły wolnościowej”[141]. Nie wyklucza to bezpośredniego udziału podmiotów publicznych w aktywności gospodarczej, jednak ich „działalność podlegać musi innemu reżimowi pod względem konstytucyjnym niż działalność podmiotów prywatnych”[142], jakkolwiek w odniesieniu do przedsiębiorców publicznych przyjmuje się takie same wymagania podejmowania oraz wykonywania działalności gospodarczej, jak w stosunku do prywatnych, a ustawa zasadnicza nakazuje traktować ich wszystkich równo, choć niejednakowo[143].

Na kanwie tych poglądów, uwzględniając rozważania doktryny i postanowienia ustawy zasadniczej, można sformułować następujące konkluzje. Po pierwsze, wolność w sferze działalności gospodarczej podmiotów publicznych determinuje prowadzenie polityki społecznej i gospodarczej oraz obowiązek realizacji zadań publicznych[144], co uzasadnia ograniczenie zakresu i form ich udziału w życiu gospodarczym. Owa limitacja ma swoje uzasadnienie w przyjęciu określonego modelu gospodarczego opartego na własności prywatnej i konkurencji, na co wskazuje art. 20 Konstytucji RP. Po drugie, istnieją podstawy do przyjęcia tezy, iż prowadzenie przez państwo (a także, co ważne, przez JST) działalności gospodarczej winno mieć charakter wyjątku, wypływać z potrzeby realizacji innych wartości konstytucyjnych[145]. Nie oznacza to jednak braku ochrony swobody podejmowania i prowadzenia działalności (zwłaszcza przez JST), a raczej możliwość wprowadzania innego rodzaju ograniczeń ze względu na nieodzowność relatywizacji pojęcia „ważnego interesu publicznego” i odniesienia jego treści do podmiotów publicznych prowadzących działalność gospodarczą, a także wartości wiązanych ze społeczną gospodarką rynkową.

Przechodząc do kwestii możliwości podejmowania i prowadzenia działalności przez komunalne banki lokalne, trzeba podkreślić, iż nie ulega wątpliwości, że Konstytucja RP dopuszcza wykonywanie komunalnej działalności gospodarczej w różnorodnych formach, co jest bezpośrednią konsekwencją posiadania mienia przez JST[146] oraz ich samodzielności[147]. Ustawa zasadnicza, przyznając samorządom terytorialnym prawa majątkowe, wskazuje jednocześnie cel, jakiemu mają one służyć, to jest należytemu wykonaniu powierzonych JST zadań publicznych[148]. Jak już była o tym mowa, jednostki samorządu terytorialnego nie są powołane do prowadzenia działań gospodarczych innych niż te związane z realizacją zadań na rzecz społeczności lokalnej[149]. Można w związku z tym uznać, że stanowiąc o dopuszczalności prowadzenia komunalnej działalności gospodarczej, prawodawca musi mieć na względzie charakter uprawnień przysługujących JST, wiązany z zasadą pomocniczości, wykonywaniem zadań publicznych, uwarunkowany interesem publicznym. To zaś pozwala na znacznie dalej idącą ingerencję ustawodawcy w sferę uprawnień JST (w tym w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej) aniżeli w odniesieniu do innych podmiotów pozostających poza układem administracji publicznej[150].

Powstaje wreszcie pytanie, czy Konstytucja RP daje podstawy do wprowadzenia rozwiązań szczególnych w stosunku do banków lokalnych. Problem ten, w kontekście tematyki niniejszego rozdziału, rozstrzygać należy przede wszystkim w odniesieniu do konstytucyjnej zasady równości. Jej szeroki zakres podmiotowy, obejmujący nie tylko osoby fizyczne, ale także inne podmioty, w tym przedsiębiorców, nie budzi obecnie wątpliwości[151]. Natomiast z punktu widzenia przedmiotowego nakaz równego traktowania i wiązany z nim zakaz dyskryminacji w sferze gospodarczej wynikają nie tylko z wyrażonej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP ogólnej zasady równości, która w doktrynie identyfikowana jest jako lex generalis wobec pozostałych przepisów konstytucyjnych dotyczących zasady równości[152], ale i konkretyzującej ją normy art. 32 ust. 2 Konstytucji RP. Odnosząc te ustalenia do wyrażanej w ustawie zasadniczej wolności działalności gospodarczej, daje to podstawy do formułowania zasady równości podmiotów gospodarczych (równości przedsiębiorców)[153].

Zasadniczą trudnością jest jednak właściwe pojęcie samej równości[154]. Przyjmowana jako jedna z reguł sprawiedliwości[155], może być rozumiana w różny sposób. W Polsce, w orzecznictwie TK i poglądach doktryny, jest ona utożsamiana z równością proporcjonalną i względną, co oznacza zakaz rozwiązań dyskryminujących czy faworyzujących w odniesieniu do podmiotów charakteryzujących się cechą istotną (relewantną) oraz nieodzowność możliwości wykazania zasadności wybrania kryterium różnicowania podmiotów[156]. Trzeba jednocześnie pamiętać, jak wyraża się to wprost w doktrynie, że „celem i istotą regulacji prawnych jest wprowadzanie zróżnicowań”[157]. Stąd dla pogłębienia równości faktycznej dopuszcza się na przykład uprzywilejowanie wyrównawcze (dyskryminacja pozytywna), a więc różnicowanie społeczne na rzecz słabszej społecznie grupy[158]. Pozwala to na odmienne kształtowanie sytuacji prawnej określonych kategorii podmiotów.

Zasadę równości trzeba również zawsze rozpatrywać na tle konkretnych wolności i praw (ze względu na wskazywaną w judykaturze i doktrynie jej niesamoistność) oraz sposobu zorganizowania się społeczeństwa[159]. W przypadku osób prawnych równość wiąże się z formułowaną w literaturze koncepcją proporcjonalnej równości szans[160]. W konsekwencji, choć niewątpliwie można wskazywać, że zasada równości przedsiębiorców przejawia się w zakazie uprzywilejowywania podmiotów publicznych, równości w dostępie do rynku, do pomocy publicznej, równości obciążeń przedsiębiorców[161], tak by realizowana była również zasada wolności konkurencji, to jednak dopuszczalna jest dyferencjacja przedsiębiorców. Odmienne podejście normatywne do niektórych podmiotów jest dostrzegalne, poczynając od przyzwolenia zawartego w art. 216 ust. 3 Konstytucji RP na możliwość zastrzeżenia wyłączności prowadzenia określonego rodzaju działalności (monopol państwowy)[162], poprzez jej zróżnicowanie ze względu na charakter wykonywanej działalności (jak w przypadku działalności JST związanej ze sferę użyteczności publicznej), a kończąc na niejednakowym unormowaniu zasad wykonywania działalności gospodarczej podmiotów kwalifikowanych do innej klasy/grupy przedsiębiorców. Zasadniczą determinantą odmiennego traktowania podmiotów gospodarczych jest jednak rodzaj prowadzonej przez nich działalności[163].

Rozważania te prowadzą do kilku zasadniczych ustaleń. Po pierwsze, Konstytucja RP wymaga od władz publicznych, by dążyły do takiego kształtowania warunków na rynku, aby możliwe było swobodne podjęcie i prowadzenie działalności gospodarczej, w tym bankowej (co nie wyklucza konieczności spełnienia określonych kryteriów dla jej wykonywania), zaś sama działalność prowadzona była z poszanowaniem w szczególności konkurencji i praw konsumentów (art. 76 Konstytucji RP)[164]. Daje to prawodawcy możliwość kształtowania konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego albo w ramach ogólnej swobody wyboru zakresu czy ukierunkowania działalności bankowej (co pozwala na funkcjonowanie różnych typów banków, także lokalnych), albo poprzez tworzenie rozwiązań dedykowanych bankom lokalnym (ustanowienie odrębnych, swoistych zasad podejmowania i wykonywania przez nie działalności bankowej w ramach przyjętej koncepcji unormowania banków lokalnych jako odrębnego typu banków).

Po drugie, Konstytucja RP legitymizuje prawodawcę do wprowadzania ograniczeń swobody działalności gospodarczej (o ile spełnione zostaną przesłanki określone w ustawie zasadniczej). Może on to czynić w granicach przyznanych kompetencji, a ingerencja restrykcyjna winna być możliwie najmniejsza oraz merytorycznie uzasadniona w świetle całości postanowień normatywnych i chronionych konstytucyjnie wartości. W tym obszarze mogą być stanowione różne ograniczenia prawne swobody działalności gospodarczej banków lokalnych. W ramach tych ograniczeń dopuszczalna jest reglamentacja gospodarcza działalności gospodarczej banków lokalnych, a także limitacja wyboru form organizacyjno-prawnych, ograniczenie zmiany formy wykonywania działalności gospodarczej w trakcie prowadzenia tej działalności (przekształcenia) czy łączenia się podmiotów gospodarczych[165].

Po trzecie, możliwe jest różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów, o ile nie ma to znamion dyskryminacji, a wynika z potrzeby jej uzasadnionego relatywizowania. Tym samym ustawa zasadnicza nie wyklucza możliwości wprowadzenia szczególnych rozwiązań dla banków lokalnych. Konieczne jest jednak dokonanie oceny konkretnie zastosowanych przez prawodawcę środków z punktu widzenia wszystkich przywołanych kryteriów i z uwzględnieniem zasad obowiązujących w UE[166] (jak między innymi swoboda przedsiębiorczości na jednolitym rynku).

3.6. Uwagi podsumowujące

Analiza materii konstytucyjnej dokonywana przez pryzmat zasad ustroju społeczno--gospodarczego Polski prowadzi do konstatacji, że z przepisów Konstytucji RP można wywodzić podstawy aksjologiczne i prawne dla regulacji statusu banków lokalnych. Konstytucyjna koncepcja kształtowania wzajemnych relacji między członkami społeczeństwa oraz między nimi a państwem, postrzeganym zgodnie z art. 1 Konstytucji RP jako wspólnota obywatelska (res publica, Rzeczpospolita), łączy idee indywidualizmu i kolektywizmu, tworząc nową jakość. Jednostce gwarantuje się prawo realizacji (samorealizacji) w różnych dziedzinach życia społecznego, politycznego i gospodarczego, zgodnie z zasadami sprawiedliwości społecznej i solidaryzmu. Organizując społeczeństwo, prawodawca odwołuje się do wspólnoty w różnych jej postaciach: wspólnoty państwa (art. 1 Konstytucji RP), wspólnoty samorządowej (art. 16 Konstytucji RP), wspólnoty obywateli (preambuła Konstytucji RP). W każdej z nich jednostka, zgodnie z zasadą pomocniczości, powinna mieć wsparcie, realizując swe aspiracje, cele i interesy. W myśl koncepcji konstytucyjnej społeczeństwo winno być „obywatelskie”, to znaczy realizować indywidualne potrzeby oraz podejmować zadania publiczne dla dobra własnego i wspólnot, w których funkcjonuje. Aktywność jednostek, inicjowana zarówno przez czynniki ekonomiczne, jak i społeczne, cechować musi wolność, ale i odpowiedzialność, co wynika z istoty społecznej gospodarki, społeczeństwa obywatelskiego oraz wolności działalności gospodarczej. Można zatem przyjąć, że choć wybór obecnego modelu ustroju społecznego i gospodarczego dokonany przez ustrojodawcę nie przesądza o nieodzowności funkcjonowania banków lokalnych, to jednak banki takie mogą być jedną z prawnie dostępnych form realizacji celów społecznych i ekonomicznych przez obywateli i ich wspólnoty.

Sposób regulacji systemu społecznego, gospodarczego i ustroju terytorialnego państwa wpływa na odmienne podejście prawodawcy do działalności gospodarczej podmiotów prywatnych (obywateli) oraz wspólnot samorządowych jako podmiotów publicznych. Sprawia to, że staje się uzasadnione wyodrębnienie norm prawnych odnoszących się do banków społeczności lokalnych i lokalnych banków komunalnych. W przypadku tych pierwszych uwzględniany w polskiej ustawie zasadniczej szeroki zakres praw i swobód pozwala na rozwój aktywnego społeczeństwa, co powinno sprzyjać rozwojowi różnorodnych organizacji realizujących rozmaite cele, w tym społeczno-gospodarcze na szczeblu lokalnym, również i banków lokalnych. Konstytucja RP stwarza ku temu warunki, kształtując odpowiednio wolności oraz prawa obywatelskie czy ekonomiczne i zapewniając im ochronę.

W odniesieniu do lokalnych banków komunalnych pewna wątpliwość może rodzić się na tle wyznaczanego normami Konstytucji RP obszaru aktywności gospodarczej podmiotów publicznych. Niewątpliwie jednak ustawa zasadnicza nie wyklucza podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej (w tym i działalności bankowej) w oparciu o własność komunalną[167]. Pozwala wyprowadzać, w oparciu między innymi o jej art. 20, wniosek, że społeczny wymiar (w pomocniczym zakresie) nadaje gospodarce między innymi publiczna działalność gospodarcza służąca zaspokajaniu potrzeb społeczności lokalnej[168]. Oznacza to, że kształtowany normami konstytucji reżim prawny pozwala na funkcjonowanie lokalnych banków komunalnych. Wynika to zarówno z art. 165 Konstytucji RP, uznającego własność jednostek samorządu terytorialnego, jak i jej art. 2 i 20, wskazujących na konieczność uwzględniania wymiaru społecznego w działaniach władz publicznych. Taki właśnie rodzaj działalności odpowiednio uregulowanej mógłby być istotnym czynnikiem pozwalającym na realizację szerokiego spektrum lokalnej działalności społecznie użytecznej. Uwzględniałby, z jednej strony, odpowiedzialność społeczną, z drugiej zaś, dostarczał usług bankowych, zapobiegając wykluczeniu poprzez budowę społecznie niezbędnej (społecznie użytecznej) infrastruktury finansowej.

Konstytucja RP nie daje wszakże podstaw, by działalność bankową traktować jako immanentnie związaną z samodzielnością JST. Można jednak postawić tezę, że ustawa zasadnicza RP obliguje ustawodawcę do stanowienia przepisów dających podstawę do kreowania różnorodnych form i metod realizacji zadań publicznych przez JST w ramach autonomii organizacyjno-prawnej samorządu terytorialnego. Dalej zaś, że dopuszczając działalność publicznych przedsiębiorców, wyznacza standardy pozwalające (choć nie nakazujące) legislatywie stanowić o podejmowaniu i prowadzeniu działalności przez lokalne komunalne banki. Jednocześnie różnicuje sytuację komunalnych przedsiębiorców, czego przyczyną jest zarówno służebny charakter instytucji samorządu terytorialnego, jak i oparcie ustroju gospodarczego na zasadzie gospodarki rynkowej. W konsekwencji można wskazać obszary wymagające odmiennego podejścia normatywnego do zagadnień komunalnej bankowości lokalnej. Po pierwsze, działalność ta musi być elementem wykonywania zadań publicznych na rzecz wspólnoty. Po drugie, nie może prowadzić do zakłóceń w konkurencji, zarówno na rynku krajowym, jak i jednolitym rynku poprzez przyznanie lokalnym bankom komunalnym preferencji jako podmiotom publicznym.

Uznając, że normy konstytucyjne kreują aksjologiczne podstawy dla działalności lokalnych banków komunalnych, można wskazać w przepisach konstytucyjnych te z nich, które stanowią ramy dla regulacji działalności tego rodzaju instytucji.

Działalności bankowej dotyczą, co oczywiste, przede wszystkim unormowania odnoszące się do działalności gospodarczej. W gospodarce rynkowej może ona być podejmowana i wykonywana (co do zasady) swobodnie. Mimo że ingerencja prawodawcy, administracji publicznej, jest dopuszczalna, to jednak nie może być nadmierna (zgodna z zasadą proporcjonalności). Dodatkowo jej granice wyznaczają zasady pomocniczości, wolności działalności gospodarczej, równości przedsiębiorców, ochrony konsumentów czy konkurencji.

Oznacza to, że podejmowanie i prowadzenie działalności przez bank lokalny musi podlegać regułom podejmowania, wykonywania i kończenia działalności gospodarczej na terytorium RP i w UE. Będą w stosunku do niego miały zastosowanie nakazy i zakazy określające organizację i sposób wykonywania działalności bankowej. Niewątpliwie jednak przepisy konstytucyjne dają podstawy do różnicowania, niedyskryminującego, zasad tworzenia i funkcjonowania banków społeczności lokalnych i lokalnych banków komunalnych. Wynika to z nieodzowności uwzględnienia przy podejmowaniu i prowadzeniu przez lokalne banki komunalne istotnych cech samorządowych jednostek (podmiotów) gospodarczych.

Realizacja jurydycznej dyrektywy sprawiedliwości społecznej i społecznego komponentu w gospodarce wymaga od banków zachowań społecznie odpowiedzialnych. Konstytucja RP kształtuje w tym obszarze standardy wewnętrznej i zewnętrznej odpowiedzialności społecznej, które w każdego rodzaju działalności gospodarczej muszą być realizowane. Można je wywodzić zarówno z norm kształtujących system społeczno-gospodarczy (określonej „filozofii ładu publicznego”[169]), jak i pozostałych norm konstytucyjnych (jak m.in. obowiązek przestrzegania praw pracowników – wewnętrzna odpowiedzialność społeczna czy dbałość o kontrahentów – uczciwe praktyki rynkowe, poszanowanie praw konsumentów – zewnętrzna odpowiedzialność społeczna).

Przeprowadzone analizy czynią zasadnym twierdzenie, że przepisy konstytucyjne, system zasad i wartości, na jakich opiera się ustrój gospodarczy oraz społeczny RP, dają podstawy kształtowania konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego w przepisach ustaw zwykłych. Konstytucja RP tworzy dla takich działań prawodawczych zarówno ramy aksjologiczne, jak i normatywne.

[1] Zob. J. Maliszewska-Nienartowicz, Zasady ogólne prawa jako źródło europejskiego prawa wspólnotowego, PiP 2005, nr 4, s. 23 i n.; A. Pułło, Z problematyki zasad prawa: idee ogólne w prawie konstytucyjnym, PS 1996, nr 1; M. Zieliński, Zasady i wartości konstytucyjne, (w:) Zasady naczelne w Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r., A. Bałaban, P. Mijal (red.), Szczecin 2011, s. 23; Z. Ziembiński, Wartości konstytucyjne. Zarys problematyki, Warszawa 1993.

[2] Zob. m.in.: B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 18; M. Dobrowolski, Ustrój polityczny i społeczno-gospodarczy, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009, s. 17; K. Działocha, Hierarchia norm konstytucyjnych i jej rola w rozstrzyganiu kolizji norm, (w:) Charakter i struktura norm konstytucji, J. Trzciński (red.), Warszawa 1997, s. 91; L. Garlicki, Rzeczpospolita, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007, s. 6–8; M. Kruk, Konstytucyjne zasady podstawowe, ich znaczenie prawne i katalog, (w:) Zasady podstawowe polskiej konstytucji, W. Sokolewicz (red.), Warszawa 1998; R. R. Ludwikowski, Prawo konstytucyjne porównawcze, Toruń 2000, s. 175–176; A. Pułło, Idee ogólne a zasady prawa konstytucyjnego, PiP 1995, z. 8, s. 16 i n.; P. Tuleja, Zasady konstytucyjne, (w:) Konstytucjonalizacja zasad i instytucji ustrojowych, P. Sarnecki (red.), Warszawa 1997, s. 16; Z. Witkowski, Wybrane zasady naczelne ustroju politycznego i gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, (w:) Ustrój konstytucyjny Rzeczypospolitej Polskiej, R. Mojak (red.), Lublin 2000, s. 49; S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, passim; M. Zieliński, Konstytucyjne zasady prawa, (w:) Charakter i struktura norm konstytucji, J. Trzciński (red.), Warszawa 1997, s. 68.

[3] W literaturze kataloguje się zasady konstytucyjne z uwzględnieniem różnego stopnia ich szczegółowości. Dokonując ich klasyfikacji, wyróżnia się m.in. podstawowe, naczelne zasady oraz zasady pochodne etc. Zob. m.in.: L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2003, s. 54 i n.; M. Kruk, Konstytucyjne zasady…, s. 7–13; P. Winczorek, Prawo konstytucyjne w Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2003, s. 65 i n.

[4] Zob. zwłaszcza: H. Avila, Theory of Legal Principles, Series: Law and Philosophy Library, t. 81, Dordrecht 2007; R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998; M. Kordela, Zasady prawa. Studium teoretycznoprawne, Poznań 2012; S. Wronkowska, Sposoby pojmowania „zasad prawa” (dyskusja w Komitecie Nauk Prawnych PAN), PiP 1972, z. 10, s. 166–169; S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, „Zasady prawa” w perspektywie teorii prawa oraz szczegółowych nauk prawnych, RPEiS 1974, z. 2, s. 6 i n.; S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa…, s. 9 i n.

[5] K. Ziemski, Zasady ogólne prawa administracyjnego, Poznań 1989, s. 67.

[6] J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959, s. 255.

[7] S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa…, s. 9 i n.

[8] C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe, Warszawa 1999, s. 98; J. Wróblewski, Zagadnienia teorii…, s. 255.

[9] K. Ziemski, Zasady ogólne…, s. 67.

Szerzej na temat zasad prawa poza przywołanymi pozycjami zob. zwłaszcza: G. Maroń, Zasady prawa jako składnik kultury prawnej, (w:) Konwergencja czy dywergencja kultur i systemów prawnych?, O. Nawrot, S. Sykuna (red.), Warszawa 2012, s. 223; S. Wronkowska, Sposoby pojmowania „zasad prawa” (dyskusja w Komitecie Nauk Prawnych PAN), PiP 1972, z. 10, s. 166–169; S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, „Zasady prawa” w perspektywie…, s. 6.

[10] C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe…, s. 98; A. Pułło, Z problematyki…, s. 12; S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 187.

[11] A. Pułło, Z problematyki…, s. 12; S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii…, s. 187.

Trzeba jednak pamiętać, że w teorii prawa część autorów dokonuje wyraźnego rozróżnienia między regułą a zasadą prawa; por. H. Avila, Theory of Legal…, s. 20 i n.; R. Dworkin, Biorąc prawa…, s. 56; T. Gilbert-Studnicki, Zasady i reguły prawne, PiP 1988, z. 3, s. 17.

[12] W literaturze dokonuje się różnych podziałów, klasyfikacji zasad, na co już wskazywano w niniejszych rozważaniach. Obok zasad ustrojowych wyodrębnia się zasady ustroju gospodarczego; zob. m.in. A. Domańska, Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego Polski na tle prawnoporównawczym, Warszawa 2001, s. 90; C. Kosikowski, Konstytucyjna regulacja zasad ustroju społeczno-gospodarczego RP, (w:) Ku konstytucji społeczeństwa obywatelskiego, A. Łopatka (red.), Warszawa 1995, s. 61–63; Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, C. Kosikowski (red.), Warszawa 2005; C. Kosikowski, Zasady ustroju społeczno-gospodarczego, (w:) Podstawowe problemy stosowania Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Raport wstępny, K. Działocha (red.), Warszawa 2004, s. 34.

[13] Z omówionych w niniejszym rozdziale zasad np. Jarosław Matwiejuk za ustrojowe uznaje zasady: społecznej gospodarki rynkowej, społeczeństwa obywatelskiego, decentralizacji władzy publicznej i samorządu terytorialnego (J. Matwiejuk, Podstawowe zasady ustrojowe, (w:) Prawo konstytucyjne, M. Grzybowski (red.), Białystok 2009, s. 72–87). Porównaj przykładowo: Ł. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2007; Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009; M. Zieliński, Zasady i wartości konstytucyjne, (w:) Zasady naczelne w Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r., A. Bałaban, P. Mijal (red.), Szczecin 2011.

[14] Na przykład w niemieckiej doktrynie i judykaturze przyjmuje się, że tworzenie Sparkasse przez władze lokalne należy do konstytucyjnie gwarantowanych praw wynikających z zasady samorządności (m.in. decyzja Trybunału Konstytucyjnego w Bawarii z dnia 14 lutego 2011 r., Vf 2-VII-10), za: A. Zalcewicz, Banki samorządów lokalnych w Niemczech (Sparkassen) jako podmioty publiczne – uwarunkowania prawne działalności wobec wyzwań rynku finansowego oraz rozwoju lokalnego i regionalnego w XXI w., (w:) Prawo finansowe samorządu terytorialnego, J. Gliniecka, E. Juchniewicz, T. Sowiński, M. Wróblewska (red.), Warszawa 2013, s. 297–306.

[15] Zgodnie z art. 3 ust. 3 TUE Unia Europejska ma działać na rzecz trwałego rozwoju Europy, którego podstawą jest nie tylko „zrównoważony wzrost gospodarczy”, ale również „społeczna gospodarka rynkowa o wysokiej konkurencyjności zmierzająca do pełnego zatrudnienia i postępu społecznego”. Jak już wskazano w rozdziale II, mimo działań podejmowanych przez organy unijne pojęcie „społeczna gospodarka rynkowa” nie doczekało się powszechnie uznanej definicji.

[16] Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, J. Boć (red.), Wrocław 1998, s. 51.

[17] L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 79.

[18] Na co wskazuje m.in. jej umiejscowienie wśród naczelnych zasad ustrojowych.

[19] Por. uwagi w odniesieniu do innej z zasad, jednak mające swoje przełożenie do tej omawianej; L. Garlicki, Materialna interpretacja klauzuli demokratycznego państwa prawnego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Zasada demokratycznego państwa prawnego w Konstytucji RP, S. Wronkowska (red.), Warszawa 2006, s. 127; J. Mikołajewicz, Pojmowanie „państwa prawnego” w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Polskie dyskusje o państwie prawa, S. Wronkowska (red.), Warszawa 1995, s. 110–111; E. Morawska, Klauzula państwa prawnego w Konstytucji RP na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Toruń 2003, s. 158; S. Wronkowska, Klauzula państwa prawnego, (w:) Podstawowe problemy stosowania Konstytucji. Raport wstępny, K. Działocha (red.), Warszawa 2004, s. 15.

[20] Konstytucje Rzeczypospolitej…, s. 51; C. Kosikowski, Gospodarka i finanse publiczne w nowej Konstytucji, PiP 1997, z. 11–12, s. 50.

[21] H. J. Thieme, Soziale Marktwirtschaft, München 1994, passim; P. Koslowski, The Social Market Economy: Social Equilibration of Capitalism and Consideration of The Totality of the Economic Order Notes On Alfred Müller-Armack, (w:) The Social Market Economy: Theory and Ethics of The Economic Order, P. Koslowski (red.), Berlin 1998, s. 78.

[22] Por. A. Adamczyk, Definicja i istota koncepcji społecznej gospodarki rynkowej, (w:) Społeczna gospodarka rynkowa, R. W. Włodarczyk (red.), Warszawa 2012, s. 15–18; B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 188; M. Mazuryk, Ordoliberalizm a społeczna gospodarka rynkowa w Konstytucji RP, Myśl Ekonomiczna i Prawna 2008, nr 2, s. 31; W. Sokolewicz, Państwo sprawiedliwe i zasady „równoległe”, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej…, s. 16; W. Zamkowski, Wprowadzenie do zagadnień społecznego, demokratycznego, republikańskiego państwa prawnego, (w:) Demokratyczne państwo prawne (aksjologia, struktura, funkcje), H. Rot (red.), Wrocław 1994, s. 23–24.

[23] Chodzi tu o problem postrzegania społecznej gospodarki rynkowej przez pryzmat państwa socjalnego (zob. orzeczenia TK w Informacja o problemach wynikających z działalności i orzecznictwa Trybunału konstytucyjnego w 2001 r., Warszawa 2002, s. 81, http://www.trybunal.gov.pl/epublikacje/download/ioipwzdiotk.pdf [dostęp: 20.03.2013]). Pojawia się w tym miejscu dylemat nadmiernie rozbudowanej polityki socjalnej (idea państwa opiekuńczego) z jednej strony, oraz tworzenie warunków społecznych celów gospodarczych, z drugiej.

[24] K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada społecznej gospodarki rynkowej jako podstawa tworzenia i stosowania prawa, (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania konstytucji, Warszawa 2005, s. 17; M. Zdyb, Publiczne prawo gospodarcze, C. Kosikowski (red.), Kraków–Lublin 1997, s. 87.

[25] Z. M. Maciąg, Kształtowanie zasad państwa demokratycznego, prawnego i socjalnego w Niemczech (do 1949), Białystok 1998, s. 229.

[26] M. Zieliński, (w:) Biuletyn Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego 1997, nr XLIV, s. 84–85.

[27] K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada…, s. 19.

[28] Ibidem, s. 17.

[29] Por. W. Łączkowski, Finanse publiczne XXI w. – egalitaryzm czy zasada pomocniczości, (w:) System finansów publicznych. Prawo finansowe wobec wyzwań XXI w., A. Dobaczewska, E. Juchniewicz, T. Sowiński (red.), Warszawa 2010, s. 19; J. Małecki, Rola zasobów publicznych w finansowaniu sektora non profit (uzasadnienie, źródła, metody i perspektywy), (w:) Prawo finansowe w warunkach członkostwa Polski w Unii Europejskiej. Księga jubileuszowa dedykowana Profesor Wandzie Wojtowicz, A. Pomorska, P. Smoleń, J. Stelmasiak, A. Gorgol (red.), Lublin 2011, s. 265–267.

[30] K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada…, s. 18.

[31] W. Sokolewicz, Państwo sprawiedliwe i zasady…, s. 16.

[32] Por. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne zarys wykładu, Warszawa 2003, s. 54; M. Granat, (w:) Polskie prawo konstytucyjne, W. Skrzydło (red.) Lublin 2001, s. 118; M. Kruk, Konstytucyjne zasady…, s. 7–13; Z. Witkowski, (w:) Prawo konstytucyjne, Z. Witkowski (red.), Toruń 2002, s. 65.

[33] Por. C. Banasiński, Konstytucyjne podstawy porządku prawnego w gospodarce, (w:) Konstytucja. Trybunał Konstytucyjny, C. Banasiński, J. Oniszczuk (red.), Warszawa 1998, s. 16–17.

[34] Idee ordo i społeczna gospodarka rynkowa, E. Mączyńska, P. Pysz (red.), Warszawa 2010, s. 67; W. Szymański, Społeczna gospodarka rynkowa i spółdzielczość w warunkach globalizacji, (w:) Spółdzielczość w budowie społeczeństwa obywatelskiego – historia i współczesność, T. Skoczek (red.), Warszawa 2013, s. 106.

[35] W. Szymański, Społeczna gospodarka…, s. 106.

[36] Zob. podrozdział III.3.5 niniejszej monografii.

[37] Wyrok TK z dnia 12 grudnia 2001 r.; SK 26/01, OTK 2001, nr 8, poz. 258.

[38] Ibidem.

[39] Por. orzeczenie TK z dnia 9 marca 1988, U 7/87, OTK 1986–1995, t1/1988, poz. 1.

[40] Orzeczenie TK z dnia 9 marca 1988, U 7/87. Także m.in.: A. Domańska, Zasada sprawiedliwości społecznej we współczesnym polskim prawie konstytucyjnym, Łódź 2001, s. 167.

[41] Wyrok TK z dnia 14 kwietnia 2003 r., K 34/02, OTK-A 2003, nr 4, poz. 30.

[42] W. Sokolewicz, Państwo sprawiedliwe (sprawiedliwości społecznej), (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej…, s. 58 i 73.

[43] Orzeczenie TK z dnia 25 lutego 1997 r., K 21/95, OTK 1997, nr 2, poz. 23. W literaturze m.in.: P. Sarnecki, Ogólna charakterystyka państwowości w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, (w:) Prawo Konstytucyjne RP, P. Sarnecki (red.), Warszawa 2002, s. 35.

[44] J. Karp, Sprawiedliwość społeczna. Szkice ze współczesnej teorii konstytucjonalizmu i praktyki polskiego prawa ustrojowego, Kraków 2004, s. 33–35.

[45] Por. J. Karp, Sprawiedliwość społeczna…, s. 63; W. Sokolewicz, Państwo sprawiedliwe (sprawiedliwości społecznej)…, s. 67.

[46] Por. A. Pułło, Sprawiedliwość społeczna w systemie zasad naczelnych Konstytucji RP, PiP 2003, s. 14–15; idem, Idea sprawiedliwości…, s. 213; Z. Witkowski (w:) Prawo konstytucyjne…, s. 78.

[47] Chodzi tu o społeczną odpowiedzialność rozumianą przede wszystkim „jako koncepcję, zgodnie z którą przedsiębiorstwa dobrowolnie uwzględniają problematykę społeczną i ekologiczną w swojej działalności komercyjnej i w stosunkach z zainteresowanymi stronami” (Green Paper: Promoting a European framework for Corporate Social Responsibility, Brussels, 18.7.2001, COM(2001) 366 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2001/com2001_0366en01.pdf [dostęp: 3.07.2013]; Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady i Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego, Bruksela 22.03.2006, Realizacja partnerstwa na rzecz wzrostu gospodarczego zatrudnienia: uczynienie Europy liderem w zakresie odpowiedzialności społecznej przedsiębiorstw, Bruksela, 22.03.2006 KOM(2006) 136 wersja ostateczna, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0136:FIN:pl:PDF [dostęp: 3.07.2013]).

[48] Współcześnie coraz wyraźniej podkreśla się brak akceptacji dla działań banków komercyjnych nakierowanych wyłącznie na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w literaturze, banki, często realizujące w swojej działalności CSR (corporate social responsibility), „nie tylko doprowadziły do kryzysu wiary w mechanizmy rynkowe, ale przede wszystkim zawiodły jako instytucje zaufania społecznego, okazując się nieskuteczne społecznie i narażając ogół obywateli na koszty”. Odpowiedzialność społeczna (CSR) była często traktowana raczej jako niezbędny element metod sprzedaży i reklamy towarów, niż wynikała z faktycznego zaangażowania w sprawy społeczeństwa; E. Gostomski, Społeczna odpowiedzialność banków w dobie kryzysu, (w:) Społeczna odpowiedzialność instytucji finansowych, M. Bąk, P. Kowalczyk (red.), Warszawa 2009, s. 37–45.

[49] J. Keane, Civil Society. Old Imagies, Cambridge 1998, s. 17–19, za: D. Pietrzyk-Reeves, Idea społeczeństwa obywatelskiego. Współczesna debata i jej źródła, Toruń 2012, s. 276.

[50] Zob. A. Smith, The Theory of Moral Sentiments, Dublin 1776, http://www.archive.org/stream/theoryofmoralsen00smit#page/n13/mode/2up [dostęp: 3.03.2013].

[51] Zgodnie z proponowanym w doktrynie podziałem w ramach modelu republikańskiego można wyróżnić myśli zarówno filozofów starożytnych i średniowiecznych, w szczególności Arystotelesa, Cycerona i Niccolò Machiavellego, jak i wczesnonowożytnych: Jeana Bodina, Jeana-Jacques’a Rousseau, natomiast w modelu liberalnym Thomasa Hobbesa, Johna Locke’a i Immanuela Kanta. Zob. D. Pietrzyk-Reeves, Idea społeczeństwa…

[52] W tym miejscu konieczne jest odesłanie do bogatej literatury źródłowej twórców poszczególnych idei (zob. m.in. J. Bodin, Sześć ksiąg o Rzeczypospolitej, Warszawa 1958; G. W. F. Hegel, Zasady filozofii prawa, Warszawa 1969; T. Hobbes, Lewiatan czyli materia, forma i władza państwa kościelnego i świeckiego, Warszawa 2005; D. Hume, Rozważania dotyczące rozumu ludzkiego, Warszawa 1955; J. Locke, Dwa traktaty o rządzie, Warszawa 1992; J. J. Rousseau, Umowa społeczna, Kęty 2009), jak i naukowych opracowań dotyczących idei społeczeństwa obywatelskiego w perspektywie historycznej. Zob. Solidarność i społeczeństwo obywatelskie, T. Biedrzycki (red.), Katowice 2007; D. Pietrzyk-Reeves, Idea społeczeństwa…; Społeczeństwo obywatelskie, M. Witkowska, A. Wierzbicki (red.), Warszawa 2005; P. S. Załęski, Neoliberalizm i społeczeństwo obywatelskie, Toruń 2012).

[53] Różne sposoby definiowania i postrzegania społeczeństwa obywatelskiego prowadzą do odmiennych konkluzji dotyczących unormowań konstytucyjnych. Zob. m.in. A. Ławniczak, Społeczeństwo obywatelskie – kilka uwag teoretycznych i konstytucyjnoprawnych, (w:) Prawna działalność instytucji społeczeństwa obywatelskiego, J. Blicharz, J. Boć (red.), Wrocław 2009, s. 38 i n.

[54] E. Shils, Co to jest społeczeństwo obywatelskie, (w:) Europa i społeczeństwo obywatelskie, K. Michalski (red.), Kraków 1994, s. 12.

[55] Wprawdzie należy zgodzić się z tezą, że „błędem byłoby utożsamianie zakresu autonomii społeczeństwa obywatelskiego, wykreowanego w aktach normatywnych, z praktyką funkcjonowania tego społeczeństwa” (J. Blicharz, Administracja publiczna i społeczeństwo obywatelskie w państwie prawa, Prace Naukowe Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, e-Monografie Seria: nr 13, Wrocław 2012, s. 55), jednak niewątpliwie dla zaistnienia społeczeństwa obywatelskiego jako elementu wspierającego, korygującego i uzupełniającego działania państwa konieczne jest stworzenie określonych warunków w obszarze rozwiązań prawnych (por. E. Wnuk-Lipiński, Społeczeństwo obywatelskie a demokratyzacja, (w:) Zachowania polityczne, t. 2, R. J. Dalton, H.-D. Klingemann (red.), Warszawa 2010, s. 312).

[56] M. Bartoszewicz, Nadzór nad partiami politycznymi w polskim porządku konstytucyjnym, Warszawa 2006, s. 18–19.

[57] Wyrok TK z dnia 10 kwietnia 2002 r., K 26/00, OTK-A 2002, nr 2, poz. 18.

[58] Przy czym mówiąc o działalności politycznej, trzeba mieć na względzie różne jej formy. Należy zauważyć, że w literaturze istnieją poglądy, zgodnie z którymi zaliczenie przez TK, a także przez wielu przedstawicieli doktryny partii politycznych do komponentów społeczeństwa obywatelskiego nie jest zgodne z koncepcją tego społeczeństwa, albowiem jej istotą jest odgraniczenie aktywności organizacji społecznych od państwa i nie powinny one w żadnej mierze dążyć do przejęcia władzy; W. Sokolewicz, Konstytucyjna charakterystyka państwa, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007, s. 13.

[59] Orzeczenie TK z dnia 12 lutego 1991 r., K 6/90, OTK 1991, s. 20.

[60] L. M. Salamon, Sektor non profit na rozstajach. Przypadek Stanów Zjednoczonych, (w:) Trzeci sektor dla zaawansowanych. Nowoczesne państwo i organizacje pozarządowe, Warszawa 2008, s. 68.

[61] W literaturze można wskazać poglądy, zgodnie z którymi „profesjonaliści niszczą tkankę społeczną lokalnej wspólnoty i budują relacje klienckie tam, gdzie wcześniej działała sama obywatelskość”, L. M. Salamon, Sektor non profit…, s. 63.

[62] Na cechy te wskazuje Jan Herbst (J. Herbst, (w:) Od trzeciego sektora do ekonomii społecznej – wyniki badań ekonomii społecznej, Warszawa 2008, s. 9).

[63] Definicja The Social Enterprise Alliance, za: J. Herbst, (w:) Od trzeciego sektora…, s. 9. Warto również wskazać, że można odnaleźć i takie poglądy, zgodnie z którymi w najszerszym rozumieniu formami organizowania się społeczeństwa obywatelskiego są również podmioty działające na rynku, których celem jest osiągniecie zysku, np. banki. Zob. Potrzeba realizacji społecznej gospodarki rynkowej i budowy społeczeństwa obywatelskiego w Polsce, W. Bojarski (red.), http://www.monitor-ekonomiczny.pl/s18/Komunikaty_ogłoszenia/o10/Analiza_i_program_naprawczy.html [dostęp: 30.09.2013]). W tym znaczeniu każda postać aktywności członków społeczności na polu gospodarczym wykonywana w granicach prawa może być postrzegana jako przejaw działalności w ramach społeczeństwa obywatelskiego.

[64] Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów: Korzenie demokracji i zrównoważonego rozwoju: Współpraca Europy ze społeczeństwem obywatelskim w dziedzinie stosunków zewnętrznych, Bruksela 12.09.2012 r. COM(2012) 492 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0492:FIN:PL:PDF [dostęp: 3.07.2013].

[65] Zob. m.in.: M. Chmaj, Wolność zrzeszania się w Konstytucji z 2.4.1997 r., (w:) Wolność zrzeszania się w Polsce, M. Chmaj (red.), Warszawa 2008, s. 13; P. Sarnecki, Organizacja społeczeństwa obywatelskiego, (w:) Księga XX-lecia orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, M. Zubik (red.), Warszawa 2006, s. 603; wyrok TK z dnia 29 maja 2001 r., K 5/01, OTK 2001, nr 4, poz. 87; wyrok TK z dnia 20 kwietnia 2004 r., K 42/02, OTK-A 2005, nr 4, poz. 38; wyrok TK z dnia 15 lipca 2009 r., K 64/07, OTK-A 2009, nr 7, poz. 110; wyrok TK z dnia 12 stycznia 2012 r., Kp 10/09, OTK-A 2012, nr 1, poz. 4.

[66] P. Sarnecki, Organizacja społeczeństwa…, s. 603.

[67] Wyrok TK z dnia 12 stycznia 2012 r., Kp 10/09.

[68] W Konstytucji RP w odróżnieniu od poprzednio obowiązującej ustawy konstytucyjnej (art. 16 Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej uchwalonej przez Sejm Ustawodawczy w dniu 22 lipca 1952 r. w brzmieniu z 1976 r., Dz.U. z 1976 r., Nr 7, poz. 36) brak jest regulacji dotyczących bezpośrednio spółdzielni. Problem konstytucyjnej regulacji spółdzielczości jest obecnie rozważany w oparciu o przepisy art. 12 i 58 Konstytucji RP, M. Chmaj, Wolność zrzeszania…, s. 13. Zob. też A. Bałaban, Polska bankowość spółdzielcza, oraz SKOK jako niezbędny element polskiego i unijnego rynku usług finansowych, wystąpienie na II-gim Polskim Kongresie Regulacji Rynków Finansowych, Warszawa, 16-17 pazdziernika 2013, FINREG 2013, http://www.kongresy.allerhand.pl/kongresy/polski-kongres-regulacji-rynkow-finansowych-2013/finreg2013_prezentacje/ [dostęp: 17.10.2013].

[69] Wskazany wcześniej komunikat (Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów: Korzenie demokracji i zrównoważonego rozwoju: Współpraca Europy ze społeczeństwem obywatelskim w dziedzinie stosunków zewnętrznych) również wyraźnie precyzuje, że do organizacji społeczeństwa obywatelskiego zaliczają się organizacje „oparte na członkostwie, działające w imię konkretnej idei i zorientowane na świadczenie usług”. Pośród nich w komunikacie tym wymienia się m.in. spółdzielnie i wskazuje na różnoraki zasięg terytorialny działania takich organizacji (lokalny, krajowy, regionalny i międzynarodowy).

[70] D. Dudek, Pojęcie i klasyfikacja wolności i praw, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009, s. 105; L. Wiśniewski, Prawo a wolność człowieka – pojęcie i konstrukcja prawna, (w:) Podstawowe prawa jednostki i ich ochrona sądowa, L. Wiśniewski (red.), Warszawa 1997, s. 51–55.

[71] W. Sokolewicz, Komentarz do art. 12. Wolność tworzenia i działania dobrowolnych zrzeszeń, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007, s. 8.

[72] Ibidem, s. 2.

[73] Przywołać można w tym miejscu m.in. ogólną formułę wyrażoną w art. 58 ust. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którą: „zakazane są zrzeszenia, których cel lub działalność są sprzeczne z Konstytucją lub ustawą”.

[74] Zob. dotyczący spółdzielni wyrok TK z dnia 12 stycznia 2012 r., Kp 10/09, OTK-A 2012, nr 1, poz. 4, który jednak może być stosowany w szerszym kontekście swobody zrzeszania.

[75] Wyrok TK z dnia 12 stycznia 2012 r., Kp 10/09; P. Czarny, B. Naleziński, Wolność zrzeszania się, (w:) Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, B. Banaszak, A. Preisner (red.), Warszawa 2002, s. 599 i n.

[76] E. Popławska, Zasada pomocniczości (subsydiarności) jako zasada konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej oraz Unii Europejskiej, (w:) Europeizacja prawa krajowego. Wpływ integracji europejskiej na klasyczne dziedziny prawa krajowego, C. Mik (red.), Toruń 2000, s. 196.

[77] E. J. Nowacka, Samorząd terytorialny jako forma decentralizacji administracji publicznej, Warszawa 2010, s. 52.

[78] A. Antoszewski, Społeczeństwo obywatelskie a proces konsolidacji demokracji, (w:) Studia z teorii polityki, t. 3, A. Czajkowski, L. Sobkowiak (red.), Wrocław 2000, s. 10–11; R. D. Putnam, Demokracja w działaniu. Tradycje obywatelskie we współczesnych Włoszech, Kraków 1995, s. 31–32.

[79] Za takim postrzeganiem treści zawartych w preambule zob. m.in.: B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 81; A. Gwiżdż, Wstęp do konstytucji – zagadnienia prawne, (w:) Charakter i struktura norm konstytucji, P. Sarnecki (red.), Warszawa 1997, s. 166. Należy stwierdzić, że choć w doktrynie oraz orzecznictwie normatywny charakter preambuły budzi pewne wątpliwości, nie umniejsza to jednak rangi zawartych w niej postanowień, albowiem pomimo że w różny sposób postrzega się jej doniosłość normatywną, to większość przedstawicieli nauki, jak i Trybunał Konstytucyjny, widzi w jej treści ujęcie co najmniej pewnych założeń aksjologicznych, dyrektyw pozajęzykowych wykładni, pomocnych, a czasem wręcz niezbędnych dla prawidłowej interpretacji przepisów. Zob. m.in.: L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 42; P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2000, s. 10; S. Wronkowska, M. Zieliński, O korespondencji dyrektyw redagowania i interpretowania tekstu prawnego, SP 1985, z. 3–4, s. 320; wyrok TK z dnia 12 kwietnia 2000 r., K8/98, OTK 2000, nr 3, poz. 87; wyrok TK z dnia 8 maja 2002 r., K 29/00, OTK-A 2002, nr 3, poz. 30; wyrok TK z dnia 27 maja 2003 r., K 11/03, OTK-A 2003, nr 5, poz. 43.

[80] W. Sokolewicz, Dobro wspólne jako pojęcie konstytucyjne, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007, s. 12.

[81] D. Dudek, Rzeczpospolita jako dobro wspólne, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009, s. 135.

[82] W. Sokolewicz, Komentarz do art. 2 Znaczenie prawne, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007, s. 22.

[83] B. Banaszak, M. Jabłoński, Obowiązki podstawowe człowieka i obywatela, (w:) Wolności i prawa jednostki oraz ich gwarancje w praktyce, L. Wiśniewski (red.), Warszawa 2006, s. 254; D. Dudek, Rzeczpospolita jako…, s. 137.

[84] Zob. T. Bąkowski, Administracyjnoprawna sytuacja jednostki w świetle zasady pomocniczości, Warszawa 2007, s. 50; A. Zielińska-Głębocka, Zasada subsydiarności a samorządność terytorialna w Unii Europejskiej, SM 1998, nr 4, s. 33–36.

[85] Ch. Millon-Delsol, Zasada pomocniczości, Kraków 1995, s. 8–9.

[86] E. Popławska, Zasada subsydiarności w traktatach z Maastricht i Amsterdamu, Warszawa 2000, s. 12.

[87] Por. S. Fundowicz, Decentralizacja administracji publicznej w Polsce, Lublin 2005, s. 55–56; A. Pułło, Sprawiedliwość społeczna…, s. 11; R. Sowiński, Interes publiczny – dobro wspólne, (w:) Prawo do dobrej administracji: materiały ze Zjazdu Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego (Warszawa–Dębe, 23–25 września 2002 r.), Z. Niewiadomski, Z. Cieślak (red.), Warszawa 2003, s. 564–583.

[88] Zob. m.in. wyrok TK z dnia 3 listopada 2006 r., K 31/06, OTK-A 2006, nr 10, poz. 147, gdzie TK wskazał, że „samorząd oznacza samorządność społeczności lokalnych w sprawach lokalnych oraz innych przekazanych przez ustawy”.

[89] Na przykład w Niemczech, zob. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego w Bawarii z dnia 14 lutego 2011 r., Vf 2-VII-10.

[90] S. Fundowicz, Decentralizacja administracji…, s. 13–14; Z. Husak, Decentralizacja i jej granice, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009, s. 257; J. Korczak, Konstytucyjne podstawy struktury i funkcji samorządu terytorialnego, (w:) Konstytucyjne podstawy funkcjonowania administracji publicznej, System Prawa Administracyjnego, t. 2, R. Hauser, A. Wróbel, Z. Niewiadomski (red.), Warszawa 2012, s. 179.

[91] Por. E. Kornberger-Sokołowska, Decentralizacja finansów publicznych a samodzielność finansowa jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2001, s. 11.

[92] M. Kulesza, Gospodarka komunalna – podstawy i mechanizmy prawne, ST 2012, nr 7–8, s. 9–10.

[93] Nie można jednak pominąć faktu, że w obecnej konstytucji odczuwalny jest brak regulacji dających podstawy dla własności publicznej (S. Jarosz-Żukowska, Konstytucyjna zasada ochrony własności, Kraków 2003, s. 161), tak jak i deficyt konstytucyjnej „funkcjonalizacji” własności (K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada…, s. 20).

[94] Jak wskazywano w doktrynie, skuteczna decentralizacja władzy politycznej musi mieć wsparcie w decentralizacji władzy gospodarczej, stąd istnienie własności komunalnej jest samo w sobie funkcją samorządu terytorialnego (por. W. Pańko, Własność komunalna a funkcja samorządu terytorialnego, ST 1991, nr 1–2, s. 16).

[95] Nie można w tym miejscu nie zaznaczyć, że takie ujęcie może prowadzić do nadmiernego ograniczania samodzielności JST. Wyrażana w doktrynie obawa, że niebezpieczeństwo ingerencji w samodzielność samorządu terytorialnego istnieje zwłaszcza w przypadkach, kiedy sama konstytucja, określając prawa podmiotowe, jednocześnie uzależnia zakres odnośnych praw podmiotowych jednostek samorządu terytorialnego od uregulowania ustawowego (A. Błaś, Reaktywowanie samorządu terytorialnego w Rzeczpospolitej Polskiej w 1990, (w:) Studia nad samorządem terytorialnym, A. Błaś (red.), Wrocław 2002, s. 28), znajduje potwierdzenie w problemach, jakie powstają na gruncie stosowania obowiązujących ustaw w związku z wyznaczaniem zakresu swobody JST w podejmowaniu i wykonywaniu ich zadań.

[96] Wyrok TK z dnia 25 listopada 2002 r., K 34/01, OTK-A 2002, nr 6, poz. 84; por. też wyrok TK z dnia 29 października 2009 r., K32/08, OTK-A 2009, nr 9, poz. 139.

[97] Wyrok TK z dnia 25 listopada 2002 r., K 34/01; wyrok TK z dnia 18 lutego 2003, K24/02, OTK-A 2003, nr 1, poz. 1.

[98] Wyrok TK z dnia 4 maja 1998 r., K 38/97, OTK 1998, nr 3, poz. 31.

[99] Artykuł 4 pkt 2 EKST.

[100] Por. E. Denek, Płaszczyzny rozpatrywania samodzielności samorządu terytorialnego, (w:) Samodzielność samorządu terytorialnego w Polsce, E. Denek (red.), ZN Akademii Ekonomii w Poznaniu, Poznań 2001, s. 7 i n.; P. Dobosz, Prawne płaszczyzny przejawiania się granic samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, (w:) Prawne i finansowe aspekty funkcjonowania samorządu terytorialnego, t. 1, S. Dolata (red.), Opole 2000, s. 173; B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, Kraków 2006, s. 57; I. Lipowicz, Samodzielność samorządu terytorialnego w świetle konstytucji, PS 2007, nr 4, s. 185; W. Miemiec, Podmiotowość publiczno-prawna gminy, ST 1991, nr 11–12, s. 19; W. Miemiec, M. Miemiec, Konstytucyjne gwarancje samodzielności samorządu terytorialnego, (w:) Przeobrażenia we współczesnym prawie administracyjnym i w nauce administracji, A. Błaś (red.), Acta Universitatis Wratislaviensis. Przegląd Prawa i Administracji; t. XXXVIII, 1997, nr 2018, s. 151–171; A. Mudrecki, Samodzielność finansowa gmin w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, (w:) Funkcjonowanie samorządu terytorialnego – doświadczenia i perspektywy, t. 1, S. Dolata (red.), Opole 1998, s. 150 i n.; Z. Ofiarski, M. Mokrzyc, B. Rutkowski, Reforma samorządu terytorialnego, t. 2, Zagadnienia finansowo-prawne, Szczecin 1999, s. 13; A. Pawlyta, Samodzielność – pojęcie i granice, (w:) Samorząd terytorialny w Polsce i w Europie. Doświadczenia i dylematy dalszego rozwoju, J. Sługocki (red.), Bydgoszcz 2009, s. 95–106; T. Rabska, Pozycja samorządu terytorialnego w Konstytucji, RPEiS 1995, nr 2, s. 44 i n., J. M. Salachna, Granice samodzielności legislacyjnej jednostek samorządu terytorialnego. Studium prawnofinansowe na gruncie ustrojowym, Gdańsk 2012, s. 57–59; eadem, Prawne gwarancje samodzielnego decydowania przez jednostki samorządu terytorialnego, (w:) Finanse publiczne i prawo finansowe – realia i perspektywy zmian. Księga Jubileuszowa dedykowana Prof. E. Ruśkowskiemu, L. Etel, M. Tyniewicki (red.), Białystok 2012, s. 310–318; R. Sawuła, Poglądy na temat prawnej samodzielności samorządu terytorialnego (z perspektywy 20 lat po jego reaktywowaniu w Polsce), (w:) Dwadzieścia lat doświadczeń samorządu terytorialnego w Polsce, J. Sługocki, D. Wacinkiewicz (red.), Gorzów Wielkopolski 2011, s. 21–32; A. Wiktorowska, Prawne determinanty samodzielności gminy. Zagadnienia administracyjnoprawe, Warszawa 2002, passim.

[101] J. Glumińska-Pawlic, Samodzielność finansowa jednostek samorządu terytorialnego w Polsce. Studium finansowoprawne, Katowice 2003; E. Kornberger-Sokołowska, Samodzielność finansowa jednostek samorządu terytorialnego w aktualnym systemie prawnym w Polsce, Studia Iuridica 2001, t. XXXIX, s. 105.

[102] T. Dębowska-Romanowska, Konstytucyjne pojęcie zadań własnych samorządu terytorialnego w świetle zasady pomocniczości, (w:) Prawo finansowe w warunkach członkostwa Polski w Unii Europejskiej, A. Pomorska, P. Smoleń, J. Stelmasiak, A. Gorgol (red.), Lublin 2011, s. 50.

[103] To jest pierwotne domniemanie kompetencyjne. Zob. m.in. A. Bałaban, Polskie problemy ustrojowe (konstytucja, źródła prawa, samorząd terytorialny, prawa człowieka), Kraków 2003, s. 138.

[104] Pogląd o domniemaniu właściwości JST, a wśród nich – gminy (wywodzonych z art. 163 i 164 ust. 3 Konstytucji RP) nie jest jednak bezdyskusyjny. Bywa on podważany i wcale nie jest odosobnione stanowisko, że ustawa zawierająca regulację materialnoprawną powinna przesądzać o tym, czy dane zadanie należy do kompetencji JST. Tak w doktrynie na gruncie postanowień Konstytucji RP m.in.: K. Bandarzewski, Wieloszczeblowość samorządu terytorialnego i jego komplementarność w ujęciu konstytucji, ustawodawstwa i orzecznictwa, (w:) Samorząd terytorialny. Zasady ustrojowe i praktyka, P. Sarnecki (red.), Warszawa 2005, s. 119. Istniejące kontrowersje mają swój wymiar praktyczny, albowiem odzwierciedleniem zawartych w art. 163 i 164 ust. 3 Konstytucji RP norm jest art. 6 u.s.g. Trwający na gruncie doktryny spór i niejednolite orzecznictwo wskazują ewidentnie na brak zgody co do wykładni przepisów traktujących o ogólnej kompetencji JST w zakresie wykonywania zadań publicznych. Problem ten poruszany był w opracowaniach m.in.: A. Agopszowicz, Z. Gilewska, Ustawa o samorządzie terytorialnym. Komentarz, Warszawa 1997, s. 76; T. Bąkowski, W nawiązaniu do dyskusji o zakresie samodzielności gminy w kontekście przepisów art. 6 i 7 ustawy o samorządzie gminnym, GSP 2011, t. XXV, s. 478 (i przywołane tam orzeczenia); A. Borodo, Problematyka legalności wydatków budżetowych samorządu i podstaw prawnych działalności gospodarczej gmin, powiatów i województw, FK 2011, nr 1–2, s. 29; M. Paczocha, Przegląd orzecznictwa dotyczącego art. 6 i 7 ustawy o samorządzie gminnym, FK 2011, nr 1–2, s. 52–60; J. M. Salachna, Granice samodzielności…, s. 195–199.

[105] T. Dębowska-Romanowska, Konstytucyjne pojęcie…, s. 55.

[106] Ibidem, s. 54.

[107] Mogą one dotyczyć potrzeb społeczności lokalnych (zadania własne) oraz całego społeczeństwa (zadania zlecone); por. uchwała TK z dnia 27 września 1994 r., W 10-93, OTK 1994, nr 2, poz. 46.

[108] Por. P. Chmielnicki, „Istotna część zadań publicznych” i zasada subsydiarności jako konstytucyjne dyrektywy określające zakres działania samorządu terytorialnego i ich realizacja w ustawodawstwie i orzecznictwie, (w:) Samorząd terytorialny..., s. 68; T. Dębowska-Romanowska, Konstytucyjne pojęcie…, s. 55; W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 218.

[109] M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 55.

[110] Zob. np. Słownik języka polskiego…, s. 859.

[111] Jak wskazywał Michał Kulesza, w sferze gospodarki komunalnej „rządzą (…) potrzeby mieszkańców jako odesłanie pozanormatywne zakotwiczone w normie prawnej”, M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, s. 20.

[112] Por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 1999 r., II SA/Wr 1302/97, OwSS 2000, nr 3, poz. 77. Zob. również: R. Sowiński, Potrzeba nauki i prawo do nauki w kontekście praw człowieka i obywatela, (w:) Człowiek a tożsamość w procesie integracji Europy: materiały III Międzynarodowej Konferencji Praw Człowieka (Olsztyn 29–30 maja 2003), B. Sitek, G. Dammacco, J. J. Szczerbowski, A. Kowalska (red.), Olsztyn 2004, s. 133–156.

[113] Por. M. Szydło, Ustawa o gospodarce…, s. 154.

[114] Na marginesie trzeba dodać, że przed wejściem w życie Konstytucji RP widoczne były zmiany poglądów i koncepcji polskiego prawodawcy co do możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, a także jej zakresu. W pierwszym okresie związanym z restytucją JST dopuszczano możliwość podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy, by następnie w 1992 r. ograniczyć ją wyłącznie do sfery użyteczności publicznej. Jednak jak wskazuje się w doktrynie, stanowisko to było rezultatem problemów z właściwym kształtowaniem systemu finansowania gmin, nie wynikało natomiast z przemyślanej koncepcji samorządu terytorialnego; por. K. Byjoch, S. Redel, Prawo gospodarki komunalnej, Warszawa 2000, s. 67. Jednak także obecnie działalność gospodarcza samorządu terytorialnego rozumiana jest niejednolicie i wywołuje wiele polemik na temat jej istoty, charakteru, a także granic podziału na sferę użyteczności publicznej i działalność poza nią (por. w literaturze: K. Byjoch, S. Redel, Prawo gospodarki…, s. 50; A. Folgier, Prawne aspekty gospodarki komunalnej gmin, (w:) Samorząd terytorialny w Europie i w Polsce. Wybrane aspekty, K. Kociubiński (red.), Toruń 2008, s. 99–113; S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego, Kraków 2008, s. 99 i n.; C. Kosikowski, Działalność gospodarcza gmin. Poradnik dla praktyków, Białystok 1992; D. Wacinkiewicz, P. Krzystek, Komunalna działalność gospodarcza w teorii i praktyce, (w:) Działalność gospodarcza – kluczowe problemy, K. Sławik (red.), Warszawa 2007, s. 79–80; K. Żuk, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego, (w:) Gospodarka samorządu terytorialnego, A. Miszczuk, M. Miszczuk, K. Żuk (red.), Warszawa 2007, s. 117, oraz w orzecznictwie: uchwała TK z dnia 27 września 1994 r., W 10-93; uchwała TK z dnia 12 marca 1997, W 8/96, OTK 1997, nr 1; wyrok NSA z 16 maja 2006, II OSK 288/06, OwSS 2006, nr 4, poz. 8).

[115] T. Kuta, Funkcje współczesnej administracji i sposoby ich realizacji, Wrocław 1992, s. 16.

[116] M. V. Erichsen, Gemeinde und Private wirtschaftlichen Wettbewerb, Heidelberg 1987, s. 7; J. Niczyporuk, Zadania gospodarcze samorządu terytorialnego, (w:) Państwo, ustrój, samorząd terytorialny, M. Chmaj (red.), Lublin 1997, s. 163–164.

[117] Por. M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, s. 7–8.

[118] Ibidem, s. 7.

[119] Wyrok TK z dnia 4 maja 1998 r., K38/97.

[120] Por. wyrok TK z dnia 4 maja 1998 r., K38/97; wyrok SN z 29 lipca 1993 r., III ARN 38/93, OSNC 1994, nr 5, poz. 109; wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2000 r., I SA/Gd 1977/99, OwSS 2001, nr 2, poz. 63; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r., I SA/Ol 458/11, CBOSA. W doktrynie m.in.: C. Kosikowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 1994, s. 227; M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, s. 7 i n.; Z. Niewiadomski, J. Szreniawski, Problem dopuszczalności działalności gospodarczej samorządu terytorialnego, Rejent 1994, nr 5, s. 31–37; T. Skoczny, Problem dopuszczalności gospodarczej gmin, ST 1991, nr 3, s. 59.

[121] J. Ciapała, Konstytucyjny status samorządu terytorialnego, (w:) Zarys prawa samorządu terytorialnego, M. Ofiarska, J. Ciapała (red.), Poznań 2001, s. 11.

[122] M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, s. 7 i n.

[123] J. Ciapała, Konstytucyjna wolność działalności gospodarczej w Rzeczypospolitej Polskiej, Szczecin 2007, s. 59–60; por. również M. Szydło, Wolność działalności gospodarczej jako prawo podmiotowe, Bydgoszcz 2011, s. 56, 59 i 67.

[124] Konstytucja RP, zgodnie z ogólnie przyjętymi na świecie standardami, koncentruje się bowiem na określeniu ogólnych zasad ustroju gospodarczego państwa, na wolnościach oraz obowiązkach gospodarczych etc., nie zaś na problematyce bankowej. Zob. J. Gliniecka, System bankowy w regulacjach polskich i unijnych, Bydgoszcz–Gdańsk 2004, s. 66; C. Kosikowski, Finanse publiczne w świetle Konstytucji RP oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (na tle porównawczym), Warszawa 2004, s. 239; idem, Publiczne prawo bankowe…, s. 88.

[125] Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie z wolnością gospodarczą łączy się pewną wiązkę swobód, m.in.: podejmowania działalności, jej prowadzenia, wyboru formy organizacyjno-prawnej, decydowania o sposobie prowadzenia, zmiany jej profilu, czasu trwania etc. Zob. A. Błaś, (w:) Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, J. Boć (red.), Wrocław 1998, s. 58; M. Zdyb, Publiczne prawo gospodarcze, Kraków 1998, s. 80–81; wyroki TK z: 10 kwietnia 2001 r., U 7/00, OTK 2001 nr 3, poz. 56; 10 października 2001 r., K 28/01, OTK 2001 nr 7, poz. 212; 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02, OTK-A 2003, nr 4, poz. 33.

[126] Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, wolność gospodarcza winna być postrzegana jako publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym i oznaczać domniemanie swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, chyba że co innego wynika z przepisów ustaw. Por. m.in.: S. Bierant, Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej – wolność gospodarcza de lege lata i de lege ferenda, PPH 1994, nr 9, s. 10 i n.; M. Etel, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej, PiP 2007, nr 2, s. 41; M. Sługocka, Wolność działalności gospodarczej jako norma-zasada, Acta Erasmiana, t. 3, Prace prawnicze, Wrocław 2012, s. 136–138; A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, Kraków 1994; uchwała składu 7 sędziów SN z 10 stycznia 1990 r., III CZP 97/89, OSN 1990, z. 6, poz. 74.

[127] Na marginesie trzeba dodać, że nie wszystkie obowiązki nakładane na przedsiębiorców należy postrzegać w kontekście ograniczeń działalności gospodarczej jako prawa podmiotowego rekonstruowanego z art. 20 i art. 22 Konstytucji (zob. wyrok TK z dnia 19 stycznia 2010 r., SK 35/08, OTK-A 2010, nr 1, poz. 2), choć w doktrynie spotyka się również szerokie rozumienie pojęcia ograniczeń (por. m.in. uwagi: J. Kędzior, Wpływ wolności działalności gospodarczej na prawo podatkowe, Glosa 2003, nr 4, s. 13–19; C. Kosikowski, Przedsiębiorca w prawie polskim na tle prawa europejskiego, Warszawa 2003, s. 175–176; idem, Ujęcie wolności gospodarczej w przepisach Konstytucji RP na tle poglądów doktryny i orzecznictwa, (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, C. Kosikowski (red.), Warszawa 2005, s. 47; K. Sobczak, Działalność gospodarcza. Uregulowania prawne, Warszawa 2004, s. 24).

[128] M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym, Warszawa 1986, s. 50; M. Zdyb, Prawny interes jednostki w sferze materialnego prawa administracyjnego, Lublin 1991, s. 211.

[129] Uzasadnienie wyroku TK z dnia 11 października 2011 r., P 18/09, OTK-A 2011, nr 8, poz. 81. Inaczej w wyroku TK z 25 maja 2009 r., SK 54/08, OTK-A 2009, nr 5, poz. 69.

[130] Wyroki TK z dnia: 17 grudnia 2003 r., SK 15/02, OTK-A, nr 9, poz. 103, i 20 kwietnia 2011 r., Kp 7/09, OTK-A 2011, nr 3, poz. 26.

[131] Wyrok TK z dnia 13 października 2010 r., Kp 1/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 74. W doktrynie natomiast dostrzega się i akceptuje jednocześnie pewną zależność, jaka zachodzi między ochroną danej wolności a swobodą prawodawcy w przyjmowaniu rozwiązań różnicujących. Im jest ona słabsza, tym mniejsze skrępowanie prawodawcy w sferze różnicowania sytuacji podmiotów. L. Garlicki, Komentarz do art. 32, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej polskiej. Komentarz, t. 3, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2003, s. 14.

[132] Dotychczasowa linia orzecznicza TK pozwala na stwierdzenia, że rozstrzygając, czy dane ograniczenie konstytucyjnych wolności mieści się w zasadzie proporcjonalności, TK udziela odpowiedzi na pytania: czy może ono doprowadzić do zamierzonych skutków, czy jest niezbędne dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związane, oraz czy efekty ograniczenia pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nałożonych na obywatela (tj. spełniają wymóg niezbędności, przydatności i proporcjonalności sensu stricto); por. wyroki TK z dnia: 26 kwietnia 1999 r., K 33/98, OTK 1999, nr 4, poz. 71; 17 grudnia 2003 r., SK 15/02; 21 kwietnia 2004 r., K 33/03, OTK-A 2004, nr 4, poz. 31; 26 marca 2007 r., K 29/06, OTK-A 2007, nr 3, poz. 30; 8 lipca 2008 r., K 46/07, OTK-A 2008, nr 6, poz. 104; 5 kwietnia 2011 r., P 26/09, OTK-A 2011, nr 3, poz. 18; 15 maja 2012 r., P 11/10, OTK-A 2012, nr 5, poz. 50. W doktrynie: C. Kosikowski, Glosa do orzeczenia TK z 26 kwietnia 1995, K 11/94, PiP 1995, z. 10–11, s. 166; idem, Zakres wolności gospodarczej, PUG 1995, nr 9, s. 4 i n.

[133] L. Góral, Zintegrowany model publicznoprawnych instytucji ochrony rynku bankowego we Francji i w Polsce, Warszawa 2011, s. 63–65. Na temat pojęcia interesu publicznego w doktrynie prawa zob. m.in.: Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2000, s. 24; M. Kastelik, Pojęcie „interes publiczny” w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego, Glosa 2004, nr 10, s. 13; A. Wilczyńska, Interes publiczny w prawie stanowionym i orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, PPH 2009, nr 6, s. 48–55; M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu…, s. 28–48; T. Zieliński, Klauzule generalne w nowym porządku konstytucyjnym, PiP 1997, z. 12, s. 143.

[134] Uzasadnienie do wyroku TK z dnia 29 stycznia 2002 r., K 19/01, OTK-A 2002, nr 1, poz. 1.

[135] L. Góral, Zintegrowany model…, s. 65; zob. też A. Żurawik, Interes publiczny w prawie gospodarczym, Warszawa 2013, s. 399–411.

[136] Orzeczenie TK z dnia 16 maja 1995 r., K 12/93, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 20; wyrok TK z dnia 29 stycznia 2002 r., K. 19/01; wyrok TK z dnia 26 stycznia 2005 r., P 10/04, OTK-A 2005, nr 1, poz. 7. Krytycznie na temat takiego stanowiska TK zwłaszcza: A. Janiak, Przywileje bankowe w prawie polskim, Kraków 2003, passim.

[137] Zasady takie formułują m.in.: J. Gliniecka, J. Harasimowicz, Zasady polskiego prawa bankowego i dewizowego, Bydgoszcz 2000, s. 31–151; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe…

[138] Por. A. Zalcewicz, Ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz przywileje bankowe w działalności banków spółdzielczych a uwarunkowania konstytucyjne – wybrane zagadnienia prawne, (w:) Konstytucyjne uwarunkowania tworzenia i stosowania prawa finansowego i podatkowego, P. J. Lewkowicz, J. Stankiewicz (red.), Białystok 2010, s. 629–641.

[139] Dla zachowania kompletności uwag trzeba także na marginesie podkreślić, że oprócz wymogów materialnych istnieją także formalne. Zgodnie z postanowieniami ustawy zasadniczej ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne tylko w drodze ustawy.

[140] W orzecznictwie m.in. wyroki TK z dnia: 28 czerwca 2000 r., K 34/99, OTK 2000, nr 5, poz. 142; 24 marca 2003 r., P14/01, OTK-A 2003, nr 3, poz. 22; 6 marca 2007 r., SK 54/06, OTK-A 2007, nr 3, poz. 23; 3 czerwca 2008 r., K 42/07, OTK-A 2008, nr 5, poz. 77; 30 września 2008 r., K 44/07, OTK-A, nr 7, poz. 126.

[141] Wyrok TK z 7 maja 2001 r., K 19/00, OTK 2001, nr 4, poz. 82.

[142] Wyrok TK z 7 maja 2001 r., K 19/00, inaczej: C. Kosikowski, Ujęcie wolności…, s. 42.

[143] C. Kosikowski, Ujęcie wolności…, s. 42.

[144] Por. A. Domańska, Konstytucyjne podstawy…; C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995; idem, Publiczne prawo bankowe…, s. 88; K. Kozłowski, Działalność gospodarcza a samorząd terytorialny, (w:) Zarys prawa samorządu terytorialnego, M. Ofiarska, J. Ciapała (red.), Poznań 2001, s. 291–324; K. Strzyczkowski, Kilka uwag o istocie i granicach wolności działalności gospodarczej, (w:) Granice wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowej: księga jubileuszowa z okazji 40-lecia pracy naukowej prof. dr hab. Jana Grabowskiego, Katowice 2004, s. 299.

[145] Wyrok TK z dnia 7 maja 2001 r., K 19/00.

[146] Prawo własności JST, jako jedno z podmiotowych praw majątkowych, zostało objęte ochroną w art. 21 ust. 1 Konstytucji RP oraz jej art. 165 ust. 1. Por. w literaturze: L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 1998, s. 273; S. Jarosz-Żukowska, Konstytucyjna zasada…, s. 104–106; eadem, Własność komunalna i jej ochrona w praktyce stosowania Konstytucji RP, (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, C. Kosikowski (red.), Warszawa 2005, s. 89; W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej…, s. 34; K. Strzyczkowski, Konstytucyjne gwarancje społecznej gospodarki rynkowej, (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, C. Kosikowski (red.), Warszawa 2005, s. 26; J. Stępień, Trybunał Konstytucyjny wobec samorządu terytorialnego, (w:) Trybunał Konstytucyjny. Księga XV-lecia, F. Rymarz, A. Jankiewicz (red.), Warszawa 2001, s. 181; a w orzecznictwie w szczególności orzeczenia TK z dnia: 9 stycznia 1996 r., K 18/95, OTK 1996, nr 1, poz. 1; 20 listopada 1996 r., K 27/95, OTK 1996, nr 6, poz. 50, oraz wyroki TK z dnia: 25 lutego 1999 r., K 23/98, OTK 1999, nr 2, poz. 25; 12 kwietnia 2000 r., K 8/98.

Inaczej: B. Banaszkiewicz, Konstytucyjne prawo do własności, (w:) Konstytucyjne podstawy systemu prawa, M. Wyrzykowski (red.), Warszawa 2001, s. 51–52.

[147] Takie też było stanowisko TK w wyroku z dnia 7 maja 2001 r., K 19/00, w którym przyjęto, że konstytucyjnym fundamentem dla tak formułowanej tezy są art. 165 ust. 1 zd. 2, art. 165 ust. 2 i art. 167 ust. 2 Konstytucji RP.

[148] Wyrok TK z dnia 30 października 2001 r., K 33/00, OTK 2001, nr 7, poz. 217. Choć trzeba wskazać, że przepisy konstytucyjne dotyczące własności JST wywołują wiele problemów interpretacyjnych, stąd też i ożywioną dyskusję na ten temat wśród przedstawicieli nauki oraz niejednoznaczne stanowisko judykatury; por. S. Jarosz-Żukowska, Własność komunalna…, s. 84–112 oraz cytowana tam literatura i orzecznictwo.

[149] Por. B. Zdziennicki, Zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lutego 2002 r., K 39/00, OTK-A 2002, nr 1, poz. 4.

[150] Por. też wyrok TK z dnia 17 października 1995 r., K 10/95, OTK 1995, nr 2, poz. 10.

[151] Zob. m.in.: R. Balicki, Wolności i prawa jednostki w Konstytucji RP, t. 1, Idee i zasady przewodnie konstytucyjnej regulacji wolności i praw jednostki w RP, Warszawa 2010, s. 433; J. Falski, Ewolucja wykładni zasady równości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, PiP 2000, z. 1, s. 49–53; L. Garlicki, Zasada równości i zakaz dyskryminacji w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Obywatel – jego wolności i prawa. Zbiór studiów przygotowany z okazji 10-lecia urzędu Rzecznika Praw Obywatelskich, Warszawa 1998, s. 71; A. Łabno, Zasada równości i zakaz dyskryminacji, (w:) Wolności i prawa jednostki oraz ich gwarancje w praktyce, L. Wiśniewski (red.), Warszawa 2006, s. 41.

Warto w tym miejscu przywołać również stanowisko TK. W jednym z orzeczeń jednoznacznie rozstrzygnął on, że „osobom prawnym mogą przysługiwać takie same prawa podmiotowe, jak osobom fizycznym”, albowiem „dopuszczenie do uczestnictwa w obrocie osób prawnych jako odrębnych bytów prawnych z natury rzeczy prowadzi do uznania istnienia ich samodzielnych praw podmiotowych, zaś ich interesy są pochodną interesów osób fizycznych (…) zawsze bowiem w ostateczności dotyczą tej ostatniej kategorii” (wyrok TK z dnia 24 kwietnia 2002 r., P 5/01, OTK-A 2002, nr 3, poz. 28).

[152] L. Garlicki, Orzecznictwo TK w 2001, PS 2002, nr 9, s. 104; M. Masternak-Kubiak, Prawo do równego traktowania, (w:) Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, B. Banaszak, A. Preisner (red.), Warszawa 2002, s. 137; P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji…, s. 52.

[153] W literaturze przedmiotu wskazywano np. na równość podmiotów gospodarczych w aspekcie równoprawności sektorów gospodarczych, czyniąc to w ujęciu węższym i szerszym. A. Domańska, Konstytucyjne podstawy…, s. 90; K. Klecha, Wolność działalności gospodarczej w Konstytucji RP, Warszawa 2009, s. 68; A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności…, s. 77.

[154] W doktrynie wskazuje się również, że równość wobec prawa ma kilka wymiarów. Może być chociażby rozpatrywana w sferze stanowienia, jak i stosowania prawa. L. Garlicki, Komentarz do art. 32…, s. 7–8.

[155] Formułując takie twierdzenie, na marginesie wypada jednak wyjaśnić, że relacja między równością a sprawiedliwością, zwłaszcza sprawiedliwością społeczną, nie jest jednoznacznie określona zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Zob. J. Nowacki, Sprawiedliwość a równość w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Studia z teorii prawa, Kraków 2003, s. 62 i n. i przywołane tam orzecznictwo.

[156] Wyrok TK z dnia 16 października 2007 r., SK 63/06, OTK-A 2007, nr 9, poz. 1005; por. także wyroki TK z dnia: 12 maja 1998 r., U 17/97, OTK 1998, nr 3, poz. 34; 20 października 1998 r., K 7/98, OTK 1998, nr 6, poz. 96; 21 czerwca 2001, SK 6/01, OTK 2001, nr 5, poz. 121; 26 października 2004 r., SK 7/04, OTK-A 2004, nr 9, poz. 95; 9 lutego 2010 r., P 58/08, OTK-A 2010, nr 2, poz. 9; 6 marca 2012 r., K 15/08, OTK-A 2012, nr 3, poz. 24; 15 maja 2012 r., P 11/10, oraz orzeczenie TK z dnia 24 października 1989 r., K 6/89, OTK 1989, poz. 7. W doktrynie m.in.: K. Działocha, Równość wobec prawa w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w Polsce, (w:) Zasada równości w orzecznictwie trybunałów konstytucyjnych, J. Trzciński (red.), Wrocław 1990, s. 149–150; L. Garlicki, Zasada równości…, s. 65–66; idem, Komentarz do art. 32…, s. 10–11; K. Wójtowicz, Zasada proporcjonalności jako wyznacznik konstytucyjności norm, (w:) Księga XX-lecia orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, M. Zubik (red.), Warszawa 2006, s. 265 i n.

[157] L. Garlicki, Komentarz do art. 32…, s. 10.

[158] L. Garlicki, Komentarz do art. 33, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej polskiej. Komentarz, t. 3, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2003, s. 10–11.

[159] L. Garlicki, Komentarz do art. 32…, s. 11; idem, Komentarz do art. 33…, s. 11.

[160] L. Garlicki, Komentarz do art. 32…, s. 14.

[161] Por. M. Gajewski, Konstytucyjne podstawy prowadzenia działalności gospodarczej, (w:) Prawo publiczne gospodarcze, S. Piątek, I. Postuła (red.), Warszawa 2009, s. 30; W. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 55; K. Klecha, Wolność działalności…, s. 67–68; A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności…, s. 77.

[162] K. Strzyczkowski, Monopol państwowy. Zagadnienia ustrojowe, PUG 2003, nr 3, s. 2 i n.

[163] Por. wyrok TK z dnia 27 listopada 2006 r., K 47/04, OTK-A 2006, nr 10, poz. 153.

[164] Problematyka ochrony konsumenta na rynku bankowym została bardzo szeroko omówiona w: E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych, Warszawa 2013.

[165] C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 73.

[166] Por. B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2012, s. 196.

[167] Zob. szerzej K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada…, s. 20; S. Jarosz-Żukowska, Konstytucyjna zasada…, s. 161.

[168] S. Jarosz-Żukowska, Konstytucyjna zasada…, s. 161.

[169] M. Zdyb, Publiczne prawo gospodarcze, Kraków 1998, s. 72.

IV
Regulacja działalności banku lokalnego w świetle podstawowych zasad prawa bankowego

4.1. Uwagi wprowadzające

Pytania o konstrukcję regulacyjną i koncepcję normatywną banku lokalnego w polskim porządku prawnym skłaniają (a wręcz wymuszają) przedstawienie w pierwszym rzędzie przepisów rozstrzygających o sposobie tworzenia i funkcjonowania banków bez względu na realizowane przez nie funkcje czy nakładane zadania, a także formę organizacyjno-prawną. Niewątpliwie bowiem, tak jak w przypadku wielu innych gałęzi prawa, sposób regulowania instytucji prawnych opiera się na wieloszczeblowości unormowań, na tworzeniu swego rodzaju lex generalis, które może być w określonym zakresie uzupełniane lub derogowane przez lex specialis. W prezentacji koncepcji normatywnej i konstrukcji regulacyjnej znaczącą rolę muszą zatem odgrywać normy w sposób ogólny regulujące działalność banków i wynikające z nich konstrukcje prawne dotyczące tworzenia banków jako określonego rodzaju przedsiębiorców, ich organizacji, sanowania, kontroli i nadzoru etc. Te swego rodzaju ramy prawne wyznaczają w sposób naturalny zakres rozważań w niniejszym rozdziale, przesądzając o obszarze analizowanej materii legislacyjnej.

Bogata literatura przedmiotu, wiele opracowań teoretycznych i komentatorskich dotyczących fundamentalnych i tych mniej zasadniczych rozwiązań w zakresie organizacji prawnej rynku bankowego, z jednej strony, oraz wyznaczony cel badawczy niniejszej rozprawy, z drugiej, skłaniają, a jednocześnie czynią uzasadnionym, by proponować w tym kontekście nie tyle szczegółową analizę poszczególnych przepisów, ile prezentację zasad prawa bankowego, które determinować będą konstrukcję regulacyjną banku lokalnego i pozwalać formułować ostateczne, mające oparcie logiczne i prawne, wnioski o koncepcji normatywnej tej instytucji.

Rozważając zakres i sposób regulacji działalności banków lokalnych w ustawach zwykłych, nie można pominąć następnie faktu, że banki te postrzegać trzeba jako komponenty systemu bankowości lokalnej, a jednocześnie systemu bankowego w Polsce (obok innych banków krajowych, oddziałów banków zagranicznych i instytucji kredytowych, oraz podmiotów działających w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku bankowego). System ten, mając określoną strukturę, musi być jednocześnie zorganizowany według ustalonych zasad spajających go w uporządkowaną całość[1]. Jak akcentuje się w doktrynie, to właśnie zasady stanowią spoiwo pozwalające zmienić zbiór pewnych instytucji w system bankowy[2]. Zasadne staje się w związku z tym, by regulację działalności banku lokalnego rozważać w świetle podstawowych, systemowych zasad polskiego prawa bankowego, gdyż przesądzają one o sposobie regulacji tworzenia i funkcjonowania różnych kategorii banków (a więc także lokalnych) i wpływają na ich konstrukcję regulacyjną.

Mówiąc o zasadach prawa bankowego, trzeba jednak odnieść się do dwojakiego rodzaju problemów, jakie pojawią się w tym kontekście. Pierwszy wiąże się z trudnościami terminologicznymi wynikającymi z różnych koncepcji pojmowania zasad prawa, drugi z nikłego dorobku nauki prawa w zakresie identyfikowania i systematyki zasad prawa bankowego. W konsekwencji w pierwszej kolejności nieodzowne staje się uporządkowanie aparatu pojęciowego oraz dokonanie typizacji zasad prawa bankowego, by na tym tle wyłonić te istotne z punktu widzenia niniejszych rozważań, a dopiero następnie dokonać analizy treści normatywnych poszczególnych zasad służącej określeniu ram prawnych działalności banków, także lokalnych.

4.2. Typizacja zasad prawa bankowego

Koncentrując się na zagadnieniu zasad prawa bankowego, trzeba zaznaczyć, że istniejący teoretycznoprawny problem właściwego pojmowania zasad prawa ma swój refleks na gruncie nauki prawa rynku finansowego. W związku z tym, że problemy dotyczące pojmowania terminu „zasada prawna” zostały wskazane w rozdziale III niniejszej rozprawy, dokonano tam również uściślenia tego terminu na potrzeby rozważań w niniejszej monografii, w tym miejscu należy jedynie wskazać, że ujęte tam znaczenie pojęcia „zasada” jest koherentne z przyjmowanym jego rozumieniem również w nauce prawa bankowego[3]. Na jej gruncie zasady prawa bankowego definiuje się jako normy szczególnie doniosłe w dziedzinie prawa, w których wyrażane są wartości nadrzędne prawa bankowego, jego podstawy aksjologiczne, akcentując, że zasady te nie tylko ściśle wynikają z prawa bankowego, ale i stanowią warunek jego właściwej interpretacji[4].

Naturalnie, możliwa jest różna klasyfikacja tak określonych zasad, w zależności od przyjętego kryterium oraz ustalenia określonego stopnia szczegółowości. Przy poszukiwaniu adekwatnej dla niniejszych rozważań ich systematyki, pozwalającej na weryfikację przyjętych założeń badawczych, nieodzowne staje się odniesienie się do treści aktów prawnych i dotychczasowych opracowań teoretycznych analizujących tę problematykę.

W przepisach prawa bankowego o zasadach stanowi się expressis verbis przy określeniu zakresu spraw regulowanych poszczególnymi ustawami. W pr.bank. uściślenie zakresu przedmiotowego następuje poprzez wskazanie, że „ustawa określa zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków, oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych, a także oddziałów instytucji kredytowych oraz zasady sprawowania nadzoru bankowego, postępowania naprawczego, likwidacji i upadłości banków”[5]. W u.f.b.s. określone zostały zasady „organizacji, działalności oraz zrzeszania się banków spółdzielczych oraz działalności oraz zrzeszania się banków zrzeszających banki spółdzielcze”[6], natomiast w ustawie o BFG „zasady tworzenia i funkcjonowania systemów obowiązkowego i umownego gwarantowania środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych lub należnych z tytułu wierzytelności”[7]. Ponadto w pr.bank. oraz u.f.b.s. w tytułach niektórych rozdziałów prawodawca, wskazując na normowany obszar, stanowi, że materia w nich ujęta dotyczy „zasad zrzeszania się banków spółdzielczych, zasad łączenia i zrzeszania się oraz współdziałania banków zrzeszających czy zasad koncentracji zaangażowań”; także w dalszej części analizowanych aktów normatywnych następuje odwołanie się do zasad przykładowo: zarządzania ryzykiem, gospodarki finansowej etc. Takie ujęcie zostało przyjęte przede wszystkim na potrzeby uściślenia i scharakteryzowania określonej grupy przepisów, a także uwidocznienia powiązań funkcjonalnych między relewantnymi normami, bądź to w celu bliższego określenia przedmiotu regulacji ustawy, bądź wskazania, do jakich norm należy się odnieść przy stosowaniu konkretnych przepisów.

W doktrynie próby nazwania i skatalogowania zasad prawa bankowego nie są dokonywane zbyt często[8]. Niemniej jednak można wskazać na dokonywane w literaturze przedmiotu zarówno ich syntetyczne, jak i bardziej szczegółowe ujęcie. W pierwszym wyróżnia się zasady: nadzoru bankowego, minimalizacji ryzyka bankowego, ochrony interesów banków i jego klientów, tajemnicy bankowej[9], także funduszowania gospodarki finansowej banku[10] oraz trojakiej roli banku centralnego, licencjonowania działalności bankowej, trójczłonowego zakresu działalności bankowej[11]. W drugim dokonuje ich podziału na dwie grupy: zasady, które dotyczą tworzenia i organizacji banków komercyjnych[12], oraz zasady dotyczące wykonywania czynności banków komercyjnych[13].

Zasady funkcjonowania banków bywają utożsamiane z uniwersalnymi albo podstawowymi obowiązkami banku i identyfikowane z zasadami: utrzymywania płynności płatniczej i zapewnienia bezpieczeństwa środków pieniężnych, kontroli wewnętrznej, samodzielności, samofinansowania i komercjalizmu, konkurencyjności oraz uniwersalizmu[14].

W związku z tym, że normy będące podstawą do formułowania obecnie obowiązujących zasad są zawarte zarówno w aktach prawa stanowionego na szczeblu unijnym, jak i krajowym, możliwe jest dokonanie podziału zasad z tego punktu widzenia na zasady krajowe prawa bankowego oraz unijne wchodzące do porządku krajowego. W literaturze w kontekście unijnego prawa bankowego wskazuje się przede wszystkim na zasadę (bądź regułę) jednolitej licencji bankowej, nadzoru ze strony państwa macierzystego, wzajemnego uznania[15].

Przedstawiona wyżej ogólna charakterystyka dotychczasowego dorobku doktryny daje podstawę dla poczynienia jeszcze kilku uwag odnośnie do nomenklatury i systematyki zasad prawa bankowego, a także zaproponowania klasyfikacji istotnej z punktu widzenia prowadzonych rozważań.

Wychodząc od stwierdzenia, że bez wątpienia przyczyną wszelkiej ingerencji prawodawcy w organizację systemu bankowego oraz kształtowanie ram prawnych dla relacji między uczestnikami rynku jest potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa obrotu na rynku bankowym i stabilności systemu bankowego, można uznać, że staje się ona przyczyną stanowienia wszelkich norm, oraz wpływa na wyznaczenie granic ingerencji prawodawczej w system bankowy. Powoduje to, że z drugiej strony, na podstawie ogółu norm prawa bankowego można sformułować zasadę ochrony bezpieczeństwa obrotu na rynku bankowym i stabilności systemu bankowego jako metazasadę, zasadę nadrzędną, najwyższej wagi i doniosłości w hierarchii zasad prawa bankowego. Jednocześnie jest to zasada o najbardziej ogólnym charakterze, z tego względu wydaje się uzasadnione, by przy założonych celach badawczych dokonać bardziej szczegółowej typizacji zasad. Poszukiwanie koncepcji normatywnej banku lokalnego, także ukazania banku lokalnego na tle rozwiązań systemowych, wymaga bowiem przeanalizowania norm, rozpatrywanych przez pryzmat zasad, z większą dokładnością, pozwalającą na uchwycenie w dalszej części rozważań odrębności w konstrukcji regulacyjnej banków lokalnych. Tak ujęty cel wyznacza także granice ich szczegółowości. W niniejszych rozważaniach chodzi o identyfikację takich zasad, które można uznać za podstawowe, fundamentalne, a więc takie, które wyznaczają kierunek pozostałych regulacji prawnych i zawierają kardynalne rozstrzygnięcia. Nie jest też celem niniejszych analiz stworzenie systemu zasad prawa bankowego, a więc ujęcia w sposób zupełny, jednolity formalnie i materialnie, całości zasad prawa bankowego. Zważywszy, że system bankowy składa się z podmiotów o różnym charakterze, a z norm prawa bankowego można formułować zasadę odrębności reżimu prawnego banków i podmiotów działających w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku bankowego[16], należy stwierdzić, że wymuszałoby to odwoływanie się do tych z nich, które dotyczą centralnego banku państwa oraz innych podmiotów systemu bankowego (BFG, KNF). W sposób oczywisty stoi to w sprzeczności z realizacją założonych celów badawczych.

Powyższe wyjaśnienia uzasadniają ograniczenie obszaru analiz do zasad, które kształtują reguły podejmowania i prowadzenia działalności przez banki krajowe w Polsce, a więc także te lokalne.

W obszarze prawa krajowego[17] wyróżniono siedem zasad, które będą przedmiotem dalszych analiz. Są to:

− zasada licencjonowania działalności banków (reglamentacji działalności podmiotów wykonujących czynności bankowe),

− zasada monopolu wykonywania czynności bankowych,

− zasada nadzoru publicznego,

− zasada minimalizacji ryzyka,

− zasada szczególnej ochrony środków powierzonych,

− zasada ochrony strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych,

− zasada zapobiegania wykorzystywaniu banków i systemu bankowego do działań przestępczych.

Takie ich ujęcie pozwoli na analizę zarówno norm odnoszących się do tworzenia i funkcjonowania banków, jak i dotyczących wykonywania czynności bankowych (świadczenia usług przez banki).

4.3. Zasada licencjonowania działalności banków

W Polsce działalność banków objęta jest reglamentacją prawną[18]. W zależności od sposobu pojmowania reglamentacji[19] jej elementem bądź formą są: koncesja, zezwolenie, licencja, zgoda etc., wydawane przez organ reglamentujący. W przypadku banku przepisy prawa stanowią, że podjęcie przezeń działalności wymaga zezwolenia[20], a doniosłość normatywna konieczności jego uzyskania jest podkreślana w definicji legalnej banku. Zezwolenie stanowi bowiem odrębny komponent tej definicji.

Na gruncie prawa bankowego zasada licencjonowania działalności bankowej nie ma charakteru jednolitego. Wszystkie banki obejmuje obowiązek spełnienia formalnych (uzyskanie zezwolenia na rozpoczęcie przez bank działalności) i materialnych wymogów stawianych tym instytucjom (kapitałowych, personalnych, organizacyjnych), jednak są one różnie konstruowane w zależności od formy organizacyjno-prawnej banku. Istniejące różnice obejmują przede wszystkim rodzaje koniecznych do uzyskania zezwoleń (zezwolenia na utworzenie banku, zezwolenia na rozpoczęcie przez bank działalności), wymogów personalnych dotyczących osób założycieli oraz członków organów banku, a także wymogów kapitałowych. Odmienne określenie warunków prawnych przy podejmowaniu działalności bankowej dla poszczególnych kategorii banków ma swoje odbicie również w procesie licencyjnym.

Przede wszystkim znaczącą odrębnością charakteryzuje się utworzenie banku państwowego. Jego specyfika wynika z kilku przyczyn. Po pierwsze, podmiotem występującym w roli założyciela jest wyłącznie Skarb Państwa (podmiot o szczególnym statusie), po drugie, zakładać należy, że bank taki realizuje pewne zadania nakładane nań przez państwo. To uzasadniałoby normatywny tryb jego powstania i mniejszy, a nawet jak podnosi się w literaturze, zbyt mały[21] wpływ organu nadzoru na proces tworzenia takiego banku (inaczej niż w przypadku bankowej spółki akcyjnej tworzonej przez Skarb Państwa). Osoba założyciela, a następnie wyłącznego właściciela banku państwowego determinuje sposób regulacji wielu kwestii, takich jak: rodzaje organów banku, sposób ich powołania, przesłanki i formę likwidacji. Podlega on także, jako osoba prawna prawa publicznego, innym szczególnym przepisom. Ta forma organizacyjno-prawna banku nie będzie przedmiotem dalszych rozważań ze względu na fakt jej niedostosowania (wynikającego ze szczególnego charakteru banku państwowego) dla banków lokalnych.

Zamknięty katalog form organizacyjno-prawnych działalności banków[22] sprawia, że pozostałymi dopuszczalnymi formami, w jakich mogą być one organizowane, są spółki akcyjne lub spółdzielnie. Analizując wymogi kapitałowe, jakie stawia się przy podejmowaniu działalności bankowej, można wskazać na konieczność: wyposażenia banku w fundusze własne o wysokości dostosowanej do rodzaju czynności bankowych przewidzianych do wykonywania i rozmiaru prognozowanej działalności (w tym wniesienia kapitału założycielskiego (nieobciążonego i pochodzącego z udokumentowanych, legalnych źródeł) w wysokości równowartości w złotych minimum 5 mln euro) oraz zachowania proporcji między częścią kapitału wnoszonego w postaci wkładu pieniężnego a niepieniężnego. Odstępstwo od tych reguł zostało przewidziane dla banków spółdzielczych, których założyciele wyrazili zamiar zawarcia umowy zrzeszenia na podstawie ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. W tym przypadku minimalna wysokość kapitału założycielskiego banku została określona kwotą równowartości w złotych 1 mln euro.

Z kolei wymogi personalne odnoszą się do osób założycieli oraz członków zarządu. Wspólnym dla banków spółdzielczych i bankowych spółek akcyjnych warunkiem formułowanym normatywnie jest ten odnoszący się do ich kwalifikacji etycznych i zawodowych[23]. Założyciele oraz osoby przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków zarządu, w tym prezesa, muszą dawać rękojmię ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, przy czym co najmniej dwie osoby przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków zarządu muszą wykazać się stosownym doświadczeniem zawodowym oraz udowodnić znajomość języka polskiego[24]. Jednak sposób określenia doświadczenia i przygotowania zawodowego osób przewidzianych do objęcia w banku stanowisk członków zarządu jest odmiennie określany dla spółek akcyjnych i banków spółdzielczych (art. 30 pr.bank.; art. 12 ust. 2 u.f.b.s.). W inny sposób określony został katalog podmiotów mogących występować jako założyciele banku, a także wymagana minimalna ich liczba. Bardziej restrykcyjne przepisy odnoszą się do założycieli banków spółdzielczych. Bank spółdzielczy mogą założyć jedynie osoby fizyczne, w liczbie co najmniej dziesięciu. Natomiast założycielami banku w formie spółki akcyjnej mogą być osoby prawne lub osoby fizyczne. W przypadku osób prawnych o szczególnym statusie dla założenia bankowej spółki akcyjnej wystarczy jedna osoba[25], jednak poza wskazanymi ustawowo wyjątkami założycieli nie może być mniej niż trzech.

Wreszcie wymogi organizacyjne odnoszą się do przygotowania do działalności bankowej w sferze zapewnienia warunków infrastrukturalnych, zaplanowania jego działania (program działalności i plan działalności banku na okres co najmniej trzyletni), określenia nazwy, przygotowania projektu statutu etc.

Podjęcie przez bank działalności poprzedzone musi być pozytywną weryfikacją, dokonywaną przez Komisję Nadzoru Finansowego, wypełnienia wszystkich wymogów (kapitałowych, personalnych i organizacyjnych) stawianych przez prawodawcę. Stwierdzenie, iż wnioskodawca spełnia określane przepisami prawa warunki, następuje w dwóch etapach zakończonych wydaniem najpierw zezwolenia na utworzenie banku, a następnie zezwolenia na rozpoczęcie przez bank działalności[26]. Dopiero po uzyskaniu drugiego ze wskazanych zezwoleń bank może rozpocząć działalność, przy czym jest tu związany czynnikiem czasu. W przypadku niepodjęcia działalności (rzeczywistego wykonywania czynności bankowych)[27] w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku oba zezwolenia tracą moc.

Ze względu na fakt, że uzyskane zezwolenia uprawniają do wykonywania działalności bankowej na obszarze EOG (zgodnie z zasadą jednolitej licencji), wymogiem jest poinformowanie Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego o wydaniu zezwolenia na rozpoczęcie przez bank działalności (obowiązek ten ciąży na KNF).

Odtwarzana z tekstu prawnego systemowa zasada licencjonowania wyznacza sposób tworzenia wszystkich banków krajowych bez względu na status założycieli (podmiot prawa publicznego czy prywatnego), zakres działania czy wykonywane zadania, przesadzając o nieodzowności licencjonowania również banków lokalnych.

4.4. Zasada monopolu wykonywania czynności bankowych

Zasada monopolu wykonywania czynności bankowych musi być rozpatrywana w aspekcie pozytywnym i negatywnym. W aspekcie pozytywnym oznacza zastrzeżenie wykonywania czynności bankowych sensu stricto[28] (wymienionych w art. 5 ust. 1 pr.bank.) dla banków. W związku z tym w doktrynie najczęściej wskazuje się na wyłączność ich wykonywania przez bank[29], choć trzeba mieć na uwadze, że prawodawca dopuszcza możliwość, by i inne podmioty („jednostki organizacyjne inne niż banki”) mogły również takie czynności wykonywać[30] (art. 5 ust. 5 pr.bank.). Stąd w literaturze niekiedy mówi się o względnym monopolu banków na wykonywanie czynności bankowych sensu stricto[31]. Ochrona tak pojętego monopolu banków następuje przez wprowadzenie sankcji o charakterze cywilnym i karnym za nielegalne prowadzenie działalności bankowej[32].

W aspekcie negatywnym monopol wykonywania czynności bankowych związany jest z zakazem wykonywania innych czynności poza bankowymi, z wyjątkiem nielicznych usług, których świadczenie wpisuje się w działalność bankową. Artykuły 5 oraz 6 pr.bank. wyznaczają zasadniczy zakres przedmiotowy działalności banku. Czynności bankowe stają się w ten sposób istotnym wyróżnikiem działalności bankowej, a wręcz są przez niektórych przedstawicieli doktryny z nią utożsamiane[33].

Czynności bankowe nie są jednak jednolitą kategorią, co nie pozostaje bez wpływu na ukształtowanie rozwiązań szczegółowych w ramach zasady monopolu wykonywania czynności bankowych. Nie tylko bowiem pr.bank. rozróżnia dwie kategorie tych czynności (w art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 2 pr.bank.), ale i w innych aktach prawnych dokonuje się odmiennej ich typizacji. Wynika to z potrzeby ich dostosowania do specyfiki działania określonych kategorii banków (zrzeszony bank spółdzielczy, bank hipoteczny). Różnorodność zadań banków, ich szczególny charakter stanowią uzasadnienie dla dokonywanej ustawowo odmienności regulacji przedmiotu działalności banku. Prowadzi to do istotnej konkluzji: zasada monopolu wykonywania czynności bankowych przejawia się w ograniczeniu zakresu przedmiotowego działalności banków i wyłączności wykonywania czynności bankowych, jednak nie oznacza to dopuszczalności wykonywania tych samych czynności bankowych przez wszystkie kategorie banków. Prawodawca może odpowiednio dostosowywać ich zakres w zależności od specyfiki działalności banku. Należy w związku z tym oczekiwać, że taka modyfikacja może mieć również miejsce w odniesieniu do czynności bankowych wykonywanych przez bank lokalny. Skala prowadzonej przezeń działalności i jej ukierunkowanie powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie we właściwym ujęciu dozwolonych do wykonywania czynności bankowych. Powinno to determinować również zakres innych usług finansowych, jakie świadczyć winien bank lokalny.

4.5. Zasada nadzoru publicznego

Zasada poddania nadzorowi publicznemu podmiotów wykonujących czynności bankowe (zasada nadzoru publicznego) wynika z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa i stabilności rynku bankowego, a w szerszym wymiarze i finansowego[34]. Choć w literaturze przedmiotu identyfikuje się szereg przesłanek nadzorczych charakterystycznych dla rynku bankowego[35], to zasadniczo sprowadzić je można do dwóch fundamentalnych: zapewnienia ochrony deponenta (w tym zakresie jest ona powiązana z zasadą szczególnej ochrony środków powierzonych) oraz zapewnienia prawidłowości przepływu środków pieniężnych na krajowym i unijnym rynku finansowym. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w polskim porządku prawnym w celach i zadaniach nadzorczych KNF określanych przepisami prawa[36].

Publiczny nadzór bankowy, rozpatrywany jako instytucja prawa materialnego[37], wiąże się z nakładanym przez prawodawcę obowiązkiem dbałości nadzorcy o zgodną z prawem działalność banków. Konsekwencją poddania banków (z punktu widzenia podmiotowego) czy inaczej ich działalności (z punktu widzenia przedmiotowego) nadzorowi publicznemu jest możliwość oceny przez organ nadzorczy przygotowania banku do podjęcia działalności bankowej (proces licencyjny), dalej zaś weryfikacja stosowania się przez bank do bankowych norm ostrożnościowych (wyznaczających płynność, zakres dopuszczalnego ryzyka, wypełnienia wymogów kapitałowych)[38] oraz innych przepisów określających obowiązki banków, których wypełnianie jest przedmiotem kontroli KNF (m.in. limitu koncentracji zaangażowań, zaangażowań banku w stosunku do podmiotów powiązanych, kontroli wewnętrznej w banku), a w przypadku stwierdzenia ich naruszenia, władczego korygowania działalności banku poprzez środki nadzorcze o różnym charakterze prawnym. Wyrazem przyznania możliwości wiążącego wpływania na podmioty nadzorowane są uprawnienia organu nadzoru, które można dzielić na kontrolne, regulacyjne i stricte nadzorcze[39]. W związku z tym, że na organy nadzoru nałożone zostały zadania stricte nadzorcze, normodawcze, w zakresie sanacji, likwidacji i upadłości banków (w różnym stopniu na KNF, EBA), to w konsekwencji wyznacza to obszary ich dozwolonej ingerencji w samodzielność banków.

Wreszcie, zasada nadzoru publicznego ma wymiar powszechny. Nadzorem objęte są wszystkie podmioty o statusie banku[40] (a w szerszym kontekście unijnych zasad funkcjonowania rynku finansowego zasada nadzoru publicznego wiązana jest z obowiązkiem nadzoru nad wszystkimi instytucjami kredytowymi w państwach EOG organizowanego na szczeblu krajowym i unijnym)[41].

Wywołuje to istotne konsekwencje dla działalności ogółu banków krajowych. Wszystkie banki, także lokalne, podlegają nadzorowi publicznemu w zakresie przestrzegania norm prawa bankowego, postanowień statutu i decyzji o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku[42]. Normy te można podzielić na dwie grupy. Przedmiotem rozstrzygnięć pierwszej są warunki podejmowania działalności bankowej (normy dotyczące tworzenia banku), drugiej – uregulowania związane z czynnościami bankowymi i operacjami dokonywanymi przez bank oraz związanym z nimi ryzykiem, w tym dotyczące działalności banku zarówno w okresie uzdrawiania jego gospodarki, jak i zakończenia bytu prawnego (normy dotyczące funkcjonowania banku). Wykazują one znaczne zróżnicowanie, co umożliwia różnorodną ich klasyfikację. Możliwe jest wyróżnienie ich z punktu widzenia kryterium pełnionej funkcji (np. normy ograniczające ryzyko i normy tzw. sygnalizacyjne), zakresu podmiotowo-przedmiotowego (normy nadzoru indywidualnego i normy nadzoru skonsolidowanego), a także, co istotne dla prowadzonych rozważań, obszaru funkcjonowania adresata norm (normy dotyczące zakresu przedmiotowego i terytorialnego prowadzonej działalności)[43]. Identyfikowana heterogeniczność tych norm prowadzi do wniosku, że nie istnieje obecnie jednolite podejście regulacyjne do podmiotów wykonujących czynności bankowe mających status banków. Właściwa realizacja celów nadzorczych wymaga odpowiedniej jego modyfikacji, czego wyrazem jest tworzenie dwupoziomowej struktury unormowań. Norm, które stosować muszą wszystkie banki, i tych dedykowanych określonym ich kategoriom. Ma to swoje odzwierciedlenie w działaniach organu nadzoru. Musi on uwzględniać te normy w procesie kontroli, oraz odpowiednio określać, w sposób adekwatny dla danej kategorii banków, wiążące banki normy dopuszczalnego ryzyka, zasady zarządzania ryzykiem związanym z powierzeniem przez bank wykonywania niektórych czynności etc.

Systemowa zasada nadzoru publicznego oznacza zatem, że każdy bank krajowy (a więc i lokalny) podlega nadzorowi powołanych w tym celu organów krajowych (KNF) oraz w pewnym stopniu unijnych (EBA[44]). Nie eliminuje to możliwości przyznania kompetencji kontrolnych czy nadzorczych i innym podmiotom czy organom w celu wzmocnienia kontroli lub nadzoru nad bankami.

4.6. Zasada minimalizacji ryzyka

Zasada minimalizacji ryzyka oznacza obowiązek banku ograniczania ryzykowności prowadzonej działalności bankowej, przestrzegania, dającego wywieść się z ogółu norm prawa bankowego, wymogu ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, w szczególności poprzez respektowanie precyzowanych jakościowo lub ilościowo bankowych norm ostrożnościowych (regulacji ostrożnościowych), ale również innych norm służących minimalizacji prawdopodobieństwa wystąpienia sytuacji zagrożenia dla środków powierzonych.

W aspekcie negatywnym wiązana musi być natomiast przede wszystkim z zakazem podejmowania przez bank nadmiernego ryzyka. Uchwycenie w sposób kompletny ryzyka występującego w działalności bankowej nie jest jednak możliwe. Trzeba je bowiem postrzegać jako zespół różnych ryzyk, z których część określana jest przepisami prawa, inne natomiast stanowią tzw. ryzyko niezidentyfikowane. Analiza aktów prawnych pozwala wprawdzie na wyróżnienie ryzyka: operacyjnego, rynkowego (w tym m.in. ryzyka pozycji, ryzyka kontrahenta/ryzyka rozliczenia i ryzyka walutowego), stopy procentowej, kredytowego (w tym wynikającego z ryzyka koncentracji zaangażowań/dużych zaangażowań), związanego z powierzeniem przez bank wykonywania niektórych czynności innym podmiotom[45], jednak uznać je należy za ryzyka możliwe do zidentyfikowania i najczęściej występujące w działalności bankowej. Oznacza to, że wynikający z omawianej zasady zakaz należy rozumieć jako powstrzymywanie się od działań, które mogą być wiązane nie tylko z rozpoznawalnymi rodzajami ryzyka, ale także wszelkich innych, które mogłyby tworzyć bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla prawidłowego wypełniania zobowiązań przez bank i zwrotu powierzonych środków.

Zasada minimalizacji ryzyka obejmuje swoim zakresem zbiór zasad bardziej szczegółowych. Na jej konstrukcję składają się zasady: adekwatności kapitałowej banku, utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności, przestrzegania tzw. limitu koncentracji zaangażowań.

Rozważając, w pierwszej kolejności, adekwatność kapitałową, trzeba czynić to w podziale na normy odnoszące się do obowiązku dostosowania wielkości funduszy własnych do rozmiaru prowadzonej przez bank działalności, utrzymywania podstawy kapitałowej banku na poziomie adekwatnym do ryzyka ponoszonego w działalności danego banku oraz utrzymania współczynnika wypłacalności na odpowiednim poziomie.

Dostosowanie wielkości funduszy własnych do rozmiaru prowadzonej działalności łączy się z koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa ekonomicznego banku[46]. Zmniejszanie ryzyka jest w tym przypadku wiązane z możliwością pokrycia z funduszy własnych ryzyka operacyjnego. Jak wskazuje się nie tylko w doktrynie, ale i w unijnych aktach prawnych, fundusze własne mogą być wykorzystane do „wyrównania strat, których wartość przewyższa poziom zysków”[47]. By fundusze własne właściwie pełniły swoją funkcję, prawodawca określa szereg parametrów i wymogów, którym muszą one odpowiadać, począwszy od ich struktury (art. 127 pr.bank.), poprzez określenie ich wielkości (art. 128 pr.bank. w związku z art. 32 ust. 1 i 2 pr.bank. oraz art. 172 ust. 3 pr.bank.), relacji poszczególnych ich komponentów (art. 127 pr.bank.), kończąc na ogólnej dyrektywie, by wielkość funduszy własnych była adekwatna do charakteru i zakresu prowadzonej działalności bankowej (art. 126 pr.bank.). Uzupełnieniem przepisów ustawowych są uchwały KNF (wydawane w ramach przyznanej KNF kompetencji), które uściślają lub uzupełniają ich treść. Obecnie przygotowywane zmiany przepisów prawa na szczeblu unijnym (CRR) oraz nowa konstrukcja nadzoru nad rynkiem finansowym UE sprawiają, że istotne znaczenie dla prawidłowego wyliczenia, utworzenia i utrzymywania wielkości oraz struktury funduszy własnych będą miały unijne rozporządzenia oraz wydane w ramach uprawnień regulacyjnych przez EBA wiążące standardy techniczne (BTS – Binding Technical Standards), a także zalecenia i opinie. Będą one wpływać na sposób realizacji obowiązku posiadania funduszy własnych o stosownej konstrukcji wewnętrznej i adekwatnej wysokości[48].

Utrzymywanie podstawy kapitałowej banku na poziomie odpowiednim do ryzyka ponoszonego w działalności danego banku stanowi kolejny wymóg i tzw. właściwą normę adekwatności kapitałowej[49], a dotyczy wielkości funduszy własnych i dodatkowych pozycji bilansu banku określonych przez Komisję Nadzoru Finansowego. Łącznie wielkość funduszy własnych i dodatkowych pozycji bilansu banku nie może być niższa niż suma wymogów kapitałowych z tytułu poszczególnych rodzajów ryzyka oraz wymogów kapitałowych z tytułu przekroczenia limitów i naruszenia innych norm określonych w pr.bank.[50] bądź nie niższa niż kapitał wewnętrzny, w zależności od tego, która z wartości jest wyższa (wyższa z wartości wyznacza minimalny limit)[51]. Podobnie jak w przypadku funduszy własnych, dla celów prawidłowego określenia wielkości wymogów kapitałowych istotne znaczenie mają postanowienia uchwał KNF, a także akty wydawane przez EBA. To one wypełniają właściwą treścią ramowe postanowienia ustawowe i rozporządzeń unijnych.

Utrzymanie współczynnika wypłacalności na odpowiednim poziomie wzmacnia obowiązek wypełnienia dwóch wskazanych już norm adekwatności kapitałowej (minimalnego poziomu funduszy własnych i właściwej normy adekwatności kapitałowej). W doktrynie akcentuje się, że sposób jego obliczania oparty na wyrażeniu stosunku wartości funduszy własnych do całkowitego wymogu kapitałowego de facto obrazuje wypełnienie tych norm[52]. Jego funkcję należy postrzegać jednak szerzej. Jest on bowiem przede wszystkim instrumentem ograniczającym wolumen transakcji bankowych[53]. Minimalizacji ryzyka służyć ma skorelowanie jego wysokości z okresem prowadzonej działalności przez bank. Zasadniczo bank jest obowiązany utrzymywać współczynnik wypłacalności na poziomie co najmniej 8%. Jednak ze względu na znaczne ryzyko działalności banku na początku jego działalności to w tym pierwszym okresie musi on być wyższy (bank podejmujący działalność musi utrzymywać współczynnik wypłacalności na poziomie co najmniej 15% przez pierwsze 12 miesięcy działalności, a przez następne 12 miesięcy – co najmniej 12%).

Drugą z zasad, wymienionych jako składające się na konstrukcję zasady minimalizacji ryzyka, jest zasada utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności (art. 8 pr.bank.). Płynność płatnicza, choć jest pojęciem normatywnym, nie jest definiowana ustawowo, a w drodze uchwały organu nadzoru. Należy przez nią rozumieć zdolność do finansowania aktywów i terminowego wykonania zobowiązań w toku normalnej działalności banku lub w innych warunkach, które można przewidzieć, bez konieczności poniesienia straty[54]. W odróżnieniu od wypłacalności, która oznacza trwałą niemożność wykonania zobowiązań, płynność płatnicza ma charakter bieżący, a jej brak wiązać należy z przejściową utratą możliwości terminowego regulowania zobowiązań oraz pokrycia zgłaszanego popytu na środki pieniężne[55]. W doktrynie podkreśla się, że wymogiem jest, by zdolność do pokrywania przez bank swoich bieżących zobowiązań istniała w każdym czasie[56], mimo to nieodzowne jest rozpatrywanie płynności płatniczej w określonym horyzoncie czasowym. Dla ograniczenia ryzyka działalności banku płynność musi być monitorowana nie tylko w perspektywie bieżącej, ale krótkoterminowej, średnioterminowej i długoterminowej. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w regulacjach nadzorczych dotyczących płynności tzw. nadzorczych miarach płynności (obecnie wyznacza się nadzorcze miary płynności krótko- i długoterminowej). Istotnym wymogiem utrzymania płynności płatniczej przez bank, obok obowiązku spełnienia norm płynności, jest właściwe nią zarządzanie. W szczególności banki są obligowane do opracowania metod pomiaru oraz monitorowania płynności płatniczej, ograniczania ryzyka utraty płynności płatniczej i awaryjnych planów działania[57]. Jako element regulacji służącej minimalizacji ryzyka można traktować uprawnienia podmiotów prawa publicznego (BFG, NBP) do uczestnictwa w procesach przywracania płynności bankom poprzez udzielanie im zwrotnej pomocy finansowej.

Kolejna z zasad oznacza prawny wymóg przestrzegania tak zwanego limitu koncentracji zaangażowań. Limit ten ma służyć ograniczaniu ryzyka wynikającego z zaangażowania środków finansowych banku w stosunku do jednego podmiotu lub podmiotów powiązanych kapitałowo lub organizacyjnie[58]. Dywersyfikacja ryzyka z tytułu inwestycji banku, zobowiązań pozabilansowych oraz wierzytelności banku, a więc zapobieganie koncentracji ryzyka finansowego i kapitałowego, jest kolejnym elementem składającym się na treść zasady minimalizacji ryzyka w działalności banku.

Obecny limit koncentracji tych zaangażowań wynosi 25% funduszy własnych banku. Jednak ten publicznoprawny wymóg ograniczeń wysokości zaangażowania ulega modyfikacji w przypadku, gdy dotyczy to zaangażowania banku wobec podmiotów o statusie banku bądź instytucji kredytowej, lub grupy podmiotów powiązanych kapitałowo lub organizacyjnie, składających się co najmniej z jednego banku krajowego, instytucji kredytowej lub banku zagranicznego. W przypadku powstania takiej relacji między bankiem a podmiotami powiązanymi z sektorem bankowym (przywołana wyżej grupa) bądź będących częścią systemu bankowego (bank krajowy, instytucja kredytowa lub bank zagraniczny) zaangażowanie nie może przekroczyć 25% funduszy własnych banku albo równowartości 150 mln euro, w zależności od tego, która z tych wartości jest wyższa[59]. Ponadto suma zaangażowań wobec wszystkich powiązanych podmiotów należących do wskazanej grupy, a niebędących bankiem krajowym, instytucją kredytową lub bankiem zagranicznym, nie może przekroczyć 25% funduszy własnych banku.

Komplementarnymi regulacjami wobec ustawowej konstrukcji limitu koncentracji, o którym mowa w art. 71 pr.bank., są unormowania KNF. Organ nadzoru w drodze uchwały stanowi o zasadach i warunkach uwzględniania zaangażowań przy ustalaniu przestrzegania limitu koncentracji zaangażowań i limitu dużych zaangażowań[60]. KNF określa także zaangażowania, wobec których nie stosuje się limitów. Dotyczy to tych zaangażowań, które w ocenie KNF nie zagrażają bezpiecznemu prowadzeniu działalności bankowej i prawidłowemu zarządzaniu ryzykiem w banku.

Jako dopełniający omawiane ograniczenia traktować trzeba wewnętrzny limit zaangażowania określony w art. 79a ust. 4 pr.bank.[61] Limit ten dotyczy udzielanych przez bank kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń członkowi zarządu albo rady nadzorczej tego banku lub osobie zajmującej stanowisko kierownicze w tym banku oraz podmiotowi powiązanemu kapitałowo lub organizacyjnie z osobą zajmującą takie stanowisko lub pełniącą taką funkcję. W tym przypadku suma kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń nie może przekroczyć: 10% sumy funduszy podstawowych (w banku w formie spółki akcyjnej i w banku państwowym) bądź 25% sumy funduszy podstawowych (w banku spółdzielczym).

W doktrynie akcentuje się, że prawne wymogi minimalizacji ryzyka precyzuje się najczęściej ilościowo lub jakościowo przez określenie pewnych parametrów (norm, wskaźników, limitów), jednak część z nich wymyka się takiemu ujęciu[62]. Dotyczy to na przykład posiadania stosownych kompetencji przez osoby zarządzające bankiem czy określenia reguł powierzania wykonywania określonych czynności innym podmiotom w ramach umowy agencyjnej, które bez wątpienia również mają wpływ na poziom ryzyka w działalności banku. Można zatem wskazać, że zasada minimalizacji ryzyka ma szeroki kontekst normatywny. Nie ogranicza się do regulacji ostrożnościowych, ale obejmuje wiele instrumentów, rozwiązań i konstrukcji prawnych (jak np. rezerwy na ryzyko ogólne oraz rezerwy celowe, kontrola wewnętrzna, obowiązek zgłoszenia przez bank organowi nadzoru zamiaru nabycia akcji lub udziałów).

Naruszenie przez bank zasady minimalizacji ryzyka przejawiające się niedopełnieniem obowiązków, wynikających z przepisów prawa bankowego, może prowadzić do podjęcia przez organ nadzoru stosownych działań, w tym zastosowania przewidzianych prawem środków nadzoru.

4.7. Zasada szczególnej ochrony środków powierzonych (wierzytelności deponentów)

Swoisty charakter działalności bankowej wynika z prowadzenia jej w oparciu o środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym, które w wyniku wykonywania czynności bankowych obciążane są ryzykiem. Tworzy to potrzebę stworzenia prawnych gwarancji zwrotu środków pieniężnych w wysokości odpowiadającej kwocie powierzonych bankowi przez deponenta środków wraz z odsetkami (o ile odsetki są należne zgodnie z umową).

Zasadę szczególnej ochrony środków powierzonych pojmować można w sposób wąski i szeroki. W znaczeniu wąskim wiązać należałoby ją z tymi normami prawa, które wprost odnoszą się do ochrony bezpieczeństwa „przechowywanych środków pieniężnych”[63] oraz do systemu ochrony depozytów.

W pierwszym przypadku chodzi o normę wyrażoną w art. 50 ust. 2 pr.bank. Na mocy postanowień tego artykułu bank zobligowany jest do dołożenia szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków. Jakkolwiek bezpieczeństwo to może być różnie pojmowane, o czym świadczy niejednolitość doktrynalnej i jurydycznej wykładni tego przepisu, to niewątpliwie regulacja ta służy ochronie środków powierzonych. Przychylić się należy do stanowiska wyrażanego w literaturze, a także orzecznictwie, że zapewnienie bezpieczeństwa środków należy oceniać w różnych aspektach, niemniej, w szczególności jako bezpieczeństwo majątkowe, do którego zapewnienia bank jest zobligowany i które utożsamiać należy z realizacją obowiązku zwrotu środków w zasadzie na każde żądanie[64]. Starania banku w celu eliminacji zagrożenia utraty środków muszą obejmować na przykład uniemożliwienie przestępczej działalności własnych pracowników prowadzącej między innymi do wadliwej obsługi rachunku bankowego[65]. W doktrynie i judykaturze jest ono wiązane również z zapewnieniem, by środki konkretnego posiadacza rachunku, znajdujące się na rachunku bankowym, nie zostały wypłacone osobie nieuprawnionej[66]. Szeroko pojęte identyfikowane jest z bezpieczeństwem w rozumieniu art. 8 pr.bank., a więc zachowywaniem przez bank płynności płatniczej pozwalającej na realizację wierzytelności przysługującej posiadaczowi rachunku[67]. W tym kontekście należy rozpatrywać także postanowienia art. 129 pr.bank., zwłaszcza w związku z art. 8 pr.bank. Prowadzona przez bank gospodarka finansowa ma pozwalać na pokrycie z uzyskanych przychodów kosztów działalności oraz zobowiązań, a jednocześnie pozwalać na spłacanie zobowiązań banku zgodnie z terminami płatności. Innym wymiarem bezpieczeństwa łączonym w doktrynie z art. 50 ust. 2 pr.bank jest bezpieczeństwo osobiste (dyskrecja bankowa)[68].

Natomiast system ochrony depozytów służy ochronie usługobiorców usług bankowych w przypadku niewypłacalności banku[69], a dokładniej rzecz ujmując, zapewnieniu realizacji wierzytelności przysługującej deponentowi[70] wobec banku w ramach limitów ustawowych (obowiązkowy system gwarantowania depozytów) oraz – opcjonalnie – umownych (umowny system gwarantowania depozytów). Przedmiotem gwarancji w ramach systemu gwarantowania depozytów jest wierzytelność deponenta. Z dniem spełnienia warunków gwarancji nabywa on w stosunku do BFG roszczenie o spełnienie świadczenia pieniężnego. Publicznoprawna płaszczyzna omawianej konstrukcji normatywnej, przejawiająca się w sposobie nawiązania stosunku gwarancji (powstaje on ex lege), ustawowym określeniu zakresu pokrycia objętych ochroną depozytów, obligatoryjności przynależności do obowiązkowego systemu gwarantowania depozytów, bez wątpienia przemawia za uznaniem jej za komponent treści zasady szczególnej ochrony środków powierzonych, gdyż dotyczy wierzytelności deponenta, jakkolwiek w okresie kończącym byt prawny banku.

Postrzegana szeroko zasada szczególnej ochrony środków powierzonych obejmuje między innymi zasadę szczególnej ochrony środków powierzonych w ujęciu wąskim, zasadę licencjonowania, minimalizacji ryzyka, nadzoru publicznego. Zapewnieniu wykonania zobowiązań ciążących na banku w związku z przyjęciem depozytów (w szczególności zwrotu środków pieniężnych w wysokości odpowiadającej kwocie wynikającej z wierzytelności, jaka przysługuje wierzycielowi względem banku) służą bowiem między innymi reglamentacja (licencjonowanie) działalności bankowej, nadzór prowadzony, poza innymi, także w celu zapewnienia bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych, unormowania prawne wyznaczające zasady ochrony wierzytelności deponentów tworzące system ochrony depozytów, ale również ograniczenie wolności działalności gospodarczej w zakresie zrzeszania banków, ich łączenia i podziału, możliwość zawieszenia działalności banku, szczególne procedury sanacyjne i upadłościowe. Za przejaw szczególnej ochrony środków powierzonych można uznać niektóre tak zwane przywileje bankowe (np. bankowy tytuł egzekucyjny[71]).

Takie szerokie ujęcie wynika z możliwości wyodrębnienia dwojakiego rodzaju norm. Po pierwsze, tych bezpośrednio wiązanych z ochroną wierzytelności wobec banku, powstałej na skutek wykonania czynności bankowej, po drugie, tych, które tworzą gwarancje prawne dla zwrotu powierzonych środków (a szerzej wykonania wszystkich ciążących na bankach zobowiązań) poprzez normowanie funkcjonowania banku, zwłaszcza w zakresie przeciwdziałania stanom zagrożenia finansowego poszczególnych banków. Wynika to z faktu, że głównym celem ingerencji władzy publicznej i nałożenia ograniczeń w sferze działalności banku jest zapewnienie bezpieczeństwa środków powierzonych bankowi pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym[72]. W konsekwencji całokształt norm określających reguły gospodarki finansowej banku, pozwalających na uprzywilejowane zabezpieczenie i dochodzenie wierzytelności (m.in. tzw. hipoteka bankowa, bankowy tytuł egzekucyjny), nadzór sprawowany przez KNF[73], można kwalifikować jako służące ochronie wierzytelności deponentów. Jednak utrata płynności czy niewypłacalność banków nie są zjawiskami niespotykanymi, a rodzą ryzyko częściowej utraty środków powierzonych bankom. W tym kontekście wszelkie działania zmierzające do sanacji banku trzeba oceniać jako mające za cel ochronę realizacji wierzytelności deponentów. Podobnie prawna eliminacja zagrożonego banku skutkująca ustaniem jego bytu prawnego (przejęcie zagrożonego banku, likwidacja przymusowa) dokonywana jest między innymi w interesie wierzycieli zagrożonego upadłością banku[74]. Tak też oceniać należy regulacje innych procedur sanacyjnych[75]. Mają one gwarantować, że interesy wierzycieli banku nie zostaną naruszone, względnie naruszone w możliwie najmniejszym stopniu[76].

Przy poczynionym wyżej zastrzeżeniu można uznać, że zapewnieniu bezpieczeństwa środków powierzonych bankowi pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym służą szczególne rozwiązania odnoszące się do procesów reorganizacji banków (zastrzeżenie wyłącznie możliwości połączenia przez inkorporację, ograniczona podmiotowo możliwość podziału banku oraz jego szczególne zasady) oraz dobrowolnej likwidacji. Wszelkie bowiem przekształcenia wymagają starannego uregulowania kwestii przejęcia bądź wykonania zobowiązań ciążących na banku, którego byt prawny ustaje. Wreszcie zaliczyć tu można również ograniczenia swobody w zakresie zrzeszania się niektórych banków.

Całość przedstawionych rozwiązań przemawia za uznaniem, że przyjęty model ochrony ma szczególny charakter. Wynika to z wprowadzenia nieporównywalnie bardziej restrykcyjnych i szczegółowych przepisów prawnych tworzących gwarancje prawne dla prawidłowego wykonania zobowiązania przez bank wobec wierzyciela (będącego stroną umowy o świadczenie usług bankowych, a w szczególności deponenta), niż ma to miejsce w przypadku innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Specyfika tej ochrony przejawia się nie tylko w nałożeniu rozlicznych obowiązków na bank, ale także we włączeniu podmiotów publicznoprawnych do ochrony „środków powierzonych”. Nie można nie zauważyć, że obowiązujące w tym zakresie rozwiązania prawne pozwalają na dokonanie podziału norm służących tej ochronie, opierając się na kryterium podmiotu zobligowanego do podejmowania działań nakierowanych na ich ochronę, na te dotyczące banku oraz te odnoszące się do innych podmiotów (KNF[77], BFG).

4.8. Zasada szczególnej ochrony strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych

Szczególną ochronę strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych[78] wiązać trzeba ze zwiększonymi wymaganiami odnośnie do profesjonalizmu banku i jego szczególną odpowiedzialnością przed społeczeństwem za właściwe wykonywanie prowadzonej działalności, wpływającymi na postrzeganie banku jako instytucji zaufania publicznego[79]. Oddziałuje to nie tylko na potrzebę tworzenia prawnych gwarancji w zakresie zapewnienia ekonomicznego bezpieczeństwa banku, ale również w obszarze wzajemnych relacji między bankiem a stroną zawierającą z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych. Właśnie w tej drugiej postaci można i trzeba wiązać te zwiększone wymogi i szczególną odpowiedzialność z ochroną w ujęciu omawianej zasady, zaś jej szczególność – zarówno ze swoistością (uwzględnienie specyfiki usług bankowych), jak i bardziej rozległym niż w przypadku innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą zakresie ingerencji prawnej w stosunki umowne między bankiem i jego klientem. Obejmuje ona także zakazy i nakazy mające zapewnić klientowi (także potencjalnemu) prawidłowość rozpoznania banku pośród innych podmiotów działających na rynku oraz uzyskanie rzetelnych informacji pozwalających świadomie podejmować decyzje co do wyboru usług świadczonych przez bank.

Rozważając zakres przedmiotowy omawianej zasady, w pierwszej kolejności wymienić można obowiązki banku służące ochronie nieprofesjonalnego uczestnika rynku finansowego (klienta banku, konsumenta[80]). Pierwszą grupę stanowić będą publicznoprawne obowiązki informacyjne dotyczące świadczenia usług bankowych. W doktrynie dokonuje się ich podziału na obowiązki informacyjne: dotyczące świadczenia usług bankowych określane w pr.bank. (m.in. obowiązek określenia w umowie kredytowej kosztu kredytu oraz warunków jego zmiany; obowiązek określenia rocznej stopy oprocentowania kredytu w ogłoszeniach i ofertach banku), w zakresie umów kredytu konsumenckiego określane w ustawie o kredycie konsumenckim[81] (m.in. określenie wysokości opłat i innych kosztów związanych z udzieleniem kredytu zabezpieczonego hipoteką; warunki wypowiedzenia umowy o kredyt konsumencki), odnoszące się do umów zawieranych poza lokalem i na odległość w ustawie o ochronie niektórych praw konsumentów[82] (m.in. informacje dotyczące dostawcy lub usługi finansowej), wobec użytkownika usługi płatniczej określane w ustawie o usługach płatniczych[83] (m.in. obowiązek każdorazowego dostarczania użytkownikowi usługi informacji na temat pojedynczych transakcji płatniczych wykonywanych przez wydawcę karty na podstawie umowy o kartę płatniczą)[84]. Niektóre z przepisów normujących omawiane obowiązki banku mają charakter semiimperatywny. Na przykład strony umowy o usługę płatniczą mogą (w przypadku gdy użytkownik usługi nie jest konsumentem), zgodnie z art. 16 u.u.p., wyłączyć we wzajemnych stosunkach stosowanie przepisów w odniesieniu do obowiązków informacyjnych.

Drugą grupę stanowią obowiązki zachowania odpowiednich standardów w kształtowaniu treści umowy o usługę świadczoną przez bank. Dotyczy to zarówno bankowych wzorców umownych, które wyznaczają treść zobowiązania obok uzgodnionych klauzul indywidualnych, jak i treści samych umów. W przypadku bankowych wzorców umownych muszą być one zgodne z dobrymi obyczajami i nie mogą naruszać interesów konsumentów[85]. W odniesieniu zaś do treści umów indywidualnych, oprócz ogólnych reguł dotyczących zawierania umów, wyznaczana jest ona poprzez wyliczenie elementów, jakie powinna zawierać umowa (np. w art. 69 ust. 2 pr.bank. do umowy kredytu). W orzecznictwie akcentuje się również, że obligatoryjne elementy umowy zawieranej przez bank „powinny być w umowie uzgodnione wyraźnie, wyczerpująco i bezpośrednio, a nie przez odesłanie do informacji zawartych we wzorcach umownych, regulaminach lub inaczej nazwanych ogólnych warunkach stosowanych przy zawieraniu umów”[86].

Ochrona strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych obejmuje ogólny obowiązek zachowania dyskrecji, to jest tajemnicę bankową. Powstaje on w związku z każdym stosunkiem obligacyjnym wiążącym bank z beneficjentem tajemnicy[87]. Zakres podmiotowy i przedmiotowy ochrony wyznaczają art. 104, 105 i 105a pr.bank.

Wreszcie można tu zaliczyć publicznoprawną ochronę z tytułu stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych[88]. Bank odpowiada za nieuczciwe praktyki rynkowe, które na rynku usług bankowych przybierają najczęściej postać nieuczciwej i wprowadzającej w błąd reklamy (jako praktyka wprowadzająca w błąd może być kwalifikowane także naruszenie obowiązków informacyjnych przez banki[89]).

W konstrukcji omawianej zasady mieszczą się szczególne uprawnienia strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych. Chodzi tu zwłaszcza o ustawowe prawo do odstąpienia od umowy, traktowane w doktrynie jako jeden z głównych instrumentów służących ochronie interesów konsumenta po zawarciu umowy[90]. Jest ono normowane w kilku aktach prawnych, gdyż obejmuje prawo do odstąpienia od umowy: kredytu konsumenckiego, zawieranej poza lokalem banku, w zakresie usług finansowych świadczonych na odległość oraz o kartę płatniczą[91].

Ochrona strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych podejmowana jest także ex ante, a zatem przed nawiązaniem stosunku zobowiązaniowego. Wśród zakazów i nakazów mających zapewnić potencjalnemu klientowi ochronę wskazać można te, które pozwalają na prawidłowe rozpoznanie banku pośród innych podmiotów działających na rynku. Celowi temu służy zastrzeżenie możliwości używania wyrazów „bank” lub „kasa” w nazwie oraz dla określenia działalności lub reklamy wyłącznie banku (nieprzestrzeganie wskazanego zakazu może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 5 u.z.n.k.), nadto zagrożone jest sankcją karną (art. 171 ust. 2 pr.bank.)). Jednocześnie zgodnie z art. 31 pr.bank. firma banku powinna zawierać wyraz „bank”[92]. Wymienić też tu trzeba obowiązki informacyjne banku, które mają umożliwić uzyskanie rzetelnych informacji przez potencjalnego klienta, pozwalających świadomie podejmować decyzje w zakresie wyboru banku i świadczonych przezeń usług. Dotyczy to inter alia obowiązków banku informowania klientów o: sytuacji ekonomiczno-finansowej banku (np. art. 38b ustawy o BFG nałożył na banki obowiązek informowania osób zainteresowanych korzystaniem z usług banku o sytuacji ekonomiczno-finansowej banku oraz o uczestnictwie w systemie gwarantowania depozytów i zasadach jego funkcjonowania[93]; zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 5 pr.bank. bank obowiązany jest ogłaszać w miejscu wykonywania czynności bankowych, w sposób ogólnie dostępny, bilans z opinią biegłego rewidenta za ostatni okres podlegający badaniu; art. 111a ust. 1 pkt 1 pr.bank. stanowi o obowiązku ogłoszenia informacji o charakterze jakościowym i ilościowym dotyczących adekwatności kapitałowej), kosztach, jakie wiążą się z określonymi usługami (m.in. odnosi się do informacji o stosowanych stawkach oprocentowania środków na rachunkach bankowych, kredytów i pożyczek czy stosowanych stawkach prowizji i wysokości pobieranych opłat, zob. art. 111 pr.bank.; informacji o rzeczywistej rocznej stopie oprocentowania oraz całkowitej kwocie do zapłaty przez konsumenta wynikających z umowy o kredyt konsumencki, zob. art. 13 ust. 1 pkt 7 u.k.k.), dodatkowych umowach, które muszą zostać zawarte (np. umowie ubezpieczenia, zob. art. 13 ust. 1 pkt 9 u.k.k.), prawie odstąpienia od umowy (zob. art. 13 ust. 1 pkt 15 u.k.k.).

Szczególna ochrona strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych może być także wiązana z ochroną proceduralną interesów konsumentów (np. roszczenia z tytułu nieuczciwych praktyk)[94] i możliwością stosowania środków nadzorczych przez KNF w stosunku do banków naruszających interesy klientów[95].

4.9. Zasada przeciwdziałania wykorzystywaniu systemu bankowego do działań przestępczych

Zasada przeciwdziałania wykorzystywaniu systemu bankowego do działań przestępczych obejmuje swoim zakresem normy obowiązujące prawnie, dotyczące działalności bankowej, stanowiące o obowiązkach założycieli banku, banku oraz podmiotów, które zamierzają mieć swój udział w kapitale banku, a także o kompetencjach KNF, odnoszące się do zapobiegania wprowadzaniu do systemu bankowego środków pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł bądź mających związek z finansowaniem terroryzmu czy zamiarem popełnienia innego przestępstwa.

Przeciwdziałaniu wykorzystywaniu systemu bankowego do działań przestępczych służyć mają, po pierwsze, przepisy normujące zasady i kryteria oceny pochodzenia środków pieniężnych na kapitał założycielski oraz reguły stosowania środków nadzorczych KNF w tym zakresie. Po drugie, dotyczące zasad postępowania w przypadku, gdy zachodzić może podejrzenie, że środki przekazywane do banku w związku z wykonywaniem przez bank usługi bankowej mogą pochodzić z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, mogą mieć związek z finansowaniem terroryzmu czy zamiarem popełnienia innego przestępstwa.

W pierwszym przypadku chodzi o zespół koherentnych deskryptywnie i aksjologicznie norm zobowiązujących do oceny pochodzenia środków, które mają stać się częścią funduszy własnych banku lub pozwolą w sposób pośredni uzyskać wpływ na kierowanie bankiem. Chodzi tu o postanowienia pr.bank. rozstrzygające, że kapitał założycielski banku nie może pochodzić ze źródeł nieudokumentowanych (podlega to weryfikacji przez KNF w toku postępowania licencyjnego, art. 30 pr.bank.), oraz o normy przyznające kompetencje KNF do zgłoszenia sprzeciwu nabycia albo objęcia akcji lub praw z akcji, lub co do stania się podmiotem dominującym banku krajowego w razie zajścia ryzyka wykorzystywania systemu bankowego do działań przestępczych (art. 25h pr.bank. w związku z art. 25 pr.bank.).

W odniesieniu natomiast do zasad postępowania w przypadku, gdy zachodzić może podejrzenie, że środki przekazywane do banku w związku z wykonywaniem przez bank usługi bankowej mogą pochodzić z działań przestępczych lub im służyć, na bank nakładane są obowiązki rejestracyjne lub denuncjacyjne, a także ujawnienia informacji i danych objętych tajemnicą bankową[96]. Tym samym banki są odpowiedzialnymi uczestnikami procesu przeciwdziałania sytuacjom, w których ich działalność wykorzystywana jest w celu ukrycia działań przestępczych lub dla celów mających związek z przestępstwem[97]. Regulacja taka nie tylko sprzyja wykrywalności przestępstw, ale również znajduje uzasadnienie w ochronie stabilności i wiarygodności systemu bankowego[98].

W szerszym kontekście można w ramach tej zasady ujmować także zawarte w pr.bank. normy prawa karnego służące ochronie działalności bankowej. Trzeba je bowiem postrzegać nie tylko jako element oddziaływania prewencyjnego w celu zapewnienia stabilności, bezpieczeństwa i zaufania do systemu bankowego[99], ale także jako środek zapobiegawczy przeciwko patologicznym zachowaniom gospodarczym, jakim są: nielegalne prowadzenie działalności bankowej oraz używanie w działalności lub reklamie działalności wyrazów „bank” lub „kasa”. W przypadku tych przestępstw wykorzystuje się kojarzoną z systemem bankowym wiarygodność do wprowadzania w błąd kontrahenta. Można zatem mówić o przeciwdziałaniu pasywnemu wykorzystywaniu systemu bankowego do działań przestępczych.

4.10. Uwagi podsumowujące

Swoistość materii regulacyjnej dotyczącej banków lokalnych, wynikająca ze złożoności jej uwarunkowań, także tych prawnych, wymusiło zbadanie w pierwszym rzędzie fundamentalnych rozwiązań legislacyjnych w obszarze prawa bankowego w zakresie: kształtowania stosunków na rynku usług bankowych, możliwości podejmowania i prowadzenia działalności bankowej, wymogów, jakie stawia się bankom, jako szczególnego rodzaju przedsiębiorcom, a także zakresu ingerencji prawodawcy w swobodę działalności gospodarczej banków w ogóle.

Rozważania w niniejszym rozdziale służyły przede wszystkim zidentyfikowaniu i przedstawieniu tych norm (przez pryzmat zasad), które składają się na konstrukcję regulacyjną banku lokalnego, w obszarze lex generalis.

Jako przedsiębiorcy banki podlegają ogólnym regułom podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, korzystają z wolności i swobody działalności gospodarczej (a więc składających się na nią wiązki swobód, takich jak swoboda: podejmowania działalności gospodarczej, prowadzenia działalności gospodarczej, konkurowania z innymi podmiotami, decydowania o sposobie zaangażowania kapitału etc.[100]). Granice prawnej możliwości podejmowania i prowadzenia działalności banku wyznacza konieczność zapewnienia bezpieczeństwa obrotu na rynku bankowym i stabilności systemu bankowego, a omówione zasady systemowe wskazują na obszary ograniczeń swobody działalności gospodarczej w płaszczyźnie prawnej poprzez pryzmat fundamentalnych rozstrzygnięć w zakresie organizacji systemu bankowego. Wpływają one jednocześnie na konstrukcję regulacyjną banku lokalnego. Oddziaływanie tych norm można wskazać w dwóch płaszczyznach, interesujących dla prowadzonych w niniejszej monografii rozważań: w zakresie organizacji całego systemu i samych banków.

W pierwszym przypadku istotne jest, że dają podstawę dla uznania, że niewątpliwie polski system bankowy może być podmiotowo różnorodny, co sprawia, że możliwe jest, a nawet konieczne, wprowadzenie unormowań szczególnych uwzględniających odrębności określonych typów banków ze względu na ich formę organizacyjno-prawną, realizowane zadania (jak np. w odniesieniu do banków hipotecznych). Prawodawca rozstrzyga o tym, tworząc konstrukcję normatywną danego typu banku. Tym samym nie ma wątpliwości, że systemowe zasady prawa bankowego, nie przesądzając o możliwości podejmowania i prowadzenia działalności przez banki lokalne, stanowią jednak ramy prawne dla konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego, pozwalają na wyznaczenie kierunków oraz pewnych granic działań prawodawczych i określają sposób czynienia użytku z praw przysługujących podmiotom podejmującym i prowadzącym działalność bankową[101]. W związku z tym, w drugim przypadku, to znaczy dotyczącym organizacji samych banków, oddziaływanie to widoczne jest w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności bankowej. I tak na przykład systemowa zasada licencjonowania działalności banków wiązać się będzie z obowiązkiem uzyskania stosownego zezwolenia na podjęcie przez bank lokalny działalności, zasada szczególnej ochrony środków powierzonych z obowiązkiem prowadzenia przez bank lokalny gospodarki finansowej w sposób zapewniający ostrożne i stabilne zarządzanie tym bankiem oraz wykonania wszystkich zobowiązań zgodnie z terminami ich płatności. Dalej można wskazać na obowiązki: przeciwdziałania wykorzystywaniu systemu bankowego do działań przestępczych, zachowania tajemnicy bankowej, minimalizacji ryzyka. Bank lokalny będzie miał ograniczony zakres przedmiotowy działalności banków zgodnie z zasadą monopolu bankowego, swobodę sanacyjną oraz konsolidacyjną etc.

Powyższe rozważania prowadzą również do wniosku, że nie można zgodzić się z wyrażanym niekiedy w doktrynie poglądem, że jako zasadę funkcjonowania banków wskazywać należy zasadę komercjalizmu, rozumianą jako dążenie do maksymalizacji zysku. Nie znajduje to oparcia ani w przepisach regulujących działalność gospodarczą, ani tych odnoszących się stricte do działalności banków. W pr.bank. prawodawca wyraźnie akcentuje jedynie potrzebę pokrycia z uzyskanych przychodów kosztów działalności oraz zobowiązań (zasada samofinansowania). Nie ma wątpliwości, iż dopuszcza działalność banków, których celem nie jest osiąganie zysku, o ile ich gospodarka finansowa prowadzona jest zgodnie z prawnie określanymi wymogami, w tym finansowania swojej działalności z własnych środków. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że bank może suwerennie rozporządzać swoimi zyskami w granicach wyznaczanych prawem. Pozwala to na przeznaczanie go na przykład na cele społecznie użyteczne. Oznacza to, że na płaszczyźnie zasad systemowych nie ma ograniczeń prawnych dla uwzględniania misji publicznej czy społecznej w działalności banków. Cecha społecznego zaangażowania banku wyrażana przez niedochodowy charakter działalności banku w przyjętej przez prawodawcę konstrukcji regulacyjnej jest indyferentna prawnie.

[1] E. Fojcik-Mastalska, System bankowy, (w:) Prawo bankowe w zarysie, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2006, s. 24. Na temat pojęcia systemu bankowego zob. zwłaszcza: E. Fojcik-Mastalska, System bankowy…, s. 24; K. Koperkiewicz-Mordel, Z. Ofiarski, System bankowy, (w:) Wielka encyklopedia prawa, B. Hołyst (red.), Warszawa 2005, s. 1000; C. Kosikowski, M. Olszak, Od prawa bankowego do prawa rynku finansowego, (w:) System prawa finansowego, t. 4, J. Głuchowski (red.), Warszawa 2010, s. 197.

[2] E. Fojcik-Mastalska, System bankowy…, s. 24.

[3] Zob. C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe, Warszawa 1999, s. 98.

[4] J. Gliniecka, Tajemnica finansowa. Aspekty aksjologiczne, normatywne i funkcjonalne, Gdańsk 2007, s. 50; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe…, s. 98–99. Z drugiej strony prawo bankowe można naturalnie postrzegać jako „zbiór zasad prawnych, które mają wpływ na transakcje bankowe i relacje między bankiem a klientem (konsumentem)” (E. Wentworth, Essential Banking Law and Practice, Seminar Paper 2007, www.fos.org.au/public/download.jsp?id=2793 [dostęp: 30.09.2013]), co sprawia, że choć często wskazuje się na istnienie zasad prawa bankowego, to samych zasad się nie identyfikuje (E. Wentworth, Essential Banking…; R. Cranston, Principles of Banking Law, Oxford 1997).

[5] Artykuł 1 pr.bank.

[6] Artykuł 1 u.f.b.s.

[7] Artykuł 1 pkt 1 ustawy o BFG.

[8] W wielu opracowaniach podejmuje się tematykę zasad, jednak bez ich nazywania, usystematyzowania i charakterystyki. Po 1997 r. określenia i skatalogowania zasad podjęli się przede wszystkim Jolanta Gliniecka, Jerzy Harasimowicz, Cezary Kosikowski oraz Tomasz Narożny. Wcześniej tematyka ta była poruszana między innymi w: J. Gliniecka, J. Harasimowicz, R. Krasnodębski, Polskie prawo bankowe, Warszawa 1996, s. 64–72.

[9] J. Gliniecka, Tajemnica finansowa…, s. 50–51.

[10] J. Gliniecka, System bankowy w regulacjach polskich i unijnych, Gdańsk 2004, s. 74.

[11] J. Gliniecka, J. Harasimowicz, Zasady polskiego prawa bankowego, Warszawa 1998, passim; eidem, Zasady polskiego prawa bankowego i dewizowego, Bydgoszcz 2000, passim.

[12] Zasady: reglamentacji prawnej tworzenia i organizacji banków oraz oddziałów i przedstawicielstw banków; dobrowolności łączenia się banków, dobrowolności zrzeszania się banków; adekwatności wysokości funduszy własnych banku do rozmiaru prowadzonej działalności; utrzymania płynności płatniczej; kontroli wewnętrznej banku; poddania działalności banku nadzorowi organu państwowego, odrębności postępowania naprawczego, likwidacji i upadłości banku od rozwiązań powszechnie obowiązujących; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe…, s. 101.

[13] Zasady: monopolu banków na wykonywanie czynności bankowych, używania nazwy „bank” oraz odpowiedzialności prawnej za naruszenie tej zasady; łączenia przez banki wykonywania czynności bankowych z innymi rodzajami działalności wskazanymi w ustawie; wykonywania czynności bankowych na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów oraz regulaminów bankowych; odpłatności czynności bankowych; swobody klienta w wyborze banku i rodzaju świadczonej usługi oraz obowiązku wykonania przez bank czynności przewidzianej w zezwoleniu oraz w statucie banku; tajemnicy bankowej; uzależnienia kredytowania od zdolności kredytowej wnioskodawcy i złożenia wymaganego przez bank zabezpieczenia kredytu; zabezpieczenie wierzytelności banku; bankowego tytułu egzekucyjnego; odpowiedzialności za zobowiązania banków podmiotów innych niż banki; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe…, s. 101 i 102.

[14] T. Narożny, Prawo bankowe, Poznań 1998, s. 28–34.

[15] Zob. zwłaszcza: E. Fojcik-Mastalska, Prawo bankowe Unii Europejskiej, Wrocław 1996, s. 43; L. Góral, Zintegrowany model publicznoprawnych instytucji ochrony rynku bankowego we Francji i w Polsce, Warszawa 2011, s. 38–39; A. Jurkowska-Zeidler, Prawo bankowe Unii Europejskiej. Licencjonowanie działalności bankowej, Bydgoszcz–Gdańsk 2003, passim; T. Nieborak, Aspekty prawne funkcjonowania rynku finansowego Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 98 i 99 oraz s. 152 i n. Naturalnie można wskazać i inne zasady wynikające z faktu, że banki są podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, jak na przykład zasada swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, która uznawana jest za jedną z podstawowych zasad zintegrowanego rynku finansowego; zob. S. Biernat, A. Wasilewski, Wolność gospodarcza w Europie, Kraków 2000, s. 197 i n.; M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013, s. 191; L. Góral, Zintegrowany model…, s. 37–39; P. Zapadka, S. Niemierka, Charakterystyka europejskiego systemu bankowego – zagadnienia instytucjonalno-prawne. System prawny oraz organizacja rynku finansowego w Unii Europejskiej, BiK 2003, nr 10, s. 20 i n.

[16] Można następnie wyodrębnić trzy rodzaje zasad: dotyczących tworzenia i funkcjonowania banków, dotyczących funkcjonowania centralnego banku państwa oraz dotyczących tworzenia i funkcjonowania innych podmiotów działających w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku bankowego (BFG oraz KNF).

[17] Na temat zasad wynikających z prawa unijnego zob. rozdział II niniejszej monografii.

[18] Artykuł 75 ust. 1 pkt 9 i 9a ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej; art. 30a i 26 pr.bank.

[19] W literaturze przedmiotu zob. zwłaszcza: J. Boć, Pojęcie administracji, (w:) Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2007, s. 357; T. Kocowski, Reglamentacja działalności gospodarczej w polskim administracyjnym prawie gospodarczym, Wrocław 2009, s. 489; C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 186 i n.; idem, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2005; idem, Publiczne prawo bankowe…, s. 111; A. Nałęcz, Uznanie administracyjne a reglamentacja działalności gospodarczej, Warszawa 2011; T. Rabska, Czy jest jeszcze „reglamentacja administracyjna”?, (w:) Księga Jubileuszowa Prof. dra hab. Stanisława Jędrzejewskiego, H. Nowicki, W. Szwajdler (red.), Toruń 2009, s. 442–443; R. Sowiński, Administracyjna reglamentacja działalności gospodarczej: koncesje, zezwolenia, licencje i inne formy podobne, Wrocław 2006; K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011.

[20] Prowadzenie działalności bankowej bez zezwolenia zagrożone jest sankcją karną.

[21] E. Fojcik-Mastalska, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Wrocław 1997, s. 95–96.

[22] P. Tereszkiewicz, Komentarz do art. 12, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, t. 1, F. Zoll (red.), Kraków 2005, s. 210.

[23] Tak też w swoim wyroku NSA, który podkreślił, że ocena rękojmi ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem następuje na podstawie „prezentowanej dotychczas postawy etycznej i moralnej, a także sposobu postępowania, zwłaszcza oceny wykonywania dotychczasowego zawodu (wykonywanej pracy)” (wyrok NSA z dnia 19 maja 2012 r., II GSK 566/11, CBOSA).

[24] Wymóg znajomości języka polskiego nie jest bezwzględny i organ nadzoru może od niego odstąpić.

[25] Dotyczy to Skarbu Państwa, banku krajowego, instytucji kredytowej, banku zagranicznego, krajowego lub zagranicznego zakładu ubezpieczeń, krajowego lub zagranicznego zakładu reasekuracji oraz międzynarodowej instytucji finansowej.

[26] Szczegółowa procedura postępowania w procesie licencyjnym została uregulowana w pr.bank.

[27] L. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 149.

[28] Trzeba pamiętać, że prawodawca dokonał podziału czynności na te właściwe co do zasady wyłącznie bankom (art. 5 ust. 1 pr.bank.) oraz pozostałe, które uzyskują status bankowych, o ile wykonują je banki (art. 5 ust. 2 pr.bank.) – określane w doktrynie mianem czynności bankowych sensu stricto i sensu largo (zob. szerzej zwłaszcza monografie: I. Ciepiela, Czynności bankowe jako przedmiot działalności banków, Warszawa 2010; W. Srokosz, Czynności bankowe zastrzeżone dla banków, Wrocław 2003).

[29] Por. E. Fojcik-Mastalska, Komentarz do art. 5, (w:) M. Bączyk (et. al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 46; L. Mazur, Prawo bankowe…, s. 41; B. Paxford, Komentarz do art. 5, (w:) Prawo bankowe komentarz, H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Warszawa 2013, s. 37.

[30] Obecnie przepisy ustaw uprawniają spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe oraz instytucje pieniądza elektronicznego do wykonywania niektórych czynności wymienionych w art. 5 ust. 1 pr.bank.

[31] A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 59. W doktrynie istnieją poglądy, że to działalność depozytowa stanowi element wyodrębniający banki spośród innych podmiotów gospodarczych, a zatem należy mówić o monopolu banków w zakresie przyjmowania depozytów (A. Janiak, Przywileje bankowe w prawie polskim, Kraków 2003, s. 69). Takie zawężenie nie wydaje się w pełni uzasadnione. Po pierwsze, prawodawca stanowi wprost o zastrzeżeniu wykonywania przez bank czynności bankowych określonych w art. 5 ust. 1 pr.bank., a zatem nie tylko czynności związanych z przyjmowaniem depozytów. Po drugie, obecnie także działalność depozytowa i pojęcie depozytu ulegają poszerzeniu (zob. wystąpienie Małgorzaty Burzyńskiej Bezpieczeństwo depozytów złożonych w instytucjach płatniczych na Międzynarodowej Konferencji Naukowej Płatności elektroniczne. Współczesny stan rynku, Wrocław 18–19 października 2012 r.).

[32] Choć penalizację nielegalnego prowadzenia działalności bankowej (art. 171 ust. 1 pr.bank.) można postrzegać także w szerszym kontekście, to jak wskazuje się w doktrynie, niewątpliwie ma jednak służyć m.in. wsparciu polityki reglamentacyjnej państwa (zob. poglądy doktryny przedstawione przez Piotra Ochmana w: P. Ochman, Ochrona działalności bankowej w prawie karnym gospodarczym, Warszawa 2011, s. 218), „ochronie interesów samych banków jako instytucji, którym z mocy prawa przysługuje wyłączna kompetencja do wykonywania pewnych czynności” (J. Majewski, Odpowiedzialność karna za przestępstwo określone w art. 171 ust. 1 prawa bankowego, PB 1998, nr 6, s. 101) oraz jako instrument zapobiegający nieprzestrzeganiu postanowień art. 5 pr.bank. (B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2005, s. 523).

[33] M. Bączyk (w:) Prawo Gospodarcze i Handlowe, t. 5, Prawo umów w obrocie gospodarczym, S. Włodyka (red.), Warszawa 2001, s. 763; T. Dukiet-Nagórska, Rodzaje umów outsourcingowych zawieranych przez banki, PB 2004, nr 11, s. 45; E. Rutkowska, Bankowe wzorce umowne, Bydgoszcz–Wrocław 2002, s. 19.

[34] Ma ona także bezpośrednie odniesienie do innych zasad, jak zasady licencjonowania, minimalizacji ryzyka i szczególnej ochrony powierzonych środków, które razem w sposób spójny zapewniają ochronę istotnych dla prawodawcy wartości.

[35] Zob. zwłaszcza: L. Góral, Nadzór bankowy, Warszawa 1998, s. 23; M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym…, s. 49.

[36] W sektorze bankowym celami nadzoru jest zapewnienie bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych oraz zgodności działalności banków z przepisami prawa (art. 133 ust. 1 pr.bank.), zaś jako zadania KNF wskazuje m.in. nadzór bankowy oraz podejmowanie działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku finansowego (art. 2 u.n.r.f.). Szerzej na ten temat m.in.: M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym, s. 56–61; M. Fedorowicz, A. Zalcewicz, The role of the Polish Financial Supervision Authority in the new European architecture of supervision over the financial market, Wroclaw Review of Law, Administration & Economics 2012, t. 2, nr 2, s. 79–93; A. Michór, Komisja Nadzoru Finansowego jako gwarant stabilności systemu finansowego w Polsce, Kwartalnik Naukowy Prawo Mediów Elektronicznych 2010, nr 1, s. 32 i n. Przynależność Polski do Unii Europejskiej sprawia, że zasad m.in. nadzoru publicznego należy postrzegać z uwzględnieniem unijnej zasady nadzoru państwa macierzystego (na ten temat zob. rozdział II.2.3 niniejszej monografii), a wobec zmian organizacji nadzoru nad rynkiem finansowym UE mając także na uwadze kompetencje nowych unijnych organów nadzoru. Sprawia to, że choć główną instytucją sprawującą nadzór nad krajowym rynkiem jest KNF, to na podmioty nadzorowane (banki) oddziaływać może również Europejski Urząd Nadzoru Bankowego, z drugiej zaś strony, uprawnienia KNF są szersze, niż wynika to z zasad jurysdykcji krajowej (A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 219).

[37] Szeroko na temat możliwości rozumienia pojęcia „nadzór” w kontekście nadzoru na rynku finansowym zob. M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym…, s. 29–42.

[38] Jak wskazuje Marcin Olszak, nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie znaczenia pojęcia „normy ostrożnościowe”, a „brakowi jednolitości co do rozumienia terminu «norma ostrożnościowa» towarzyszy wskazywanie zróżnicowanego katalogu tego rodzaju norm” (M. Olszak, Bankowe normy ostrożnościowe, Białystok 2011, s. 79). W doktrynie zalicza się do nich różne regulacje, jednak najczęściej wymieniane są te dotyczące: funduszy własnych, adekwatności kapitału, współczynnika wypłacalności, płynności, rezerw na ryzyko związane z prowadzeniem działalności (A. Dobaczewska, Instytucja nadzoru bankowego w świetle prawa polskiego i prawa Wspólnoty Europejskiej, Gdańsk 2000, s. 174; R. W. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa 2010, s. 17; A. Kawulski, B. Smykla, Nadzorcze normy ostrożnościowe według znowelizowanej ustawy Prawo bankowe na tle regulacji Unii Europejskiej (aspekty prawne), Warszawa 2003; C. Kosikowski, [hasło] Reglamentacja działalności banków, (w:) Encyklopedia prawa bankowego, W. Pyzioł (red.), Warszawa 1999–2002, publikacja wymiennokartkowa, s. 624-4 i n.; E. Rutkowska, Charakter prawny uchwał Komisji Nadzoru Finansowego (normy ostrożnościowe), (w:) Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2009, s. 153; M. Zdyb, Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, M. Bączyk (et al.), t. 2, Prawo bankowe. Obrót instrumentami finansowymi. Fundusze inwestycyjne. Ochrona konkurencji, Warszawa 2008, s. 31–12).

[39] W literaturze przedmiotu dokonuje się różnych ich podziałów, ten przyjęty został za: M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym…, passim.

[40] Instytucjonalna organizacja nadzoru bankowego, unormowanie zakresu podmiotowego i przedmiotowego nadzoru, a także stosowanie przez organ nadzoru środków nadzorczych były niejednokrotnie rozpatrywane przez przedstawicieli nauki i obszernie omówione w literaturze przedmiotu. Można w związku z tym odesłać do istniejących opracowań tych zagadnień: A. Dobaczewska, Nadzór bankowy, Sopot 1998; eadem, Instytucja nadzoru…; L. Góral, Zintegrowany model…; idem, Ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym. Komentarz, Warszawa 2013; A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013; Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013.

[41] Trzeba jednak pamiętać, że zadania związane z nadzorem bankowym wymagają przypisania KNF określonych kompetencji także wobec podmiotów niepodlegających nadzorowi, np. w odniesieniu do przedsiębiorstw pomocniczych usług bankowych (art. 141h pr.bank.) czy właścicieli akcji banku krajowego (art. 25n), stanowiąc uzupełnienie i wsparcie nadzoru nad bankami (A. Kawulski, Prawo bankowe…, s. 550).

[42] Zgodnie z art. 133 ust. 1 pr.bank. celem nadzoru jest zapewnienie „zgodności działalności banków z przepisami niniejszej ustawy, ustawy o Narodowym Banku Polskim, statutem oraz decyzją o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku”, jednak w doktrynie nie ma wątpliwości, że chodzi tu o przepisy regulujące funkcjonowanie banków nie tylko umiejscowione w pr.bank., ale i innych ustawach, jak choćby w u.f.b.s. (por. D. Daniluk, (w:) Prawo bankowe, W. Góralczyk jr (red.), Warszawa 1999, s. 480) czy ustawie z dnia września 1994 r. o rachunkowości, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 330 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych (A. Kawulski, Prawo bankowe..., s. 551).

[43] Zob. M. Olszak, Bankowe normy…, s. 73.

[44] Zobacz wszechstronną analizę tej problematyki: M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem…, passim.

[45] Ryzyko takie wskazane jest w pr.bank. (por. m.in. art. 6c, art. 48h, art. 71, art. 105) oraz preambule i przepisach dyrektywy 2006/49/WE.

[46] Stwierdzenie to jest zasadne w świetle przepisu art. 126 pr.bank., a więc na gruncie analizy prawnej. Trzeba jednak podkreślić, że w nauce ekonomii bywa ono podważane (por. m.in.: A. Opalski, Kapitał zakładowy, skuteczny instrument ochrony wierzycieli czy przestarzała koncepcja prawna? Próba porównania modeli ochrony wierzycieli w prawie państw europejskich i Stanów Zjednoczonych, KPP 2004, z. 2, s. 435; K. Zalega, Wpływ nadzoru bankowego na sektor bankowy w świetle najnowszych badań, BiK 2003, nr 10, s. 53).

[47] Motyw 25 preambuły dyrektywy 2006/49/WE.

[48] Szeroko na temat uprawnień regulacyjnych kapitałowych EBA zob. M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym…, s. 247–262.

[49] A. Kawulski, Prawo bankowe…, s. 521.

[50] Dotyczy to limitów określonych w art. 71 pr.bank. (B. Smykla, Wdrożenie regulacji Unii Europejskiej w nowelizacji ustawy Prawo bankowe, cz. 2, Radca Prawny 2005, nr 1, s. 22).

[51] Artykuł 128 ust. 1 pkt 2 pr.bank.

[52] A. Kawulski, Prawo bankowe…, s. 526.

[53] L. Mazur, Prawo bankowe…, s. 668.

[54] Uchwała nr 386/2008 Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 17 grudnia 2008 r. w sprawie ustalenia wiążących banki norm płynności, Dz.Urz. KNF z 2008 r., nr 8, poz. 40 z późn. zm.

[55] E. Fojcik-Mastalska, Płynność a wypłacalność, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 73; W. L. Jaworski, Bankowość – podstawowe założenia, Warszawa 1997, s. 153; R. W. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Kraków 2006, s. 193; M. Zaleska, Płynność i wypłacalność, Gazeta Bankowa, 17–24 grudnia 2007, nr 51/52 (999/1000).

[56] R.W. Kaszubski, Funkcjonalne źródła…, s. 193.

[57] Aktualnie obowiązki banków w zakresie utrzymania płynności określa uchwała nr 386/2008 Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 17 grudnia 2008 r. w sprawie ustalenia wiążących banki norm płynności; także rozporządzenie CRR zawiera normy odnoszące się do płynności płatniczej banku.

[58] M. Ušák, Limity koncentracji zaangażowań i próg koncentracji kapitałowej, (w:) Prawo bankowe w zarysie, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2006, s. 156.

[59] Odnotować trzeba również, że zgodnie z art. 71 ust. 1b pr.bank., jeżeli kwota 150 mln euro przewyższa 25% funduszy własnych banku, wartość zaangażowania nie może przekroczyć limitu określonego przez zarząd banku w odniesieniu do funduszy własnych banku. Limit ten nie może jednak przekroczyć 100% funduszy własnych banku.

[60] Uchwała nr 208/2011 KNF z dnia 22 sierpnia 2011 r. w sprawie zasad i warunków uwzględniania zaangażowań przy ustalaniu przestrzegania limitu koncentracji zaangażowań i limitu dużych zaangażowań, t.j. Dz. Urz. KNF z 2013 r., poz. 14.

[61] Por. A. Kawulski, Prawo bankowe…, s. 384; B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2011, s. 330.

[62] J. Gliniecka, J. Harasimowicz, Zasady polskiego prawa bankowego i dewizowego, Bydgoszcz 2000, s. 82.

[63] Nie ma wątpliwości, że określenie „przechowywanie środków pieniężnych” jest nieprecyzyjne. Słusznie podnosi się w literaturze, że chodzi tu o bezpieczeństwo zwrotu określonej sumy pieniężnej, możliwość realizacji wierzytelności przysługującej wobec banku (W. Pyzioł, Komentarz do art. 50, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 181). Jednak ze względu na zastosowanie go w pr.bank. uznano za zasadne użycie terminologii ustawowej.

[64] Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 grudnia 2008 r., VI ACa 389-08, OSA 2012, nr 2, poz. 5; por. też D. Rogoń, (w:) Prawo bankowe, komentarz, t. 1, F. Zoll (red.), Kraków 2005, s. 418.

[65] Wyrok SN z dnia 16 stycznia 2008 r., IV CSK 380/07, OSNC 2008, nr D, poz. 102.

[66] A. Kawulski, Prawo bankowe…, s. 265–266; L. Mazur, Prawo…, s. 303; wyrok SN z dnia 9 listopada 2005 r., II CK 201/05, Legalis.

[67] W. Pyzioł, Komentarz do art. 50…, s. 181; D. Rogoń, (w:) Prawo bankowe…, t. 1, F. Zoll (red.), s. 418.

[68] D. Rogoń, (w:) F. Zoll (red.), Prawo bankowe…, t. 1, s. 418.

[69] L. Góral, Zintegrowany model publicznoprawnych…, s. 87.

[70] Pojęcie deponenta definiowane jest w ustawie o BFG. Nie obejmuje ono wszystkich podmiotów mających wierzytelność wobec banku. Prawodawca uznał za niezbędne wyłączenie wielu kategorii instytucji, osób fizycznych oraz innych podmiotów z zakresu pojęcia „deponent”, wprowadzając selektywny zakres ochrony. P. Zawadzka, Ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Komentarz, Warszawa 2009, s. 58.

[71] Odnotować jednak trzeba, że przywilej ten jest krytycznie oceniany przez wielu przedstawicieli doktryny. Na przykład Andrzej Janiak w monografii poświęconej przywilejom bankowym wskazuje, iż uproszczonej egzekucji wierzytelności bankowych nie uzasadnia fakt, że „banki, występując w obronie swoich interesów, występują równocześnie w obronie interesów klientów, którzy powierzyli im swoje pieniądze”, wyraża on pogląd, że przywilejów egzekucyjnych nie należy akceptować tylko dlatego, że są korzystne „dla klientów powierzających bankom swoje pieniądze, bo zwiększają zdolność banków do zwrotu depozytów”; A. Janiak, Przywileje bankowe w prawie polskim, Kraków 2003, s. 41, 165 i 196.

[72] J. Gliniecka, J. Harasimowicz, Zasady polskiego prawa bankowego i dewizowego…, s. 84; L. Góral, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, E. Fojcik-Mastalska (red.), Warszawa 2005, s. 283; A. Janiak, Przywileje bankowe…, s. 72; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe…, s. 310. Dodatkowo problemy finansowe pojedynczych banków mogą tworzyć zagrożenie dla całego sektora bankowego. Wywołany wówczas kryzys w systemie bankowym nie tylko wpływa na destabilizację tego systemu, a dalej gospodarki czy nawet finansów państwa, ale naraża na straty podmioty, które zdeponowały swe środki w upadłych bankach. Wynika to z dwóch przyczyn. Po pierwsze, niepełnego zakresu pokrycia depozytów objętych ochroną, po drugie, istnienia pewnego progu wydolności systemu ochrony depozytów. Por. K. Kohutek, Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym, Kraków 2005, s. 59.

[73] Przywołać można stanowisko Remigiusza Kaszubskiego, który wskazywał na związek między uprawnieniami organu nadzoru a ochroną klienta banku, przypisując nawet tym uprawnieniom charakter norm ostrożnościowych; R. W. Kaszubski, Funkcjonalne źródła…, s. 306.

[74] K. Koperkiewicz-Mordel, (w:) Góral L., M. Karlikowska, K. Koperkiewicz-Mordel, Polskie prawo bankowe, Warszawa 2000, s. 67.

[75] Pojęcie procedur sanacyjnych ujmowane jest w szerokim kontekście, obejmuje bowiem bankowe procedury naprawcze, a także sanację banku w upadłości (zgodnie z systematyką zaproponowaną przez Konrada Kohutka w: K. Kohutek, Sanacja banku…).

[76] Ibidem, s. 55.

[77] Nie można nie wspomnieć, że kompetencje KNF dotyczą nie tylko banków krajowych. Ustawodawca w art. 141a ust. 3 pr.bank. przyznaje uprawnienie polskiemu organowi nadzoru do stosowania środków nadzoru wobec instytucji kredytowej prowadzącej działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej, jeżeli wymaga tego ochrona interesów deponentów.

[78] Ze względów metodologicznych przyjęto, że bardziej klarowne dla prowadzonych rozważań jest posłużenie się określeniem „usługi bankowe” niż właściwej pr.bank. terminologii („czynności bankowe”). Wynika to z możliwości precyzyjnego identyfikowania tych usług (pojęcie „usługi bankowe” wchodzące w zakres szerszego terminu „usługi finansowe” jest definiowane w prawie unijnym) i możliwości zaniechania każdorazowego odnoszenia się do różnorodnej terminologii stosowanej w różnych polskich aktach prawnych (czynności bankowe, usługi płatnicze, usługi finansowe). Jednocześnie takie zabiegi metodologiczne były już czynione wcześniej w doktrynie (por. zwłaszcza W. Springer, Ochrona klienta usług bankowych w Unii Europejskiej i w Polsce, Warszawa 1999; E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna…, s. 633).

[79] Zobacz rozdział I niniejszej monografii i przywołane tam orzecznictwo oraz literatura.

[80] Problemy terminologiczne w zakresie poprawnego określenia strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych są przedmiotem szerokiej analizy w monografii Edyty Rutkowskiej-Tomaszewskiej (E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna…, s. 32–35). Jak wskazuje autorka, choć pojęcie „klient” jest terminem języka prawnego, nie jest ono jednoznaczne. Bywa utożsamiane z pojęciem „konsument”, ale ma także i szerszy zakres. Za jedną z przyczyn tego stanu rzeczy uznać trzeba fakt, że ochrona strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych jest elementem ochrony konsumenta w obrocie powszechnym. W tym zakresie klient banku identyfikowany jest z konsumentem i podlega ochronie wynikającej z tzw. prawa umów konsumenckich. Jednak klient banku to także przedsiębiorca korzystający z jego usług, który także podlega ochronie jako strona zawierająca z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych.

[81] Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, Dz.U. Nr 126, poz. 715 z późn. zm.

[82] Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1225.

[83] Ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, Dz.U. Nr 199, poz. 1175 z późn. zm.

[84] E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna…, s. 326–379.

[85] Nakaz zgodności z dobrymi obyczajami wynika z k.c., natomiast praktyki banków naruszające zbiorowe interesy konsumentów są zakazane zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.

[86] Tak w odniesieniu do umowy o kredyt konsumencki w wyroku SN z dnia 20 czerwca 2006 r., III SK 7-06, OSNP 2007, nr 13–14, poz. 207.

[87] J. Gliniecka, Tajemnica finansowa…, s. 64 i 91 i przywołana tam literatura.

[88] Nieuczciwe praktyki rynkowe w działalności gospodarczej oraz zasady przeciwdziałania tym praktykom określa ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz.U. Nr 171, poz. 1206.

[89] Zob. szeroko na ten temat E. Rutkowska-Tomaszewska, Nieuczciwe praktyki rynkowe na rynku bankowych usług konsumenckich, Warszawa 2011.

[90] E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna…, s. 633.

[91] Zob. art. 2 u.o.n.p.k.; art. 16c ust. 1 u.o.n.p.k.; art. 53–59 u.k.k.

[92] W tym miejscu wskazać można na pewne wątpliwości, jakie powstają w wyniku odejścia przez prawodawcę od użycia zwrotu o mocnej formie nakazowej (np. „musi”, „ma obowiązek”) w odniesieniu do elementów firmy banku, a także zawężenie unormowania do wyrazu „bank”. Nie jest bowiem jednoznaczne, czy oznacza to „zachętę” dla właścicieli, by firma uwzględniała wyraz „bank”, ale możliwe jest stosowanie wyrażenia synonimicznego, jak np. „kasa”. Czy też ma oznaczać, że w obecnym stanie prawnym to właśnie wyraz „bank” musi być użyty w firmie banku, zaś objęcie zakazem użycia wyrazu „kas” wynika z faktu długoletniego istnienia na polskim rynku banków, w których firmie zamiast wyrazu „bank” stosuje się wyraz „kasa”?

[93] Obowiązki o podobnym zakresie nałożone zostały także na oddział banku zagranicznego i instytucję kredytową; por. art. 40a i 48o pr.bank.

[94] Zob. E. Rutkowska-Tomaszewska, Nieuczciwe praktyki…, s. 63–70; eadem, Ochrona prawna…, s. 747–787.

[95] Ochrona strony zawierającej z bankiem umowę o świadczenie usług bankowych jest elementem szerszej problematyki ochrony klienta na rynku usług bankowych. Wielowymiarowość tej ochrony sprawia, że różnie jest ujmowana w doktrynie. Może być wiązana z przeciwdziałaniem w ograniczaniu konkurencji ze względu na wartość, jaką niesie ze sobą istnienie konkurencji na rynku, m.in. z zakazem nadużywania przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw (w tym przypadku bank) pozycji dominującej. Zakaz ten bowiem służy zapewnieniu konsumentom dostępu do tańszych i lepszych jakościowo usług bankowych oraz większego ich wyboru (por. K. Czapracka, Aksjologia unijnego prawa konkurencji. Pytania o priorytety, (w:) Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010, s. 132). Na te m.in. aspekty wskazuje Włodzimierz Springer (W. Springer, Ochrona klienta usług bankowych w Unii Europejskiej i w Polsce, Warszawa 1999). Natomiast Edyta Rutkowska-Tomaszewska ochronę prawną klienta usług bankowych łączy również z ochroną środków gromadzonych na rachunkach bankowych, mechanizmami ochrony prawnej w regulacji umów bankowych, zadaniami nadzoru publicznego (E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna…, s. 633).

[96] Zob. art. 105, 106, 106a pr.bank.

[97] Por. B. Bieniek, Pranie pieniędzy w prawie międzynarodowym, europejskim oraz polskim, Warszawa 2010, s. 139.

[98] Por. motyw 1 dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, Dz.U. UE L 309 z 25.11.2005 r., s. 15; R. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe…, s. 151.

[99] P. Ochman, Ochrona działalności…, s. 83.

[100] Zob. na temat swobód: K. Klecha, Wolność działalności…, s. 150–151.

[101] Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2011, s. 188.

V
Konstrukcja regulacyjna banku społeczności lokalnej w prawie polskim

5.1. Uwagi wprowadzające

Przedstawione podstawy koncepcji doktrynalnej banku lokalnego i wyznaczenie jego cech, określenie komponentów istotnych dla odtworzenia z przepisów prawa kompleksowej konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego, następnie wskazanie ram prawnych dla działalności banków pozwalają na dokonanie kolejnych analiz. Dla ustalenia, czy istnieją regulacje stwarzające podstawy prawne dla tworzenia i funkcjonowania banków, które wśród celów i zadań prowadzonej działalności uwzględniają jego społeczne oraz terytorialne ukierunkowanie, ograniczając swoją aktywność do stosunkowo niewielkiego geograficznie terenu oraz świadcząc usługi bankowe w wymiarze lokalnym przede wszystkim osobom zamieszkującym lub podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą, kulturalną, socjalną etc. na „jego” obszarze, celem tych analiz będzie, po pierwsze, próba identyfikacji takich norm w polskim porządku prawnym, które modyfikując warunki podejmowania i prowadzenia działalności, a szerzej – także funkcjonowania banków, można uznać za oddziałujące na kształtowanie banku jako lokalnego. Po drugie, wskazanie przestrzeni niereglamentowanej, gdzie w ramach swobody prawnej organizacji działalności gospodarczej i samodzielności przedsiębiorców założyciele, a następnie akcjonariusze albo członkowie banku mogą decydować na przykład o ograniczeniach zakresu prowadzonej działalności, niezarobkowym charakterze, przeznaczaniu zysku, kształtując bank jako lokalny poprzez wspólne oświadczenie woli znajdujące swój wyraz w statucie czy uchwałach organu banku.

Takie sformułowanie celu wynika z przyjętych założeń, że możliwy jest dualizm rozwiązań stanowionych przepisami prawa. Po pierwsze, przewidywać można istnienie norm ingerujących w swobodę prowadzonej działalności bankowej, które ograniczać będą zakres działalności banku, kształtując go de iure jako lokalny. Wiązać się to musi z określoną modyfikacją ogólnych regulacji bankowych, w tym będących formą reglamentacji, tak by uwzględniały one swoiste cechy banków lokalnych. W tym aspekcie przepisy formułujące nakazy lub zakazy dotyczące banku lokalnego będą umożliwiać uchwycenie normatywnych elementów składających się na poszukiwaną konstrukcję regulacyjną i koncepcję normatywną banku lokalnego.

Po drugie, przepisy mogą tworzyć ogólne ramy prawne prowadzenia działalności banków bez odrębnych regulacji dla banków lokalnych. Przy tym obowiązujące prawo nie będzie stanowić przeszkód, by takie instytucje były składowymi krajowego systemu bankowego. Dawałoby to możliwość funkcjonowania banków lokalnych, nie dając zarazem podstaw do pozytywnej weryfikacji przyjętej na wstępie hipotezy badawczej o istnieniu konstrukcji regulacyjnej i koncepcji normatywnej banku lokalnego.

Rozważania przeprowadzane w niniejszej części rozprawy ukierunkowuje dokonana w jej pierwszym rozdziale typologia banków lokalnych, znajdująca odbicie w podziale analizowanej materii. Uznano, że badania będą koncentrować się najpierw na banku społeczności lokalnej (który można traktować i szerzej jako bank społeczności lokalnych). Dokonywane ustalenia będą w związku z tym odnosić się do tych banków, które są własnością członków lokalnej wspólnoty, zarówno samych mieszkańców, jak i osób prawnych mających siedzibę na terenie działalności banku, z jednoczesnym uwzględnieniem przyjmowanych w niniejszej monografii „parametrów bankowości lokalnej”, to jest celu/zadań oraz usług bankowych uwzględniających społeczne aspiracje lokalnej społeczności i podmiotów gospodarczych związanych z danym terenem.

5.2. Formy organizacyjno-prawne banku społeczności lokalnej

Reglamentacja form organizacyjno-prawnych, w jakich może być prowadzona działalność banków, sprawia, że jedynymi dopuszczalnymi dla działalności banku lokalnego są forma spółki akcyjnej albo spółdzielni. Ze względu na fakt, że w stosunku do każdej z tych form prawodawca inaczej rozkłada akcenty jurydyczne na więzi majątkowe i osobowe oraz cele działalności, ich konstrukcja prawna nie pozostaje bez wpływu na sposób funkcjonowania banków społeczności lokalnych.

Przypomnieć w tym miejscu można, że spółdzielnia jest zrzeszeniem osób, które w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą, mogąc jednocześnie prowadzić działalność społeczną i oświatowo-kulturalną na ich rzecz i ich środowiska[1]. Jest ona w swej naturze bliższa stowarzyszeniu niż fundacji czy spółce prawa handlowego[2]. Czynnik personalny odgrywa tu większą rolę niż w innych korporacjach, co przejawia się w wielu aspektach jej funkcjonowania[3]. Przede wszystkim, jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, powstaje szczególny związek osób połączonych ze spółdzielnią stosunkiem członkostwa i współdziałających ze sobą dla osiągnięcia określonych, konkretnych celów[4]. Ta cecha determinuje w dużym stopniu sposób funkcjonowania spółdzielni. Poczucie pewnej więzi między założycielami a później członkami spółdzielni, nie tylko wspólnoty interesów w wymiarze ekonomicznym, jest bardzo ważne. Limituje ono w sposób pośredni krąg członków spółdzielni, ograniczając go do osób, które takie więzi odnajdują. Wymaga to najczęściej istnienia związków między potencjalnym członkiem a innymi członkami społeczności lokalnej bądź pewną ich grupą będących już członkami spółdzielni. Z pewnością nie można na podstawie obowiązujących przepisów konstruować normy nakazującej istnienie jakichkolwiek więzi o charakterze społecznym między założycielami a później członkami spółdzielni, jednak pomimo że de iure takiego wymogu nie ma, to de facto zakładać należy, że najczęściej będą one istnieć, a założyciele spółdzielni będą wywodzić się z tej samej społeczności lokalnej[5], podobnie jak członkowie. Spółdzielczy model działalności gospodarczej opiera się na solidarności, demokratycznym zarządzaniu, udziale członków oraz bliskości członków i klientów, sprzyja także utrzymywaniu związków ze środowiskiem lokalnym. Mając jednocześnie na uwadze, że działalność spółdzielni kształtują nie tylko normy prawne, ale również pozaprawne zasady wynikające z tradycji ruchu spółdzielczego (które notabene i dziś są podtrzymywane)[6], warto wskazać, że jednym z tradycyjnych pryncypiów jest troska o lokalną społeczność[7].

Całokształt rozwiązań prawnych w przypadku spółdzielczego modelu działalności gospodarczej powoduje, że wiele cech spółdzielni jest zbieżnych z przyjmowanymi w niniejszej monografii parametrami bankowości lokalnej, takimi jak: miejscowy cel/zadania, usługi uwzględniające społeczne aspiracje lokalnej społeczności i podmiotów gospodarczych związanych z danym terenem. Czyni to tę formę organizacyjno-prawną szczególnie przydatną i stosowną dla organizacji banków lokalnych.

Rozważania uwarunkowane wskazanym podziałem opierającym się na kryterium formy organizacyjno-prawnej uzupełnić trzeba o analizy i przemyślenia dotyczące banku spółdzielczego w formie SCE[8]. Swoista konstrukcja spółdzielni europejskiej, odbiegająca od spółdzielni prawa polskiego, i jej silny związek z konstrukcją spółki akcyjnej[9], posiadanie przez SCE swoistych cech typologicznych, wynikających między innymi z prawnie warunkowanego transgranicznego i transnarodowego charakteru działalności, czyni uzasadnionym, by problematyka zakresu działania banku spółdzielczego w formie SCE poddana była odrębnej refleksji. Rozważając zakres podmiotowy, przedmiotowy i terytorialny spółdzielczych banków społeczności lokalnej, trzeba uwzględnić, że może on działać nie tylko w formie krajowej spółdzielni, ale także w formie spółdzielni europejskiej (SCE). Spółdzielczy bank społeczności lokalnych w formie SCE mógłby być lokalnym podmiotem działającym transgranicznie. Teoretycznie, na podstawie obowiązujących przepisów, możliwe jest jego utworzenie i funkcjonowanie na ograniczonym obszarze działania pozwalającym zachować lokalny charakter. Wymóg prawny pochodzenia założycieli SCE z co najmniej dwóch państw UE sprawia, że bank taki musiałby zostać utworzony w ramach inicjatywy członków społeczności lokalnej więcej niż jednego państwa, nie stoi on jednak na przeszkodzie ukształtowania banku jako lokalnego. Hipotetycznie mógłby on świadczyć usługi bankowe na rzecz wspólnot, społeczności lokalnych tych państw i realizować misję społeczną. Trzeba podkreślić, że tak jak ma to miejsce w przypadku spółdzielni prawa polskiego, tak i w odniesieniu do SCE prawodawca, w tym przypadku unijny, przyjmuje zasadę pomocniczości SCE w stosunku do swych członków, wyrażając ją w art. 1 ust. 3 r.s.s.e.[10], co obok innych reguł właściwych dla modelu działania spółdzielni pozwala na realizację celu i zadań lokalnych. Naturalnie, trudno w odniesieniu do tego rodzaju banku wskazać na elementy normatywnie kształtujące go jako lokalny. Należy jedynie uznać, że obowiązujące przepisy nie stanowią przeszkód, by założyciele lub członkowie nadali mu cechy banku lokalnego[11].

W przypadku banku lokalnego w formie SCE konstrukcja regulacyjna jest tworzona na szczeblu UE. Jakkolwiek akty prawa unijnego niejednokrotnie zobowiązują bądź upoważniają ustawodawcę krajowego do uregulowania niektórych spraw, to nie ma wątpliwości, że i konstrukcja regulacyjna, i koncepcja normatywna kształtowane są tu poza prawodawcą polskim. Ta konstatacja jest istotna dla wyznaczania obszaru analiz w niniejszej rozprawie. Czyni ona uzasadnionym wyłączenie rozważań dotyczących banków działających jako SCE[12] z materii podlegającej analizom dla oceny koncepcji normatywnej i konstrukcji regulacyjnej w prawie polskim.

Drugą z wymienionych form, w której może być zorganizowany bank, jest spółka akcyjna. Ma ona zdecydowanie inny charakter niż spółdzielnia. W szczególności dominującym związkiem między wspólnikami jest więź opierająca się na czynniku kapitałowym. Choć tworzenie i funkcjonowanie spółek handlowych możliwe jest w jakimkolwiek celu prawnie dozwolonym (niekoniecznie zarobkowym)[13], to jednak w ich przypadku przeważają niewątpliwie te gospodarcze czy nawet wprost przedsiębiorcze (prowadzenie przedsiębiorstwa)[14]. Typowe cechy spółki akcyjnej, jak: najczęściej anonimowy i zmienny skład akcjonariuszy, brak w przypadku osób posiadających niewielką ilość akcji wpływu na kierunki działania spółki (zasada władzy większości) czy silna pozycja zarządu, czynią utrudnionym wykorzystywanie tej formy dla tworzenia banków lokalnych. Nie można jednak wykluczyć możliwości prowadzenia działalności bankowej o charakterze lokalnym także w tej formie. Prawodawca polski na gruncie przepisów k.s.h. tworzy przecież ramy prawne również dla tzw. atypowych/hybrydowych[15] spółek akcyjnych. Można w nich kształtować strukturę i wzajemne stosunki między akcjonariuszami, nadając im pewne cechy spółek osobowych. W takiej sytuacji spółka akcyjna grupuje niewielką liczbę akcjonariuszy dysponujących akcjami imiennymi, zaś zmiana składu osobowego może być poddana statutowym bądź pozastatutowym ograniczeniom. Dopuszczalne jest również zapewnienie wpływu akcjonariuszy na zarząd, oczywiście w granicach zakreślonych przepisami prawa (np. art. 384 § 1 k.s.h.)[16]. Pozwala to uznać, że również forma spółki akcyjnej może być wykorzystana dla prowadzenia działalności banku społeczności lokalnej.

5.3. Bank spółdzielczy jako bank społeczności lokalnej

5.3.1. Zakres działalności spółdzielczego banku społeczności lokalnych

Przyjęte w niniejszej rozprawie założenia co do cech banku lokalnego, jak wskazano w uwagach wprowadzających, wymagają analizy przepisów pod kątem możliwości wskazania norm, które będą te cechy kształtować. By dokonać tych ustaleń, a jednocześnie odtworzyć konstrukcję regulacyjną pierwszego z identyfikowanych typów banków lokalnych (spółdzielczego banku społeczności lokalnych), właściwe jest przeanalizowanie zakresu podmiotowego, przedmiotowego i terytorialnego działalności, gdyż to między innymi w przepisach normujących te zakresy przesądza się, bądź nie, o „lokalności” banku. Ze względu na fakt, że na gruncie polskich przepisów prawa „bank spółdzielczy jest bankiem będącym spółdzielnią”, podstawy prawne jego organizacji i funkcjonowania określają przede wszystkim przepisy pr.bank., u.f.b.s. oraz pr.spół.[17] i to właśnie te akty prawne wyznaczają ramy dalszych rozważań[18].

Mając to na uwadze, przy dokonywaniu oceny unormowania zakresu działalności banku spółdzielczego z punktu widzenia możliwości wykazania istnienia cech lokalności trzeba jednocześnie uwzględnić, że w obecnym stanie prawnym nieodzowne jest odrębne rozstrzygnięcie tych kwestii w odniesieniu do zrzeszonych banków spółdzielczych[19] oraz banków spółdzielczych funkcjonujących poza zrzeszeniem ze względu na daleko idące różnice w normowaniu zasad ich funkcjonowania.

W odniesieniu do zrzeszonego banku spółdzielczego trzeba przede wszystkim zauważyć, że podstawą dla indywidualnego wyznaczenia zakresu działalności każdego z banków jest wielkość funduszy własnych, która powinna być nie tylko dostosowana do rodzaju czynności bankowych przewidzianych do wykonywania, ale i rozmiaru zamierzonej działalności (art. 30 ust. 1 pkt 1 lit. a pr.bank., art. 126 pr.bank.). To między innymi wskazane przepisy pozwalają ustalić adekwatną relację między rozmiarami działalności banku a jego funduszami własnymi[20]. Obowiązująca wszystkie banki reguła wyrażona w art. 126 pr.bank., służąca zapewnieniu bezpieczeństwa ekonomicznego, w przypadku zrzeszonych banków spółdzielczych ulega jednak doprecyzowaniu, albowiem pozostawiając KNF możliwość ostatecznej weryfikacji wypełnienia formułowanego w art. 126 pr.bank. wymogu, prawodawca uściśla maksymalny obszar, na jakim może być prowadzona działalność zrzeszonego banku spółdzielczego. Dokonuje tego przez powiązanie wielkości funduszy własnych takiego banku z obszarem wyznaczanym administracyjnym podziałem kraju. Mimo że ostatecznie obszar ten jest określany indywidualnie dla każdego ze zrzeszonych banków spółdzielczych oraz zależny nie tylko od aktualnych funduszy własnych, ale i od wcześniejszego zasięgu terytorialnego jego działalności, to w świetle obowiązujących przepisów zrzeszony bank spółdzielczy, z punktu widzenia wyznaczonego normatywnie geograficzno-administracyjnego obszaru działalności, można byłoby uznać, zasadniczo za bank powiatowy[21]. Wynika to z faktu, że artykuł 5 ust. 1 u.f.b.s. musi być odczytywany w kontekście całości regulacji, jako wytyczający podstawowy zakres terytorialny działalności, o czym przesądza analiza znaczeniowo-pragmatyczna użytego w przepisie zwrotu „prowadzi działalność” na terenie powiatu albo powiatów. Wraz ze wzrostem funduszy własnych obszar ten może ulegać powiększeniu. Prawodawca, stanowiąc dalej, iż bank „może prowadzić działalność” na większym terenie, dozwala na modyfikację zakresu terytorialnego poprzez dopuszczenie opcji rozszerzenia podstawowego terytorium działalności banku. W przypadku wypełnienia wymogów zapewnienia bezpieczeństwa ekonomicznego, podlegającego ocenie KNF, działalność banku spółdzielczego może być prowadzona na terenie województwa, w którym znajduje się jego siedziba, oraz powiatów, w których znajdują się jego placówki wykonujące czynności bankowe. Wprawdzie ustawodawca wskazuje, że dotyczy to tych banków, które posiadają fundusze własne wyższe niż równowartość 1 mln euro, lecz niższe niż równowartość 5 mln euro, jednak nie można zapomnieć, że obecnie dolna granica wskazanych wartości wyznacza minimalny poziom funduszy własnych[22]. Kwestia rozszerzenia działalności poza granice administracyjne powiatu, dalej zaś odstąpienia od przypisania bankowi spółdzielczemu jako terytorium działalności ściśle określonej jednostki administracyjnej państwa, jest dyskusyjna dla dokonania oceny istnienia pewnej właściwości miejscowej zrzeszonego banku spółdzielczego i obecnego znaczenia dla zachowania lokalnego charakteru banku. Przyjmując, że to powiaty tworzą z mocy prawa właśnie lokalną wspólnotę samorządową[23], wprowadzenie zapisu w u.f.b.s. zmieniającego podstawowy obszar działalności banku z gminy na powiat[24] można byłoby odczytać jako naturalną konsekwencję dostosowania właściwości miejscowej banku spółdzielczego do nowego podziału administracyjnego i dokonanego ustawowo rozszerzenia zakresu znaczenia określenia „lokalny” w tym kontekście. Próbując szukać dalszych argumentów potwierdzających tezę, że zmiany pozwalające na rozszerzenie działalności zrzeszanego banku spółdzielczego poza obszar powiatu mają pozwolić kształtować ten bank jako bank społeczności lokalnej, można wskazywać, że zapewnienie możliwości rozszerzenia zakresu działania banku wynika z pewnej zakładanej zmienności granic administracyjnych JST i możliwej nieadekwatności tych granic do faktycznego terenu zamieszkiwania danej społeczności lokalnej. Zarówno w u.s.g., jak i u.s.p. przewidziano możliwość zmiany granic administracyjnych tych JST, jeśli spełnione zostaną obie z przesłanek: zapewnienie terytorium możliwie jednorodnego ze względu na układ osadniczy i przestrzenny, uwzględniającego więzi społeczne, gospodarcze i kulturowe, oraz zdolność wykonywania zadań publicznych. Oznacza to, z jednej strony, że przy kształtowaniu granic JST brane są pod uwagę nie tylko relacje zachodzące między członkami społeczności[25], z drugiej, że zmiana niektórych ze wskazanych aspektów może wpłynąć na nowe ich wyznaczenie[26]. Ukształtowany historycznie bądź współcześnie układ stosunków społecznych charakteryzujący daną społeczność lokalną może w związku z tym nie być w pełni zgodny z obowiązującym w danym czasie podziałem administracyjnym. Istnienie zasady lokalności w aspekcie terytorialnym banków spółdzielczych, ale bez formalistycznego przywiązania do podziału administracyjnego, pozwalałoby wówczas kształtować bank spółdzielczy w oparciu o czynnik podmiotowy, jako bank społeczności lokalnej pojmowanej nie w wymiarze normatywnie wyznaczanej wspólnoty, ale rzeczywiście istniejących powiązań między jej członkami. W danej grupie społecznej mogą mieć miejsce naturalne związki i relacje wpływające na znaczny stopień jej zwartości, samoświadomość oraz potrzebę precyzowania zbiorowych spraw czy wyznaczania istotnych dla niej celów, co pozwala uznawać ją za wspólnotę lokalną w wymiarze socjologicznym, pomimo że nie jest ona ugruntowywana w formalnych, administracyjnych strukturach terytorialnych. Można byłoby w ten sposób szukać uzasadnienia dla tezy, że określona w art. 5 u.f.b.s. zasada lokalności w aspekcie terytorialnym formułowana bez sztywnego powiązania z granicami JST, pozwalająca rozszerzyć obszar działalności banku spółdzielczego poza teren powiatu i w sposób zindywidualizowany go kształtować, stwarza warunki do funkcjonowania banków lokalnych będących bankami lokalnej społeczności pojmowanej szerzej niż wyznaczana normatywnie wspólnota lokalna. Taki pogląd jest jednak nie do obrony w świetle art. 5 ust. 1a u.f.b.s., gdyż prawodawca zdecydowanie dopuszcza, by w rzeczywistości większość zrzeszonych banków spółdzielczych mogła prowadzić działalność na większym obszarze niż powiat czy powiaty. Jednoznacznie określa, że bank spółdzielczy posiadający fundusze własne wyższe niż równowartość 1 mln euro, lecz niższe niż równowartość 5 mln euro, a takich jest zdecydowana większość[27], może prowadzić działalność na terenie województwa (a nawet na większym obszarze; bank staje się w coraz większym stopniu nie tyle bankiem społeczności lokalnej czy społeczności lokalnych, a bardziej społeczności regionalnej). Można w związku z tym raczej wykazać, że choć zachowana została zasada terytorialności (lokalności w aspekcie terytorialnym), to jednak uległa ona istotnej zmianie. Przesądza o tym indywidualna adaptacja obszaru działania banku i znaczne jego rozszerzenie. W tym drugim przypadku jest ono tak daleko idące, że może rodzić pytanie, czy obszar ten ma nadal wymiar lokalny czy raczej już regionalny.

Analizując następnie rozwiązania w odniesieniu do przedmiotowego i podmiotowego zakresu działania zrzeszonego banku spółdzielczego, większość z nich uznać należy za związane z lokalnym charakterem. Wychodząc od założenia, jakim było przede wszystkim umożliwienie bankom spółdzielczym stworzenia odpowiednich, silnych struktur zrzeszeniowych i zwiększenie poziomu bezpieczeństwa funkcjonowania samych banków[28], a także kontynuując historycznie wykształcony i normatywnie wyznaczany zakres przedmiotowy działalności banków spółdzielczych, prawodawca określił, które z czynności bankowych i usług finansowych mogą być świadczone przez zrzeszone banki spółdzielcze. Katalog ten jest węższy niż w przypadku innych banków krajowych (choć szerszy niż w poprzednio obowiązujących przepisach[29]).

Całokształt obecnych regulacji daje podstawę do wyróżnienia dwojakiego rodzaju unormowań, które można postrzegać jako konsekwencję lokalnego charakteru. Pierwsze limitują zakres przedmiotowy prowadzonej przez zrzeszony bank spółdzielczy działalności ze względu na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa działalności banku, a tym samym złożonych w nim depozytów, drugie, oprócz zwiększenia stanu pewności zwrotu powierzonych środków, urzeczywistnienia intencji zachowania ograniczonego obszaru ich działania[30], dają również gwarancję zasilania w środki pieniężne podmiotów zamieszkałych czy prowadzących swoją działalność na terenie działania banku spółdzielczego.

Ograniczenia przedmiotu działalności bankowej zrzeszonych banków spółdzielczych upatrywać należy przede wszystkim w stosunkowo niewielkim rozmiarze całości ich działalności wynikającym z niskich funduszy własnych, co w zasadniczej mierze zadecydowało o dokonanym przez prawodawcę podziale. Jednym z głównych przedmiotów ochrony, a jednocześnie podstawą dla ograniczeń działalności gospodarczej podmiotów, jakimi są banki, jest stabilność całego systemu bankowego, zachowanie doń zaufania i jego bezpieczeństwa, między innymi poprzez dbanie o wiarygodność i dobrą kondycję finansową pojedynczych instytucji składających się na ów system. Z drugiej strony, pewnym uzasadnieniem modyfikacji zakresu działalności zrzeszonych banków spółdzielczych może być uwzględnienie interesu społecznego w jego działalności[31]. Przyjmując, że oba te czynniki winny być racją wprowadzenia ograniczeń i że grają główną rolę w wyznaczaniu granic aktywności zrzeszonych banków spółdzielczych, na nich opierać się powinno zasadnicze kryterium podziału na czynności dozwolone i niedopuszczalne w działalności bankowej tych banków oraz ewentualna gradacja zakresu przedmiotowego. Logiczną konsekwencją takiego założenia jest przypisanie możliwości wykonywania czynności bankowych oraz świadczenia usług finansowych o najmniejszym ryzyku zrzeszonym bankom spółdzielczym o niskich funduszach własnych i odpowiednie ich rozszerzanie wraz ze wzrostem tych funduszy lub wystąpieniem innych elementów wzmacniających poziom bezpieczeństwa działalności banku. Takie powiązanie można dostrzec, analizując ustawowo określony zakres przedmiotowy działalności tych instytucji. Wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 1–12 oraz art. 7 u.f.b.s. czynności tworzą zamknięty katalog czynności bankowych, które zrzeszony bank spółdzielczy może wykonywać we własnym imieniu i na własny rachunek[32]. Pośród czynności bankowych oraz pozostałych usług finansowych prawodawca nie zezwala zrzeszonym bankom spółdzielczym na wykonywanie we własnym imieniu i na własny rachunek[33] takich czynności, jak: otwieranie i potwierdzanie akredytyw, wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego, dokonywanie operacji, których przedmiotem są warranty, dokonywanie terminowych operacji finansowych, wykonywanie czynności zleconych związanych z emisją papierów wartościowych, a także wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach (np. zawieranie umów o reprezentację obligatariuszy). Dodatkowo precyzuje też te czynności i usługi, które zrzeszone banki spółdzielcze mogą wykonywać za zgodą banku zrzeszającego (emitowanie bankowych papierów wartościowych, prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych, pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym, obejmowanie lub nabywanie akcji i praw z akcji, udziałów innej osoby prawnej i jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych[34]; zaciąganie zobowiązań związanych z emisją papierów wartościowych; dokonywanie obrotu papierami wartościowymi; dokonywanie, na warunkach uzgodnionych z dłużnikiem, zamiany wierzytelności na składniki majątku dłużnika; nabywanie i zbywanie nieruchomości; świadczenie usług konsultacyjno-doradczych w sprawach finansowych; świadczenie usług certyfikacyjnych w rozumieniu przepisów o podpisie elektronicznym, z wyłączeniem wydawania certyfikatów kwalifikowanych wykorzystywanych przez banki w czynnościach, których są stronami, oraz świadczenie innych usług finansowych[35])[36]. Sprawia to, że podstawowym zakresem działalności zrzeszonych banków spółdzielczych jest wykonywanie ustawowo określonych, przewidzianych dla nich, czynności bankowych[37], zaś rozszerzenie rozmiaru działalności w aspekcie przedmiotowym o pozostałe czynności oraz usługi finansowe wiązać się musi z uzyskaniem zgody banku zrzeszającego[38].

W analizowanej ustawie (u.f.b.s.) prawodawca dokonuje także ograniczeń poprzez powiązanie podmiotowe zakresu przedmiotowego i terytorialnego, które sprawia, że ma ono pozwolić nie tylko na realizowanie celu, jakim jest zmniejszenia ryzyka w działalności banku, ale można również wskazać na wzbogacające jego treść nakierowanie na zaspokajanie potrzeb kredytowo-pożyczkowych lokalnej społeczności. Zgodnie z art. 6 ust. 2 u.f.b.s. udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych, udzielanie pożyczek i kredytów konsumenckich, udzielanie i potwierdzanie poręczeń przez zrzeszone banki spółdzielcze dozwolone jest jedynie osobom fizycznym zamieszkującym lub prowadzącym przedsiębiorstwo na terenie działania tego banku lub osobom prawnym i jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, a posiadającym zdolność prawną, mającym siedzibę lub jednostki organizacyjne na terenie działania zrzeszonego banku spółdzielczego.

Jednocześnie takie ujęcie regulacyjne daje podstawę do wskazania na istniejące ograniczenia podmiotowe zakresu działalności omawianych instytucji. Można bowiem dokonać podziału czynności bankowych na te wykonywane z udziałem podmiotów mających miejsce zamieszkania, siedzibę lub prowadzących przedsiębiorstwo na obszarze działania banku spółdzielczego oraz wykonywane z udziałem podmiotów mających miejsce zamieszkania, siedzibę lub prowadzących przedsiębiorstwo na obszarze bądź poza obszarem działania banku spółdzielczego[39].

Współczesne uregulowania ustawowe ograniczające swobodę wykonywania działalności bankowej przez zrzeszone banki spółdzielcze w aspekcie podmiotowym, przedmiotowym i terytorialnym mają swoje podłoże historyczne, ale i służą realizacji współcześnie definiowanych aksjologicznych podstaw systemu bankowego. Ich ewolucja zdaje się jednak wskazywać, że dla prawodawcy coraz mniejsze znaczenie ma społeczny aspekt ich działalności, a istotna jest ochrona szczególnych wartości, jakimi są stabilność, bezpieczeństwo i zaufanie na rynku finansowym[40]. Pomimo tego to właśnie zapewnienie właściwego funkcjonowania zrzeszonego banku spółdzielczego wymaga przyjęcia regulacji prawnych kształtujących go jako bank lokalny. Skorelowanie wielkości funduszy własnych z rozmiarem prowadzonej działalności, tak by zapewnić bezpieczeństwo środkom powierzonym i stabilność finansową banku, przesądza o konieczności normatywnego ograniczenia zakresu działalności, to zaś umacnia aspekt lokalny jego aktywności. Koncentrując swoją działalność gospodarczą na ograniczonym obszarze terytorialnym, bank musi „wpasować się” w lokalne uwarunkowania ekonomiczne i społeczne; jego klientami są członkowie lokalnej społeczności, a to determinuje sposób funkcjonowania na rynku. Zatem presuponowane w przepisach prawnych wartości, jakimi są stabilność, bezpieczeństwo oraz zaufanie na rynku finansowym, i te warunkowane prawnie, ale zachodzące w sferze pozanormatywnej, wzajemnie się nie wykluczają, wręcz przeciwnie, w sposób spójny kształtują zrzeszony bank spółdzielczy jako bank lokalny. Trzeba jednak poczynić tu pewne zastrzeżenie. Rozszerzanie zakresu terytorialnego działalności powoduje, że pojawia się niebezpieczeństwo osłabienia lokalnego charakteru nawet przy ograniczeniu podmiotowym i przedmiotowym. O ile w przypadku banku „miejscowego”, gminno-powiatowego, całość omówionych ograniczeń tworzy harmonijną, spójną całość, o tyle przy nadmiernym powiększeniu terytorium działania banku pozostała limitacja (tj. zakresu podmiotowego i przedmiotowego) przestaje nadawać bankowi charakter lokalny. Oznacza to, że istnieje pewna graniczna wielkość terytorium, na którym bank może zachować lokalny charakter. Po jej przekroczeniu przestanie następować redystrybucja środków na szczeblu lokalnym, zaniknie zdolność rozpoznawania lokalnych uwarunkowań ekonomicznych i społecznych, a tym samym utracona zostanie pewna lokalna tożsamość banku. Stanie się on bankiem o ograniczonym zakresie działania, ale utraci lokalny charakter.

Dopełniając prowadzone rozważania, trzeba wskazać, że zakres działalności spółdzielczych banków funkcjonujących poza zrzeszeniem jest normowany odmiennie niż zrzeszonych banków spółdzielczych. Nie podlega on ograniczeniom określanym w u.f.b.s. Spółdzielczy bank funkcjonujący poza zrzeszeniem traktowany jest pod tym względem jak każdy inny bank krajowy. W związku z tym zakres przedmiotowy jego działalności wyznaczają art. 5 i 6 pr.bank. Swoją działalność może on prowadzić na obszarze całego kraju, a także podejmować i prowadzić działalność na terytorium państwa goszczącego zgodnie z przepisami rozdziału 2a pr.bank. przy spełnieniu wymogu materialnego z art. 126 pr.bank. W odniesieniu do tej kategorii banków spółdzielczych ustawodawca nie wprowadza ograniczenia podmiotowego zakresu działalności. Prowadzi to do wniosku, że w konstrukcji regulacyjnej spółdzielczego banku funkcjonującego poza zrzeszeniem brak jest pewnych komponentów, które świadczą o lokalnym charakterze banku. Spółdzielczy bank funkcjonujący poza zrzeszeniem może być bankiem społeczności lokalnej (społeczności lokalnych), jednak wskazane parametry lokalności nie mogą być wywodzone z przepisów ustawowych.

5.3.2. Utworzenie i funkcjonowanie spółdzielczego banku społeczności lokalnej

Identyfikacja przepisów, które mogą świadczyć o istnieniu koncepcji banków lokalnych, musi zostać dokonana nie tylko w obszarze unormowań zakresu podmiotowego, przedmiotowego i terytorialnego działalności spółdzielczego banku społeczności lokalnej, ale i pozostałych, dotyczących tworzenia i funkcjonowania takich banków. Podejmując się analizy przepisów w celu wskazania tych determinujących lokalny charakter, trzeba uwzględniać, że pomimo iż wiele regulacji jest wspólnych dla wszystkich banków spółdzielczych, to wprowadzenie przez prawodawcę alternatywnego sposobu ich funkcjonowania, w zrzeszeniu bądź poza nim, wpłynęło na konieczność odmiennego unormowania niektórych jego aspektów dla obu kategorii banków. Starając się w związku z tym ocenić, czy w tej sferze normy prawne wpływają, bądź nie, na kształtowanie lokalnego charakteru banków spółdzielczych, a tym samym spółdzielczego banku społeczności lokalnej, stwierdzić trzeba, niezależnie od ostatecznego wniosku, że niewątpliwie specyfika funkcjonowania zrzeszonych banków spółdzielczych sprawia, że muszą w całej swej działalności, począwszy już od momentu podjęcia działań służących zorganizowaniu go jako osoby prawnej, współpracować z wybranym przez siebie bankiem zrzeszającym. Wymaga to zróżnicowania regulacji, które naturalnie nie musi się wiązać z lokalnym charakterem.

Szukając na gruncie analizy prawnej rozwiązań świadczących o ukształtowaniu banku jako banku lokalnego (a w tym przypadku jego identyfikowanego w niniejszej rozprawie typu, to jest spółdzielczego banku społeczności lokalnej), w pierwszej kolejności analizie poddana zostanie treść przepisów dotyczących podejmowania działalności bankowej.

Legalne utworzenie banku, obejmujące proces jego organizacji aż do momentu uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie działalności, wiąże się z koniecznością spełnienia wymogów materialnych i formalnych określanych przepisami prawa. Przedmiotem dalszych analiz będą wymogi materialne, gdyż to w treści przepisów je normujących trzeba poszukiwać rozwiązań istotnych z punktu widzenia zachowania lokalnego charakteru banków spółdzielczych. W tym zakresie różnice w unormowaniu tworzenia zrzeszonych banków spółdzielczych i tych funkcjonujących poza zrzeszeniem dotyczą przede wszystkim wymogów materialnych dotyczących wielkości kapitału założycielskiego (funduszy własnych)[41].

Pierwsze pytanie, jakie można postawić, dotyczy warunków odnoszących się do osób założycieli, gdyż rozważenia wymaga kwestia, czy w tym obszarze można wskazać przepisy kształtujące bank spółdzielczy jako lokalny (spółdzielczy bank społeczności lokalnej).

Zgodnie z dokonanymi ustaleniami spółdzielczy bank społeczności lokalnej postrzegany być musi jako instytucja, której członkami są przede wszystkim osoby należące do lokalnej społeczności. Można w związku z tym postawić pytanie, czy już na etapie organizowania banku prawodawca wprowadza rozwiązania służące takiemu ukształtowaniu struktury członków banków spółdzielczego, formułując wymogi personalne adresowane do założycieli[42], zwłaszcza że w odróżnieniu od banków w formie spółek akcyjnych prawodawca zawęża krąg osób mogących występować w roli założycieli, wyłączając z niego osoby prawne, oraz określa wyższą minimalną liczbę osób założycieli banku.

Obowiązujące przepisy stanowią, że założycielami banku spółdzielczego mogą być wyłącznie osoby fizyczne dające rękojmię ostrożnego oraz stabilnego zarządzania bankiem[43], a ich liczba musi odpowiadać tej wymaganej dla założenia spółdzielni[44]. Na tym tle rodzą się pytania: czy wyłączenie osób prawnych z grona założycieli może mieć związek z lokalnym charakterem banku i czy podobnemu celowi służy określenie wyższej minimalnej liczby osób założycieli banku. Zważywszy, że celem istniejących ograniczeń może być również ochrona interesów obywateli (zapewnienie bezpieczeństwa depozytów) i ochrona interesów gospodarczych państwa[45] (prawidłowe funkcjonowanie rynku finansowego), możliwe może być, że to ona jest przyczyną pozbawienia możliwości uczestnictwa osób prawnych w procesie tworzenia banku oraz wprowadzenia ustawowego wymogu partycypowania w nim większej liczby osób fizycznych.

Dokonując oceny tych przepisów, nie można nie brać pod uwagę, że zapis ograniczający krąg założycieli jest niewątpliwie ingerencją w wolność działalności gospodarczej, albowiem pozbawia osoby prawne możliwości podejmowania działalności bankowej w formie spółdzielni, choć nie jej prowadzenia[46] (warto również odnotować, że wyłączenie możliwości występowania osób prawnych w roli założycieli nastąpiło dopiero po 1 stycznia 1997 r.[47]). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP winien ją uzasadniać ważny interes publiczny, albowiem ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw w demokratycznym państwie mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP)[48]. W związku z tym, że nie tylko osoby fizyczne, ale i podmioty instytucjonalne „mają prawo samodzielnego decydowania o udziale w życiu gospodarczym, zakresie i formach tego udziału”[49] i mając jednocześnie na uwadze, że z zasady postulatu demokratycznego państwa prawnego wywodzi się między innymi zasadę poprawnej legislacji odnoszącej się również do „formułowania celów, które prawodawca chce osiągnąć swoim działaniem”[50], a także możliwość dokonania oceny, czy „sformułowane ostatecznie przepisy prawne (…) nadają się do realizacji zakładanego celu”[51], nie można nie stawiać pytania o aksjologiczne uzasadnienie przyjęcia takich regulacji, o to, jaki cel ma zostać osiągnięty czy jaki ważny interes publiczny jest objęty ochroną[52].

Trudno jednoznacznie ocenić tę regulację w świetle prowadzenia działalności o charakterze lokalnym, podobnie jak wprowadzenia ustawowego wymogu co do liczby założycieli. Można stawiać tezę, że ma to związek z postrzeganiem banku jako pewnej inicjatywy obywatelskiej, stąd założycielami powinno być pewne grono (10 osób) obywateli (osób fizycznych). Jednak pamiętać należy, że ustawowa regulacja minimalnej liczby organizatorów spółdzielni ma swój rodowód historyczny[53]. Wprowadzenie tego wymogu miało zapobiegać powstawaniu słabych ekonomicznie organizacji spółdzielczych[54]. Argument ten, pomimo konieczności zgromadzenia odpowiednio wysokiego kapitału założycielskiego niezbędnego dla utworzenia banku, wydaje się nadal zasadny. Zmienność składu osobowego spółdzielni cechująca spółdzielnie, łatwość wystąpienia ze spółdzielni w każdym czasie wpływają destabilizująco na jej działalność między innymi ze względu na obniżenie wielkości funduszu udziałowego w następstwie wystąpienia członka. Większa liczba założycieli sprzyja zachowaniu kilkuosobowego grona członków i utrzymaniu wysokości funduszu udziałowego. Wyznaczenie wyższej minimalnej liczby założycieli może znajdować więc uzasadnienie zarówno z punktu widzenia potrzeby trwałości i bezpieczeństwa funkcjonowania banku, jak i umocnienia obywatelskiego wymiaru podejmowanej działalności. Trudno natomiast umotywować wyłączenie możliwości tworzenia banku spółdzielczego przez osoby prawne, zwłaszcza podmiotów, które mogłyby aktywnie zaangażować się w takie przedsięwzięcia z racji pełnionych w lokalnej społeczności funkcji lub wykonywanych zadań, jak na przykład jednostki samorządu terytorialnego. Budzi to zastrzeżenia, tym bardziej że wobec braku zakazu członkostwa osób prawnych można byłoby je uznać za indyferentne prawnie[55].

Przechodząc do dalszych rozważań, analizą trzeba objąć normy odnoszące się do wymogów personalnych dotyczących osób przewidzianych do objęcia w banku stanowisk członków zarządu, próbując ocenić, czy istniejące odmienności mogą mieć związek z lokalnym charakterem banku. Gdy porównuje się przepisy u.f.b.s. z tymi zawartymi w pr.bank., merytoryczne różnice są dostrzegalne w kilku aspektach. Zwraca uwagę, po pierwsze, zastosowanie odmiennej formuły językowej w pr.bank. i u.f.b.s. W pr.bank. osoby mają „dawać” rękojmię i „posiadać” wykształcenie, doświadczenie, podczas gdy w u.f.b.s. jedynie „powinny” je posiadać[56]. W sposób naturalny nasuwa się w związku z tym pytanie o to, jaki stopień nakazu zawarty jest w słowie „powinny”, czemu jest on różny dla banków spółdzielczych. Po drugie, w przypadku banków spółdzielczych to nie osoby, a ich doświadczenie i kwalifikacje mają dawać stosowną rękojmię. Po trzecie, w bankach spółdzielczych ma ona dotyczyć prowadzenia ich działalności z zachowaniem bezpieczeństwa wkładów i lokat w nich zgromadzonych, podczas gdy w pozostałych bankach ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, zaś dodatkowo osoby przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków zarządu mają posiadać wykształcenie i doświadczenie zawodowe niezbędne do kierowania bankiem[57]. Odmienności tych nie można tłumaczyć chęcią kształtowania banków spółdzielczych jako lokalnych. Występuje tu raczej odwrotna zależność. Wskazany przepis (art. 12 ust. 2 u.f.b.s.) jest prawie dosłowną kalką przepisu z u.r.b.s. zawartego w art. 8 ust. 3 u.r.b.s. (z tym istotnym zastrzeżeniem, że w poprzednim stanie prawnym zamiast „powinny” stosowano czasownik „muszą”[58]). Wydaje się w związku z tym, że to lokalny, wcześniej, wymiar działalności banku warunkował takie wymogi względem cech personalnych i kwalifikacji zawodowych osób będących członkami zarządu[59]. Obecnie zostały one zachowane przy oderwaniu od rozmiaru oraz charakteru prowadzonej działalności i powiązane z formą organizacyjno-prawną banku. Podobnie można oceniać regulacje ograniczające zgodę KNF na powołanie jako członka zarządu do osoby prezesa banku spółdzielczego, podczas gdy w pozostałych bankach dotyczy to dwóch członków, w tym prezesa[60]. Można jednak postawić tezę, że powielenie tych rozwiązań wynikało z założenia, że banki spółdzielcze zachowają swój lokalny charakter. W takim przypadku omawiane przepisy powinny jednak korespondować z tymi regulującymi możliwość rozszerzenia zakresu działalności. W przypadku gdy bank spółdzielczy działa poza zrzeszeniem, w stosunku do jego organów powinny być formułowane te same wymagania, jak do banków działających w formie spółki akcyjnej[61]. Konstruując przepisy różnicujące sytuację prawną obu kategorii banków, gdy inne uwarunkowania (jak rozmiar ich działalności, wielkość funduszy własnych, zakres samodzielności) są porównywalne, a odmiennością jest jedynie forma organizacyjno-prawna, prawodawca naraża się na zarzut naruszenia gwarantowanej w art. 32 Konstytucji RP zasady równego traktowania przedsiębiorców. Nie budzi wątpliwości, że przedsiębiorcy nie tworzą zwartej i jednolitej kategorii podmiotów i z tego względu nie muszą być traktowani w sposób jednakowy, gdyż zasada równości stanowi o nakazie takiego samego ukształtowania sytuacji prawnej (bez wprowadzania norm faworyzujących czy dyskryminujących) podmiotów charakteryzujących się istotną cechą relewantną[62]. Jednocześnie czynnikiem stanowiącym uzasadnienie dla wprowadzenia niejednakowych rozwiązań normatywnych jest przede wszystkim rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej[63]. Rozwiązania różnicujące są zatem dopuszczalne, ale pod pewnymi warunkami. W tym przypadku, zważywszy na cel przepisów nakładających obowiązek weryfikacji przez organ nadzoru kwalifikacji osób zarządzających bankiem, to przy jednakowym rodzaju i zakresie działalności warunki w tym obszarze powinny być identyczne.

Odnosząc się do ostatniego z przyjętych wymogów, odmiennie określonych dla banków spółdzielczych, to jest do wymogu kapitałowego, to ustalenie kapitału założycielskiego na minimalnym poziomie 1 mln euro dla podlegających obowiązkowi zrzeszenia banków spółdzielczych prowadzi do wniosku, że polskie przepisy dopuszczają możliwość powstawania niewielkich banków. Zwłaszcza przy powiązaniu tego kryterium dopuszczalności podjęcia działalności przez bank z pozostałymi, warunkującymi rozmiar jego działalności, może to dawać podstawy do uznania, że ten mniejszy wymóg kapitałowy wiązany jest z chęcią zachowania banków lokalnych w sektorze bankowym poprzez utrzymanie możliwości tworzenia takich banków.

Ustalenie granic konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego w postaci spółdzielczego banku społeczności lokalnej oraz poszukiwania odpowiedzi na pytanie, czy przepisy prawa determinują cechy banku lokalnego, ukierunkowuje kolejne refleksje nad tworzeniem i funkcjonowaniem omawianych banków. W związku z tym, że cecha ograniczonego terytorialnie zasięgu prowadzonej działalności oraz ukierunkowania w świadczeniu usług bankowych na wspólnotę, społeczność lokalną zostały przeanalizowane przy wyznaczaniu zakresu terytorialnego i przedmiotowego działalności banków społeczności lokalnych, to obecne refleksje będą się odnosić do ostatniej z cech, jaką jest określona misja rozpoznawana między innymi przez cel działania banku społeczności lokalnej.

Z wykonywaniem działalności gospodarczej, jak już wskazywano[64], wiąże się cel zarobkowy kojarzony z odpłatnością, niekoniecznie natomiast nastawieniem na zysk. Jednak w przypadku banku lokalnego odpłatny charakter powinien być jedynie dopełnieniem innych realizowanych celów. Powstaje w związku z tym zasadnicze pytanie, czy można wskazać takie inne cele działalności banku społeczności lokalnej ujmowane normatywnie. Podstawę rozważań stanowić tu muszą przepisy prawa spółdzielczego i prawa bankowego. Zgodnie z pr.spół. ustalić można cel działania spółdzielni. Spółdzielnia oraz jej majątek ma służyć interesom członków[65], którzy dzięki niej mogą zaspokajać swoje potrzeby[66]. Wypełnienie treścią tak formułowanego ustawowo celu działania spółdzielni, a więc i banku spółdzielczego, jest zadaniem członków banku spółdzielczego. Granice ich swobody wyznaczają zarówno przepisy prawa, jak i wartości wiązane ze spółdzielczym modelem działalności (jak przywoływana już reguła działania na rzecz lokalnej społeczności). Gdy analizuje się obowiązujące przepisy, widoczne jest, że o ile pr.spół. normuje jego pozytywny aspekt, stanowiąc o prowadzeniu wspólnej działalności gospodarczej w interesie członków oraz działalności społecznej i oświatowo-kulturalnej na ich rzecz i ich środowiska, o tyle normy pr.bank. kształtują przede wszystkim aspekt negatywny. Przepisy prawa bankowego nie dopuszczają do uprzywilejowania członków, na przykład poprzez możliwość stosowania korzystniejszych warunków umów[67].

Próbując na tej podstawie wyznaczać cel działalności spółdzielczych banków społeczności lokalnej, zważywszy, że spółdzielnie realizują zasadę pomocniczości, zarobkowość nie stanowi jedynego motywu działania, że powiązania między członkami danej grupy społecznej niewątpliwie wpływają na formułowanie przez nich własnych zbiorowych zadań[68], a jednocześnie, że w banku spółdzielczym członkowie nie są jedynymi jego klientami, że ustawodawca wprowadza zakaz uprzywilejowania członków banku, to ogólnie trzeba go ująć jako wykonywanie czynności bankowych przede wszystkim na rzecz członków społeczności lokalnej i dostosowanych do lokalnych potrzeb[69]. Wynika to z całokształtu przepisów stanowiących wprost o celu działania spółdzielni, determinujących jej istotne cechy oraz normujących funkcjonowanie banków. Przesądza to, że w przypadku spółdzielczych banków społeczności lokalnej można wskazywać na normatywnie warunkowany „miejscowy” cel działalności, a więc pewne uwarunkowanie społeczne (cechę lokalności banku). O tym, że w polskim prawie uwzględniony został model społecznego zaangażowania spółdzielni i ukierunkowania na lokalną społeczność, świadczy również zaakcentowanie w przepisach prawa możliwości prowadzenia działalności społecznej i oświatowo-kulturalnej na rzecz członków i ich środowiska[70]. Jednak fakt, że misja społeczna nie jest wprost wyrażana w przepisach prawa, a jedynie w sposób pośredni warunkowana, stanowi słabość polskiej konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego i wskazuje na pewną jej ułomność.

W celu dalszego omówienia regulacji funkcjonowania spółdzielczych banków społeczności lokalnych trzeba odnieść się do odrębności unormowań w sferze gospodarki finansowej, nadzoru i kontroli, a także łączenia, podziału i zrzeszania banków spółdzielczych, poszukując tych warunkujących lokalny charakter banku.

Gospodarka finansowa banków opiera się na zasadzie samodzielności finansowej i samofinansowania (art. 129 pr.bank.). Pozwala to, jak wskazuje się w literaturze, przede wszystkim suwerennie decydować o źródłach dochodów i rozporządzać zyskami[71]. Ta samodzielność i niezależność nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż bezpieczeństwo i stabilność systemu bankowego, a także bezpieczeństwo środków powierzonych bankom, wymagają istnienia szeregu unormowań określających powinności i obowiązki każdego z banków w sferze zachowania płynności i wypłacalności, właściwej struktury funduszy własnych i innych[72]. W przyjętych przez ustawodawcę zasadach gospodarki finansowej banków trudno jest wskazać te warunkujące lokalny charakter. Niemniej jednak przyjmując założenie, że niewielki zakres działalności pozwala na łagodzenie niektórych wymogów tej gospodarki oraz inne ich ujęcie, to istnienie odmienności, które można wiązać z lokalnym charakterem, można uznać za element konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego. W przypadku gospodarki finansowej banków spółdzielczych dotyczy to wysokości i struktury funduszy własnych.

Nie ulega wątpliwości, że wskazywany już kilkakrotnie niższy próg wielkości funduszy własnych wiązany musi być z lokalnym charakterem, gdyż ustawodawca w relacji do wielkości tych funduszy określa obszar działania banku spółdzielczego. Trzeba w tym miejscu wskazać na jeszcze jedną zależność. Wraz ze wzrostem funduszy własnych, zwiększaniem rozmiaru działalności element lokalności traci na znaczeniu. Wynika to z faktu, na co już wskazywano[73], że konstytutywne cechy banku lokalnego są wzajemnie warunkowane. Rozluźnienie wymogów i odchodzenie od lokalnego charakteru jednej powoduje, że następuje osłabienie i innych cech nadający bankowi charakter lokalny. Wraz z rozszerzaniem terytorium działania coraz trudniej godzić ukierunkowanie na lokalną społeczność, a redystrybucja środków odbywa się na coraz szerszym rynku. Skoro tak, to można przyjąć, że niższe fundusze własne sprzyjają zachowaniu lokalnego charakteru banku.

Oceniając w tym kontekście przepisy, które nakazywały w krótkim czasie spełnienie wymogów ustawowych co do wielkości funduszy własnych[74], a także te dozwalające na rozszerzanie działalności banku wraz ze wzrostem funduszy własnych (dopuszczające jednocześnie działalność kilku banków spółdzielczych na terenie jednego powiatu, co było naturalną konsekwencją zmiany obszaru jego działalności[75]), można uznać je za świadczące o odchodzeniu od normatywnej koncepcji banków lokalnych[76]. Choć (po okresie przejściowym, w którym następowały dynamiczne procesy konsolidacyjne, mogące powodować rozluźnienie więzi między bankiem a społecznością oraz osłabienie lokalnej orientacji[77]) mają szansę wykształcić się banki spółdzielcze silniejsze kapitałowo, które mogą odgrywać istotną rolę w efektywnej redystrybucji środków na szczeblu lokalnym, jednak w szerszych terytorialnie granicach. Na chęć utrzymania lokalnej orientacji, obok innych regulacji, mogłoby wskazywać zachowanie zasady ograniczenia podmiotowego w odniesieniu do wykonywania niektórych czynności bankowych (kredyty, pożyczki, gwarancje, poręczenia). Biorąc pod uwagę ustawowe rozszerzenie terenu działalności, limitacja ta w małym stopniu daje się uzasadniać możliwością weryfikacji zdolności kredytowej opartej na znajomości klienta (najczęściej nie jest też on członkiem banku, jest więc podmiotem zewnętrznym, nieznanym). Powoduje to, że wdrażane są w tym przypadku, tak jak w innych bankach, uniwersalne procedury badania tej zdolności[78]. Zachowanie tej zasady można byłoby w związku z tym odczytywać z perspektywy realizacji zadań w dostarczaniu środków pieniężnych na lokalny rynek, a więc normatywne sankcjonowanie istotnego elementu działalności banku lokalnego.

Odnosząc się do struktury funduszy własnych jest ona unormowana w sposób adekwatny do formy organizacyjno-prawnej, jaką jest spółdzielnia (stanowi odzwierciedlenie funduszy występujących w spółdzielni: wpłacony fundusz udziałowy, fundusz zasobowy i fundusz rezerwowy). Przepisy regulujące poszczególne pozycje tych funduszy określają również, jak obliczyć ich wielkość[79]. Trzeba jednak zauważyć, że swoboda prawodawcy polskiego oraz KNF w zakresie kształtowania struktury funduszy własnych jest w znacznym stopniu ograniczana przepisami stanowionymi na szczeblu unijnym. Aktualnie w związku z przyjęciem pakietu CRD IV/CRR[80] należy oczekiwać znaczących zmian w zakresie wymogów kapitałowych, co będzie się między innymi wiązać z koniecznością modyfikacji zaliczania i wyliczania poszczególnych składników funduszy własnych. Oczekuje się, że po wdrożeniu pakietu CRD IV/CRR[81] w większym stopniu respektowana będzie tzw. zasada adekwatności regulacji, co oznacza ich dostosowanie do skali działalności banku, rodzaju świadczonych usług i wynikającego z tego tytułu ryzyka. Istotne zmiany dotyczyć będą definicji funduszu udziałowego, sposobu wyznaczania norm adekwatności kapitałowej i minimalnego poziomu kapitałów, wprowadzone zostaną nowe normy płynności (wskaźnik płynności krótkoterminowej (LCR, Liquidity Coverage Ratio), wskaźnik NSFR), definicji aktywów płynnych (wyłączenie z aktywów płynnych lokat międzybankowych). Zmiany dotyczą także możliwości wprowadzenia ściślejszej współpracy w zrzeszeniach (Instytucjonalny System Ochrony, tzw. IPS, Institutional Protection Scheme), co pozwala na poprawienie wskaźników i wypełnienie wymogów adekwatności kapitałowej określanych przez nowe regulacje UE (płynność i wypłacalność instytucji członkowskich IPS gwarantowana byłaby na poziomie grupy, a nie poszczególnych banków spółdzielczych)[82]. Możliwe, że przygotowywane na szczeblu UE zmiany w znaczący sposób wpłyną na zakres samodzielności banków spółdzielczych. Wypełnienie obecnie ustanowionych wymogów kapitałowych może wymusić konieczność ścisłej współpracy w ramach IPS. Trudno jednak oceniać, na ile wpłynie to na osłabienie czy umocnienie lokalnego charakteru banków spółdzielczych.

Kolejnym aspektem funkcjonowania spółdzielczych banków społeczności lokalnej jest współdziałanie (w tym zrzeszanie banków spółdzielczych) oraz łączenie. W związku z tym, że tylko w odniesieniu do banków działających w tej formie organizacyjno-prawnej nałożony został obowiązek działania w zrzeszeniu, dalsza analiza będzie koncentrować się nad wykazaniem, czy odmienność rozwiązań służy nadaniu (bądź wzmocnieniu) lokalnego charakteru banków. Nie ulega wątpliwości, że celem wprowadzenia obowiązku zrzeszania banków spółdzielczych była chęć utworzenia silnej krajowej grupy banków spółdzielczych oraz poprawienie wyników finansowych poszczególnych banków spółdzielczych (u.r.b.s.), a późniejsze zmiany w zasadach funkcjonowania zrzeszeń (u.f.b.s.) nadal wynikały z potrzeby zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa funkcjonowania tych banków[83]. Jednak zasady funkcjonowania zrzeszenia banków spółdzielczych[84] można próbować oceniać z punktu widzenia umacniania lokalnego charakteru banków.

Zasada ograniczenia zakresu wykonywanych czynności bankowych przez zrzeszony bank spółdzielczy we własnym imieniu i na własny rachunek, niezależnie od wielkości posiadanych funduszy własnych oraz podmiotowego ograniczenia zakresu wykonywanych czynności bankowych przez zrzeszony bank spółdzielczy, wiąże się z określanym normatywnie zakresem działalności zrzeszonych banków spółdzielczych. Jak wykazano we wcześniejszych rozważaniach, ograniczenia w tej sferze sprzyjają kształtowaniu banków jako lokalnych.

Pozostałe zasady mają przede wszystkim pozwalać na utrzymanie znacznego stopnia samodzielności i niezależności poszczególnym zrzeszonym bankom spółdzielczym, a tożsamość tych banków nie powinna ulegać zatarciu na rzecz grupy. W strukturze zrzeszenia bank zrzeszający, o którego działaniu decydują banki spółdzielcze, jego akcjonariusze, ma pełnić funkcje komplementarne (ma być przede wszystkim jednostką wspierającą i pomocniczą) dla lokalnej działalności banków spółdzielczych. Zasady: obowiązkowego akcjonariatu banków spółdzielczych w banku zrzeszającym, równoprawnego traktowania wszystkich zrzeszonych banków spółdzielczych w zrzeszeniu, współpracy między bankiem zrzeszającym a zrzeszonym bankiem spółdzielczym oraz umownej regulacji zasad tej współpracy, umacniają niezależność instytucjonalno-funkcjonalną zrzeszonych banków spółdzielczych w stopniu potrzebnym dla utrzymania ich lokalnej orientacji.

Zasadą, która również ma sprzyjać samodzielności i niezależności poszczególnych zrzeszonych banków spółdzielczych, jest zasada swobody wyboru zrzeszenia. Niewątpliwie jednak należy poddać ją odrębnej ocenie, gdyż jest ona odstępstwem od wcześniej obowiązującej zasady regionalizacji banków spółdzielczych[85], która tworzyła warunki dla ugruntowania całej grupy w danym regionie kraju, ułatwiała identyfikację lokalnych potrzeb na szczeblu regionalnym, by zaspokajać je na poziomie banków spółdzielczych. Obowiązujące rozwiązania (możliwość wyboru zrzeszania), z tego punktu widzenia, osłabiałyby lokalny aspekt działalności. Można również uznać, że sprzyjając suwerenności zrzeszonych banków spółdzielczych, wpływa pozytywnie na ich zdolność do dostosowywania wykonywanych czynności bankowych do miejscowych potrzeb. Trzeba jednak zauważyć, że swoboda wyboru zrzeszenia jest coraz bardziej teoretyczna. Liczba zrzeszeń ulega wyraźnej redukcji[86] i nie jest wykluczone, że pozostanie tylko jeden bank zrzeszający, jedno zrzeszenie. Sprawia to, że banki spółdzielcze w coraz mniejszym stopniu mogą dokonywać wyboru między zrzeszeniami, a ostatecznie mogą zostać go pozbawione ze względu na istniejące prawne ograniczenia w tworzeniu nowych banków zrzeszających (powstawanie banków zrzeszających wyłącznie w drodze łączenia już istniejących). Inny problem, jaki może się pojawić, to niewykluczone przecież zakończenie działalności banku zrzeszającego w drodze likwidacji bądź upadłości. Może to doprowadzić do sytuacji, w której banki spółdzielcze nie będę mogły się wywiązać z obowiązku zrzeszenia, gdyż nie będzie funkcjonował żaden bank zrzeszający (zakładać należy, że konieczne byłyby wówczas bezzwłoczne działania legislacyjne).

Rodzi to również inne wątpliwości natury prawnej. Przede wszystkim wolność zrzeszania się jest gwarantowana konstytucyjnie, a jednocześnie uszczegółowiana w ustawodawstwie zwykłym, gdzie przepisy pr.bank. (art. 121 i 122 pr.bank.) i u.f.b.s. (art. 3 i 24 u.f.b.s.) wyraźnie stanowią o prawie banków do zrzeszania (choć należy pamiętać, że charakter prawny form tak rozumianej kooperacji między bankami jest różny[87]). Jednocześnie wolność gospodarcza to zespół swobód, w tym wolność kształtowania relacji z innymi podmiotami w ramach swobody umów, zatem ingerencja w tę sferę winna mieć podstawę z punktu widzenia chronionych przez system prawny wartości. Zapewnienie stabilności finansowej traktowanej jako dobro publiczne może być dla niej uzasadnieniem[88]. Zdolność systemu finansowego do wypełniania swoich funkcji jest współcześnie uznawana za niezbędny element prawidłowego działania całej gospodarki, a stan stabilności tego systemu podlega ochronie prawnej[89]. Chroniąc tak pojęty interes publiczny, prawodawca nakłada na banki spółdzielcze obowiązek przystępowania do struktur holdingowo-umownych określanych na gruncie prawa polskiego mianem zrzeszeń (obligatoryjne zrzeszenia regulowane przepisami u.f.b.s.). Zasadność ograniczenia swobody samodzielnego funkcjonowania banków spółdzielczych znajduje potwierdzenie w mniejszych wymogach stawianych tego rodzaju bankom. Podporządkowanie działalności zrzeszonych banków spółdzielczych zasadzie obligatoryjności zrzeszenia musi jednak pozostawać w zgodzie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności i wymaga starannego wyważenia. Na gruncie obecnych regulacji powstaje pytanie, czy ingerencja prawodawcy nie narusza wolności tych podmiotów, przekraczając jej dopuszczalne granice. Trudno znaleźć uzasadnienie dla odmowy dopuszczalności tworzenia nowych banków zrzeszających[90]. Niewątpliwie ważne jest, by funkcjonujące struktury oparte na więziach kapitałowych, wzmacnianych umową zrzeszeniową, pozwalały na bezpieczne prowadzenie działalności bankowej przez zrzeszone banki spółdzielcze i bank zrzeszający. Jednak niemożność powołania nowego banku zrzeszającego może budzić wątpliwości, czy rzeczywiście skutecznie służy zapewnieniu stabilności spółdzielczego sektora bankowego. Jeżeli nie, a tak się wydaje, i jeśli nie można znaleźć innych powodów wprowadzanych ograniczeń, to należy takie ograniczenia ocenić krytycznie z punktu widzenia zgodności z Konstytucją RP (w związku z naruszeniem granic niezbędności i proporcjonalności środków podejmowanych przez władzę prawodawczą). Patrząc na wskazane regulacje z pewnej perspektywy historycznej, trzeba jednak oddać, że w momencie ich stanowienia zwiększały one zakres swobody decydowania banków spółdzielczych o funkcjonowaniu w zrzeszeniach oraz możliwości przekształceń banków zrzeszających[91] i niewątpliwie, zgodnie z intencją prawodawcy, stwarzały warunki do łączenia się banków zrzeszających „w silniejsze struktury bankowe”[92], by nie rzec, że wręcz je wymusiły[93]. Polemika z celowością i zasadnością wprowadzonych ograniczeń nie zmienia też ostatecznej konstatacji, że trudno zasadę swobody wyboru zrzeszenia w obecnym kształcie uznać za umacniającą czy osłabiającą cechę lokalności banku spółdzielczego.

Co się tyczy zasad podziału banków spółdzielczych, to w odróżnieniu od banków w formie spółek akcyjnych nie jest on możliwy. Niedopuszczalność tego rodzaju przekształceń tłumaczy się w literaturze między innymi niską koncentracją kapitału w sektorze, co stanowi przeciwwskazanie „do tworzenia warunków sprzyjających rozdrobnieniu tego podsektora”[94], czy specyficznym charakterem tych banków wynikającym z połączenia banku ze spółdzielnią[95]. Należy jednak pamiętać, że regulacje zakazujące podziału wprowadzone zostały dopiero w 2004 r. i dotyczyły również bankowych spółek akcyjnych, a celem ich wprowadzenia było „ustabilizowanie rynku z punktu widzenia ochrony deponentów”[96]. Po dwóch latach obowiązywania zdecydowano o jego zniesieniu w stosunku do banków działających w formie spółek akcyjnych, uzasadniając to potrzebą usunięcia utrudnień w „dokonywaniu koniecznych zmian restrukturyzacyjnych w obrębie sektora bankowego”[97]. W tym kontekście należy zgodzić się z poglądem, że banki spółdzielcze mogą podnosić zarzut nierównego traktowania, gdyż wykluczenie możliwości podziału oceniać należy jako dyskryminujące[98]. Przekonanie to uzasadnia wynikający z Konstytucji RP nakaz jednakowego (równego) traktowania podmiotów należących do tej samej kategorii. Skoro przepis ten dotyczy prowadzących określony rodzaj działalności gospodarczej (działalność bankową), to ów rodzaj jest podstawą przyjęcia szczególnych rozwiązań, nie zaś jej forma prawna[99]. Przyjąć trzeba, że w przypadku banków spółdzielczych, w tym zachowania ich lokalnego charakteru, istotne znaczenie mogą mieć różne kierunki przekształceń, nie tylko te konsolidacyjne. Niezasadne wydaje się w związku z tym odmawianie im możliwości podziału. Wyznacznikiem dla jego dopuszczalności powinny być stabilność i bezpieczeństwo systemu bankowego, a kryteria odnosić się do precyzyjnie określonych prawem wymogów, po których spełnieniu byłby on dopuszczalny po uzyskaniu akceptacji organu nadzoru[100]. Wydaje się, że prawodawca winien bądź utrzymać zakaz w odniesieniu do wszystkich banków, bądź zrezygnować z niego, formułując jednak wyraźnie warunki pozwalające na podział banku.

Można postawić także pytanie, jak zakaz taki wpływa na utrzymanie lokalnego charakteru banku spółdzielczego. Jeżeli przyjmie się jako wyznacznik utrzymanie pewnej więzi, co wiąże się z ograniczonym obszarem działania, to nadmierna ekspansja terytorialna nie służy jej utrzymaniu. Wydaje się, że wówczas jednym z rozwiązań może być podział banku. W obecnej sytuacji rozważania te mają jednak wymiar czysto teoretyczny. Banki spółdzielcze w zdecydowanej większości mają niski poziom funduszy własnych, co stoi na przeszkodzie tego typu przekształceniom w sektorze banków spółdzielczych.

Omawiając zespół norm odmiennie kształtujących działalność banków spółdzielczych, nie można nie odnieść się w końcu do tych wyznaczających zakres kontroli spółdzielczych banków społeczności lokalnej.

Banki spółdzielcze podlegają szerszej kontroli zewnętrznej (lustracja, kontrola banku zrzeszającego), której istnienie tłumaczył ich niewielki rozmiar działalności (lustracja)[101] oraz związki między bankiem spółdzielczym a bankiem zrzeszającym. Różnicowanie zakresu kontroli zewnętrznej nie może być uzasadniane lokalnym charakterem banków spółdzielczych. W przypadku kontroli banku zrzeszającego związki organizacyjno-funkcjonalne między bankiem spółdzielczym a zrzeszającym (np. wykonywanie w imieniu i na rzecz banku zrzeszającego niektórych czynności bankowych) są argumentem przemawiającym za zasadnością jej wprowadzenia. Natomiast utrzymanie wymogu dokonywania lustracji przez banki spółdzielcze należy ocenić krytycznie[102]. Wzmacniała ona bezpieczeństwo działalności spółdzielni w okresie, gdy były one niewielkimi podmiotami realizującymi idee samopomocy finansowej, a ich działalność nie podlegała nadzorowi bankowemu oraz nie były one obligowane do poddawania badaniu sprawozdań finansowych biegłym rewidentom. Jej zachowanie postrzegać można jako kolejny przykład bezrefleksyjnego przenoszenia rozwiązań prawnych przyjętych we wcześniejszych okresach historycznych.

Przeprowadzone rozważania prowadzą do kilku konstatacji. Wśród zespołu norm prawnych można wyróżnić takie, które pozwalają uznać, że prawodawca kształtuje zrzeszony bank spółdzielczy o funduszach własnych poniżej 5 mln euro jako bank lokalny. Przemawia za tym istnienie zasady lokalności w aspekcie terytorialnym (limitacja terytorialna) oraz zasady ograniczonego podmiotowo-przedmiotowego zakresu działalności. Kolejną grupą są normy, które nie tyle kształtują tego typu instytucje jako lokalne, ile korespondują ze szczególnym ich charakterem. Niewielki rozmiar działalności i niższe niż w przypadku pozostałych banków fundusze własne sprawiają, że prawodawca nakłada na banki spółdzielcze obowiązek zrzeszenia się w wybranym przez ten bank zrzeszeniu (zasada obligatoryjności zrzeszania)[103], nie dopuszcza, by mogły one wykonywać wszystkie czynności bankowe wymienione w art. 5 pr.bank., a także i niektóre inne czynności[104] (zasada ograniczonego zakresu przedmiotowego działalności zrzeszonych banków spółdzielczych), nakazuje poddawać im się szerszej kontroli niż innym bankom (obowiązek lustracji (art. 91 § 1 pr.spół.), kontrola banku zrzeszającego (art. 19 ust. 2 pkt 5)), łagodzi wymóg nadzorczy w zakresie zatwierdzania członków zarządu banku, wprowadzając go jedynie dla prezesa banku. Nie można jednak nie dostrzec, że część tych rozwiązań dotyczy banków działających w formie spółdzielni niezależnie od wielkości ich funduszy, nawet w przypadku, gdy działają poza zrzeszeniem. Choć były one kształtowane w okresie, kiedy wszystkie banki spółdzielcze były instytucjami o niewielkim rozmiarze działalności, prawodawca przeniósł je bez większych modyfikacji na grunt obowiązujących przepisów. Sprawia to, że są one niedopasowane do obecnych realiów prawnych i ekonomicznych funkcjonowania banków spółdzielczych, jakkolwiek zarzut ten dotyczy nie tyle tych, które zachowują charakter lokalny, ale tych, które chciałyby go zmienić, stając się bankami o zasięgu krajowym.

Dokonując odtworzenia konstrukcji regulacyjnej spółdzielczego banku społeczności lokalnej, trzeba jeszcze przeprowadzone rozważania uzupełnić istotną konkluzją, że cechy „lokalności” banku mogą być wzmacniane postanowieniami statutowymi. Wynikająca z przepisów prawa możliwość zamieszczania postanowień fakultatywnych czy względnie obligatoryjnych w statucie banku pozwala na ich umacnianie. Wskazać tu można na przykład na dopuszczalność określenia innych dodatkowych wymagań odnośnie do osób mających stać się członkami spółdzielni[105] (kryterium może tu być na przykład zamieszkiwanie na terenie działalności banku spółdzielczego[106]), możliwość doprecyzowywania celów społecznych działalności, a także uwarunkowanie świadczenia usług od członkostwa w banku[107].

5.4. Bankowa spółka akcyjna jako bank społeczności lokalnej

5.4.1. Zakres działalności banku społeczności lokalnych w formie spółki akcyjnej

Zagadnienie spółki akcyjnej, jako formy organizacyjno-prawnej banku społeczności lokalnej, wymaga poczynienia kilku uwag natury ogólnej, dających podstawę do dalszej dyskusji o niektórych rozwiązaniach prawnych pozwalających na wykorzystanie tego rodzaju spółki handlowej dla funkcjonowania banków lokalnych. Dla klasyfikacji banku jako lokalnego istotne jest wykazanie występowania, jak już wielokrotnie wskazywano wcześniej, zasadniczych cech: ograniczonego terytorialnie obszaru działalności czy realizacji celów społecznych istotnych dla danej społeczności lokalnej. W przypadku braku norm wprowadzających obligatoryjnie zasadę lokalności w aspekcie terytorialnym oraz nakazujących urzeczywistnianie w działalności spółki definiowanych przez prawodawcę zadań czy funkcji społecznych, wpisujących się w drugie z wymienionych kryteriów, pozostaje ocenić, czy obowiązujące przepisy pozwalają w ramach swobody umów i wolności prowadzenia działalności gospodarczej na kształtowanie takich rozwiązań przez założycieli oraz akcjonariuszy banku.

Konstrukcja prawna spółki akcyjnej nie jest jednolita i jakkolwiek typologicznie jest ona handlową spółką kapitałową, to ustawodawca przewiduje szeroki zakres autonomii i swobody dla założycieli oraz akcjonariuszy w kształtowaniu indywidualnych rozwiązań mających najlepiej służyć realizacji definiowanych przez jej właścicieli celów. Dla prowadzonych rozważań szczególnie istotne znaczenie ma możliwość tworzenia i funkcjonowania tego typu spółek jako tzw. zamkniętych (prywatnych) spółek akcyjnych, na co zezwalają przepisy k.s.h.[108] Jak wskazuje się w doktrynie, spółka taka posiada swoiste cechy. W szczególności chodzi tu o ograniczoną liczbę akcjonariuszy, ograniczenia zbywalności akcji bądź kontrolę składu osobowego spółki, wyłącznie imienne akcje, aktywny udział akcjonariuszy w zarządzaniu lub sprawowaniu nadzoru nad zarządem spółki[109]. Taka modyfikacja, deformująca w pewnym stopniu klasyczną konstrukcję spółki akcyjnej poprzez wzmocnienie więzi osobowych kosztem kapitałowych, może jednak umożliwiać jej organizację w postaci bankowej spółki akcyjnej o charakterze lokalnym.

Istotnymi postanowieniami k.s.h. są również te dotyczące zobowiązania akcjonariuszy do dążenia do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów (jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowią, również przez współdziałanie w inny określony sposób) oraz pozwalające w sposób dowolny go wyznaczyć. Zgodnie z zamierzeniem prawodawcy w przypadku istnienia takiej woli u założycieli czy akcjonariuszy cel spółki nie musi mieć charakteru gospodarczego, byleby był zgodny z prawem. Forma spółki akcyjnej może być zatem wykorzystywana do prowadzenia działalności nienastawionej na osiągnięcie zysku (np. charytatywnej, naukowej, społecznie użytecznej)[110], a nawet wymagać stałego dofinansowania (np. przy działalności badawczo-rozwojowej)[111]. Warto dodatkowo podkreślić, że nie tylko możliwe jest utworzenie spółki akcyjnej w innym celu niż gospodarczy, ale także wyłączenie prawa akcjonariuszy do zysku[112]. Możliwość tworzenia i funkcjonowania spółek akcyjnych w celach gospodarczych niemających celu zarobkowego oraz swoboda ich kształtowania pozwalają w takiej spółce łączyć działalność komercyjną ze społeczną na poziomie społeczności lokalnych.

Poczynione ustalenia dają podstawę do uznania, że na gruncie k.s.h. możliwe jest kreowanie podmiotów łączących cechy spółki kapitałowej z osobową oraz dążenie do realizacji różnorodnych celów, nie tylko zarobkowych. Odnosząc się następnie do rozwiązań w obszarze prawa bankowego, zgodnie z przyjętą konstrukcją pracy w pierwszej kolejności dokonać trzeba analizy rozwiązań dotyczących zakresu podmiotowego, przedmiotowego i terytorialnego działalności.

Reglamentacja prawna zakresu działalności banku akcyjnego, w każdym jej aspekcie, wynika z konieczności wyznaczenia minimalnego poziomu bezpieczeństwa banku. W związku z tym rozmiar działalności bankowej oraz rodzaje czynności bankowych przewidzianych do wykonywania przez bank akcyjny są skorelowane z wysokością posiadanych przezeń funduszy własnych oraz poddane ocenie nadzoru bankowego. W rezultacie zarówno założyciele, jak i akcjonariusze mogą swobodnie go określać przy zachowaniu wyznaczonych normatywnie parametrów ekonomicznych i spełnieniu innych wymogów prawnych. Przede wszystkich chodzi tu o odpowiednią wielkość funduszy własnych (min. 5 mln euro), ich strukturę, pochodzenie środków zaliczanych do tych funduszy, tak by spełnione zostały normy adekwatności kapitału mające sprawić, by prowadzona działalność gwarantowała bezpieczeństwo gromadzonych w banku środków i stabilne funkcjonowanie banku[113].

Wskazując zatem, po pierwsze, na zakres terytorialny działania banku akcyjnego, to przy wyznaczaniu go trzeba uwzględnić obowiązującą w państwach UE swobodę przedsiębiorczości, która dzięki przyjęciu przez państwa UE jednolitych minimalnych wymogów licencyjnych dotyczących działalności bankowej oraz wprowadzeniu zasady jednolitej licencji (paszportu europejskiego) daje możliwość każdej autoryzowanej instytucji kredytowej świadczenia usług na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W aspekcie terytorialnym bank krajowy, korzystając z paszportu europejskiego, może w związku z tym prowadzić działalność na terenie Polski (państwa macierzystego), ale również na terytorium innego państwa (bezpośrednio bądź przez oddział), o ile posiada stosowne fundusze własne i zezwolenie KNF. Swoboda kształtowania geograficznego obszaru działania sprawia, że zgodnie z wolą właścicieli może być zarówno bankiem lokalnym działającym w Polsce, jak i funkcjonującym na obszarze dwóch lub większej liczby państw jako lokalny bank ponadpaństwowy na terenach przygranicznych. W tym drugim przypadku musi jednak spełnić inne wymogi formalne i materialne. Chcąc otworzyć oddział na terytorium innego państwa, bank musi zawiadomić KNF zgodnie z art. 48c pr.bank., a Komisja Nadzoru Finansowego zweryfikować między innymi, czy struktura organizacyjna banku lub jego sytuacja finansowa są adekwatne do zamierzonej działalności, planowana działalność nie okaże się niekorzystna dla ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, nie naruszy przepisów prawa (ocena spełnienia wymagań ustawowych określonych w art. 48c ust. 2 pr.bank.). Podobnie w przypadku działalności transgranicznej. Bank krajowy, który zamierza prowadzić działalność transgraniczną, zawiadamia o tym KNF, wskazując czynności, jakie planuje wykonywać poza granicami Polski.

Ustawowo określone zasady dotyczące zakresu terytorialnego działalności banku oraz przyjęta swoboda w kształtowaniu treści statutu pozwalają założycielom oraz akcjonariuszom w sposób adekwatny do ich zamierzeń gospodarczych wyznaczyć stosowny obszar geograficzny, aczkolwiek, jak wspomniano, podlega on weryfikacji KNF z punktu widzenia spełnienia wymagań prawnych lub ekonomicznych formułowanych w przepisach prawa.

Na ukształtowanie podmiotowego zakresu działalności pozwala przyjęta w polskim systemie zasada swobody kontraktowania. Konieczne jest naturalnie respektowanie wszystkich reguł rządzących obrotem gospodarczym, w tym regulacji dotyczących praktyk monopolistycznych[114], nie jest jednak wykluczona możliwość ograniczenia kręgu podmiotów, którym będę świadczone usługi bankowe na przykład na wzór tych, jakie przyjęto w regulacji działalności zrzeszonych banków spółdzielczych. W treści statutu banku w formie spółki akcyjnej mogą na przykład zostać zapisane postanowienia, że czynności bankowe bank może wykonywać wyłącznie z osobami fizycznymi zamieszkującymi lub prowadzącymi przedsiębiorstwo na terenie działania banku.

Podobnie z punktu widzenia przedmiotowego bank, będący bankową spółką akcyjną, może wykonywać wszystkie czynności bankowe i świadczyć wszelkie usługi finansowe, jakie prawodawca dopuszcza w działalności banku. Wyznacznikiem jest tu wielkość posiadanych funduszy własnych, a także inne aspekty pozwalające przyjąć, że zostały spełnione wymogi bezpieczeństwa depozytów oraz ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem. Osoby odpowiedzialne za zarządzanie bankiem i jego właściciele mogą rozważyć celowość wprowadzenia ewentualnych ograniczeń, kształtując zakres przedmiotowy działalności adekwatnie do realizowanych zamierzeń gospodarczych i społecznych, w sposób spójny z lokalnym charakterem banku.

Prowadzi to do konstatacji, że choć w odniesieniu do banków działających w formie spółek akcyjnych prawodawca nie wprowadził żadnych przepisów mogących świadczyć o kształtowaniu ich jako banków społeczności lokalnych, to jednak wolność prowadzenia działalności gospodarczej, na którą składa się zespół swobód, między innymi decydowanie o sposobie prowadzenia działalności gospodarczej, jej profilu, zakresie zbywania własnych usług i kształtowania cen, a także zaangażowania kapitału[115], w połączeniu ze znaczną autonomią kształtowania organizacji i obszaru aktywności spółek akcyjnych, pozwala na funkcjonowanie banku lokalnego w tej formie organizacyjno-prawnej.

5.4.2. Utworzenie i funkcjonowanie banku społeczności lokalnych w formie spółki akcyjnej

Utworzenie lokalnego banku w formie spółki akcyjnej nie jest poddane odrębnemu reżimowi prawnemu. Będą tu miały w pełni zastosowanie przepisy k.s.h. oraz pr.bank. regulujące proces kreacji banku w formie spółki akcyjnej, decydujące zaś znaczenie dla ukształtowania go jako banku lokalnego mają postanowienia statutowe, a także program działalności i plan finansowy banku[116].

Powstaniu spółki towarzyszy szereg czynności o charakterze prawnym i faktycznym służącym organizacji przedsiębiorstwa i rozpoczęciu działalności. Do założenia spółki konieczne są m.in. oświadczenia woli, których ogół stanowi umowę założycielską. Zgodnie z art. 313 k.s.h. składają się na nią: statut i oświadczenia woli o zgodzie na zawiązanie spółki, treść statutu i objęcie akcji. To właśnie w tej umowie mającej charakter obligatoryjno-organizacyjny[117] założyciele stanowią o przyszłym kształcie prowadzonej działalności. Szczególne znaczenie dla niej ma statut, który w przypadku banków dodatkowo podlega zatwierdzeniu przez KNF[118]. Treść jego postanowień przesądza o przedmiocie działalności, jej zakresie, kompetencjach i obowiązkach organów spółki, a także wzajemnych prawach i obowiązkach akcjonariuszy oraz spółki. Swoboda kontraktowa w odniesieniu do merytorycznej zawartości statutu została jednak przez prawodawcę ograniczona, gdyż jak wskazuje się w doktrynie, w Polce obowiązuje zasada jego ścisłości („surowości”)[119]. Z jednej strony wyraźnie formułuje on[120] wymóg, co powinien lub może określać statut banku w formie spółki akcyjnej (ograniczenie formalne), z drugiej imperatywny, w przeważającej części, sposób regulacji prawnej modelu tego typu spółki przesądza o granicach autonomii jej założycieli, a później akcjonariuszy (ograniczenie materialne).

W doktrynie przeważa pogląd, że art. 304 § 3 i 4 k.s.h. wyznacza zakres swobody kontraktowej w kształtowaniu postanowień statutu spółki akcyjnej[121]. Stanowi on o ramach ich dozwolonej modyfikacji, jednocześnie wyraźnie dopuszczając zamieszczenie w nim postanowień dodatkowych. Wyznacznikiem granic adaptacji jest, po pierwsze, ustawa, która zezwala na wprowadzanie rozwiązań odmiennych, po drugie zaś, treść klauzuli generalnych, jak: „dobre obyczaje” lub „natura spółki akcyjnej”. Na gruncie prawa założyciele mogą modyfikować ustawowo przyjęty wzorzec tylko w zakresie nieobjętym zakazami. Muszą brać pod uwagę określone normatywnie swoiste cechy spółki, których naruszenie prowadziłoby do istotnego wypaczenia tego modelu[122] i mieć jednocześnie na względzie konieczność oceny dopuszczalności uzupełniających postanowień statutu z punktu widzenia zasad właściwych dla stosunków gospodarczych czy pozagospodarczych w danej działalności oraz reguł obowiązujących w danym społeczeństwie (dobrych obyczajów i zasad współżycia społecznego)[123]. Analiza treści przepisów ustawowych prowadzi do wniosku, że nie ma przeszkód, by założyciele ukształtowali spółkę w sposób pozwalający na prowadzenie działalności na pewnym ograniczonym obszarze i z nastawieniem na realizację celów społecznych w działalności bankowej.

Jako krąg założycieli spółki akcyjnej mającej uzyskać status banku art. 13 ust. 1 pr.bank. wskazuje osoby prawne i osoby fizyczne, z tym że założycieli nie może być mniej niż trzech[124]. Wymóg ten jest bardziej restrykcyjny niż określony w art. 301 k.s.h., a odnoszący się do innych spółek tego typu. Zawiązać zatem spółkę akcyjną, mającą prowadzić działalność bankową jako bank, mogą wyłącznie osoby fizyczne, wyłącznie osoby prawne, jak i osoby fizyczne wraz z osobami prawnymi. Niezmiernie istotne jest występowanie między nimi określonej więzi, którą określa się jako tzw. affectio societatis. Mając na względzie, że spółka akcyjna jest osobą prawną typu korporacyjnego[125], trzeba wyraźnie podkreślić, że nie stanowi przypadkowej zbiorowości, ponieważ „u podłoża jej działalności leży przemyślany i zakreślony w dłuższym terminie zamiar osiągnięcia wspólnego celu”[126]. Ten wspólny cel[127] oraz wola zjednoczenia się dla jego osiągnięcia tworzą wspólnotę interesów założycieli, dając fundament, na jakim zakładana jest spółka akcyjna[128]. Ze względu na fakt, że w konstrukcji tej spółki na plan pierwszy wysuwane są środki kapitałowe[129], to założyciele mogą chcieć dodatkowo „chronić” efektywną realizację precyzowanych przez siebie celów. Sprzyja temu kontrola składu osobowego spółki, wprowadzenie akcji imiennych, a tym samym wzmocnienie więzi osobowych kosztem kapitałowych. Założyciele mogą w tym zakresie kształtować statut (art. 337 k.s.h.)[130], aczkolwiek zawsze jego treść podlega zindywidualizowanej dla konkretnej spółki ocenie w kontekście zgodności z prawem, natury spółki akcyjnej, dobrych obyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Aspekt osobowy jest wzmacniany także w przepisach pr.bank. Artykuł 28 pr.bank., służący przede wszystkim stabilizacji akcjonariatu[131], kształtuje jednocześnie bankową spółkę akcyjną jako podmiot, którego akcje są akcjami imiennymi (chyba że są one akcjami zdematerializowanymi zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi[132]). Wzmacnia tym samym osobowy element spółki sprzyjający, jak wskazano, również kształtowaniu banku jako lokalnego.

Członkowie społeczności lokalnej mogą zatem wybrać spółkę akcyjną jako formę prowadzenia działalności banku lokalnego, ponieważ przepisy prawa umożliwiają adaptację rozwiązań ustawowych do potrzeb takiej działalności. Możliwe jest, z jednej strony, adekwatne określenie przedmiotu działalności banku, obejmując nim także zadania o charakterze społecznym bądź precyzując cel jako społecznie użyteczny obejmujący na przykład wspieranie rozwoju lokalnego. Z drugiej strony, wprowadzenie kontroli składu osobowego spółki przy jednoczesnym szerokim ukształtowaniu kompetencji walnego zgromadzenia pozwala podjąć uchwałę w każdej sprawie spółki (z wyjątkiem tych, które z mocy prawa wyłączone są z tego zakresu), a tym samym w sposób efektywny realizować wyznaczany przez akcjonariuszy cel społeczny i gospodarczy banku lokalnego.

Analizując normatywnie wyznaczony krąg założycieli banku w formie spółki akcyjnej, który obejmuje zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, podkreślić trzeba, że tworzeniu takich banków może sprzyjać udział gmin, jako jednych z założycieli i późniejszych akcjonariuszy, choć dla zachowania charakteru banku społeczności lokalnej nie powinien on być znaczny, albowiem prowadziłoby to do zmiany jego charakteru (stałby się bankiem komunalnym). Przeszkodą w tym zakresie może być jednak rudymentarny charakter norm regulujących aktywność JST w tym obszarze. Dotyczy to zarówno lakonicznych i niejasnych zapisów u.g.k., jak i pr.bank., które zupełnie pomija tę materię[133].

Kwestią nie do końca jednoznaczną jest również, czy może być kilku założycieli banku lokalnego, a ostatecznie akcje może objąć mniejsza ich liczba. W szczególności chodzi tu o sytuację, w której liczba obejmujących akcję byłaby mniejsza od trzech. Na gruncie przepisów pr.bank. nie budzi wątpliwości fakt, że założycieli nie może być mniej niż trzech (art. 13 ust. 1 pr.bank.). Natomiast jak wynika z k.s.h., nie zawsze krąg akcjonariuszy i założycieli musi się pokrywać. Przepisy k.s.h. przewidują, po pierwsze, możliwość, że akcje będą obejmować założyciele i osoby trzecie, po drugie, że nie każdy z założycieli uzyska status akcjonariusza[134] (dokonywana na podstawie przepisów prawa identyfikacja osób będących założycielami spółki opiera się jedynie na kryterium czynności, jaką jest podpisanie statutu). Kodeks spółek handlowych oraz pr.bank. precyzują obowiązki założycieli i zakres ich odpowiedzialności. Założyciele biorą udział w procesie zawiązywania spółki (m.in. opracowują statut, nabywają mienie potrzebne spółce przed jej zarejestrowaniem). Podejmują też czynności związane z postępowaniem o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, działając do chwili powołania zarządu. Wreszcie ponoszą odpowiedzialność wobec spółki oraz osób trzecich za szkody powstałe w tym okresie. Mogą oni uzyskać za swoje usługi wynagrodzenie, a także, co niezwykle istotne, działać we własnym imieniu, lecz na cudzy rachunek[135]. Prowadziłoby to do wniosku, że założyciele nie muszą stać się akcjonariuszami. Wykładnia celowościowa przepisów pr.bank. musi opierać się na założeniu, że przyczyną wprowadzanych odnośnie do założycieli wymogów jest konieczność zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania banku. Niewątpliwie normy dotyczące założycieli należy interpretować w tym kontekście. Mając jednocześnie na uwadze, że nie ma przepisów zakazujących przekształcenia banku w spółkę jednoosobową ani określających procentowy udział poszczególnych założycieli, późniejszych akcjonariuszy w kapitale spółki[136] (nie jest zakazane, by np. jeden z założycieli, późniejszych akcjonariuszy, posiadał 98% udziału w kapitale), można przyjąć, że minimum jeden z założycieli musi akcje objąć. Pozostali założyciele z różnych względów mogą zrezygnować z objęcia akcji. W związku z tym przyjąć można by było, że choć założycieli musi być trzech, to możliwe jest, by w rzeczywistości tylko jeden z nich objął akcje. Właściwa jest jednak inna interpretacja, zakładająca, że pojęcie założycieli stosowane w pr. bank. ma specyficzną treść nadaną przepisami pr.bank. Można przyjąć, że na ich gruncie nastąpiło „związanie” założycieli i akcjonariuszy banku[137], a jednocześnie niedopuszczalne jest objęcie akcji przez osoby trzecie, bowiem zgodnie z art. 34 ust. 1 pr.bank. w zezwoleniu na utworzenie banku KNF określa: nazwy (nazwiska) założycieli i obejmowane przez nich akcje, nie zaś osób trzecich. Za taką interpretacją przemawia również fakt odrębnego wskazania, że niektóre z podmiotów mogą jednoosobowo założyć bank.

Cel i motyw niektórych restrykcji, dotyczących osób założycieli, nie jest do końca zrozumiały[138]. Można zgodzić się z koniecznością weryfikacji osób będących następnie akcjonariuszami, co w pewnym stopniu jest spójne z prawem UE, gdyż przepisy prawa unijnego dotyczące wymogów podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe odnoszą się do posiadających udziały/akcje w tych instytucjach, stanowiąc o konieczności oceny ich „odpowiedniości” (suitability of the shareholders[139]) z punktu widzenia potrzeby zapewnienia należytego i ostrożnego zarządzania instytucją kredytową, jednak zastrzeżenia może budzić wymóg minimalnej liczby założycieli[140].

W zakresie dalszego funkcjonowania banku lokalnego w formie spółki akcyjnej, z punktu widzenia jego działalności jako lokalnego podmiotu, istotne jest przede wszystkim zapewnienie efektywnego realizowania celu społecznego i gospodarczego przez cały okres działalności. Sprzyja temu odpowiednia konstrukcja rozwiązań przyjętych wcześniej w statucie pozwalająca właściwie dokonać rozkładu „uprawnień władczych” między ekonomicznymi właścicielami spółek a ich funkcjonariuszami, a także kształtować akcjonariat, tak by przez cały okres działalności interes spółki akcyjnej był zbieżny z pierwotnym celem społecznym i gospodarczym. Istotne jest w związku z tym zapewnienie możliwości wpływu dotychczasowym akcjonariuszom na wybór wspólników, na przykład poprzez wprowadzenie akcji winkulowanych. Trzeba brać pod uwagę, że choć interes spółki akcyjnej powinien być ustalany zasadniczo przez pryzmat wspólnego celu akcjonariuszy[141], a sama spółka traktowana jako prywatnoprawna forma trwałej kooperacji, w której współdziałanie między wspólnikami jest jej konstytutywnym elementem, essentiale negotii umowy spółki (art. 3 k.s.h.), zakładającym postępowanie w sposób lojalny[142], to struktura właścicielska może powodować brak affectio societatis (jest to szczególnie istotne w spółkach akcyjnych, w których akcjonariusze posiadają akcje w celu uzyskania doraźnego zysku (przypadkowa zbiorowość wspólników, dla których znaczenie mają przede wszystkim uprawnienia majątkowe) bądź też istnieje akcjonariusz większościowy, który może inaczej go pojmować i dążyć do utożsamienia interesu spółki z własnym[143]). Wówczas istnieje możliwość podejmowania prób realizacji partykularnego interesu akcjonariuszy. Wykluczaniu takich sytuacji sprzyja między innymi objęcie akcji ograniczeniem polegającym na konieczności uzyskania zgody spółki na zbycie praw udziałowych czy ustanowienie prawa pierwokupu na rzecz pozostałych akcjonariuszy[144]. Nie jest natomiast właściwe nadmierne ograniczanie akcjonariatu. W zasadzie słuszne byłoby, by traktować to przedsięwzięcie jako szerszą inicjatywę obywatelską.

Funkcjonowanie lokalnego banku w formie spółki akcyjnej musi opierać się na zasadach, jakie prawodawca wprowadza dla działalności bankowej w celu zapewnienia stabilności jego działalności i bezpieczeństwa depozytów. Będzie tu miał zastosowanie całokształt przepisów dotyczących funduszy własnych, kapitału wewnętrznego i gospodarki finansowej banków, z uwzględnieniem zasady adekwatności regulacji. Wychodząc od ogólnej reguły, że banki są obowiązane posiadać fundusze własne, dostosowane do rozmiaru prowadzonej działalności, poprzez szczegółowe normy określające wielkość wymaganego kapitału, współczynniki wypłacalności, poziom płynności etc., w każdym indywidualnym przypadku muszą być one dostosowane do jej skali, rodzaju świadczonych usług i wynikających z tego tytułu ryzyk. W związku z tym wydaje się, że dla utworzenia banku lokalnego wystarczające jest zgromadzenie kapitału w wysokości zbliżonej do wartości 5 mln euro. Zgodnie z wymogami powinien on wynosić co najmniej tę kwotę, jednak wydaje się zasadne, by była ona nieco wyższa, zapewniając spełnienie wymogów kapitałowych przy występujących różnicach kursowych.

Przy organizacji lokalnego banku w formie spółki akcyjnej, a następnie w jego działalności w pełni znajdą zastosowanie przepisy dotyczące wymogów stawianych założycielom oraz osobom przewidzianym do objęcia stanowisk w zarządzie banku, a także zasady dotyczące organizacji organów banku, ich kompetencji i obowiązków. Prowadzenie działalności bankowej wymaga także spełnienia innych wymogów, jak między innymi tych dotyczących kontroli przepływu akcji, organizacji kontroli wewnętrznej, współpracy z organem nadzoru etc. Rozwiązania te są właściwe dla wszystkich banków działających w formie spółek akcyjnych i nie wypływają z lokalnego charakteru banków ani nań nie wpływają. W związku z tym, zgodnie z przyjętym założeniem i celem badawczym koncentrującym się na poszukiwaniu konstrukcji regulacyjnej i koncepcji normatywnej banku lokalnego, nie będą one przedmiotem dalszych analiz[145].

5.5. Uwagi podsumowujące

Rozstrzygnięcie kwestii istnienia koncepcji normatywnej banku lokalnego wymaga – co oczywiste – ukazania zależności między daną normą czy ich kompleksem a lokalnym charakterem banku. Przeprowadzone rozważania i przedstawione w nich argumenty pozwalają na uznanie, że w polskim systemie prawnym możliwe jest tworzenie banków społeczności lokalnych w formie spółki akcyjnej i spółdzielni, nie przesądza to jednak o istnieniu rozwiązań prawnych projektowanych w celu zapewnienia funkcjonowania banków lokalnych w polskim systemie bankowym.

W płaszczyźnie normatywnej lokalny aspekt działalności bankowej spółki akcyjnej jest indyferentny prawnie. Prawodawca nie tworzy rozwiązań sprzyjających bądź wykluczających kształtowanie jej działalności z uwzględnieniem komponentu lokalnego. W ramach wolności działalności gospodarczej założyciele, a następnie akcjonariusze, mogą dążyć do realizacji społecznego celu działalności i wyznaczać swobodnie zakres terytorialny świadczonych usług. Konsekwencją ich decyzji może być stworzenie podstaw prawnych funkcjonowania konkretnego banku, tak by wpisywał się on w model banku lokalnego. Nie jest to jednak wzorzec normatywny kształtowany ustawowo, a jedynie tworzona indywidualnie konstrukcja organizacyjna. Nie da się w związku z tym wskazać norm prawnych w obszarze powszechnie obowiązujących przepisów, które uzasadniały tezę o normatywnym formowaniu bankowych spółek akcyjnych jako banków społeczności lokalnych.

W odniesieniu do banków spółdzielczych problem jest bardziej złożony. Nie tylko ze względu na dychotomiczny model ich funkcjonowania (w zrzeszeniu albo poza zrzeszeniem), zróżnicowanie dopuszczalnej minimalnej wielkości funduszy własnych, ale także z uwagi na brak spójności wielu rozwiązań prawnych. W przypadku banków mających działać w tej formie organizacyjno-prawnej szereg ich cech wyraźnie powiązanych może być z lokalnością. Pozostałe mają charakter uniwersalny i łączą się z normami odnoszącymi się do zapewnienia bezpieczeństwa działalności banku i ograniczania w niej ryzyka. Dotyczy to jednak wyłącznie banków, których fundusze własne są niższe niż 5 mln euro. Ujmowanie ich działalności w pewnych granicach przestrzennych (tj. w regionie wyznaczanym w oparciu o jednostkę podziału administracyjnego, jaką jest powiat, choć bez ścisłego powiązania z jego terytorium), realizowanie zasady lokalności w aspekcie terytorialnym poprzez zawężenie kręgu kredytobiorców, pożyczkobiorców, beneficjentów gwarancji i poręczeń banku spółdzielczego (uzależnienie możliwości wykonania czynności bankowej od tożsamości miejsca ich rezydencji z obszarem działalności banku) daje podstawy do twierdzenia, że istnieje zespół norm kreujących zrzeszony bank spółdzielczy o funduszach własnych niższych niż 5 mln euro jako bank lokalny. Można w tym znaczeniu wskazać, że w polskim systemie prawnym możliwe jest zidentyfikowanie koncepcji normatywnej, choć w pewnym stopniu ułomnej.

Koncepcja normatywna banku lokalnego nie jest budowana w oparciu o zbiór uporządkowanych założeń, gdyż zauważalny jest brak spójności istniejących rozwiązań. Przyczyny tego stanu upatrywać należy w doraźnym rozwiązywaniu problemów bankowości spółdzielczej. Udowodnieniu tej tezy sprzyjać może zastosowanie metody historycznej. Widoczna staje się wówczas ewolucja cech banków spółdzielczych. Towarzyszy jej niestety, najczęściej nieprzemyślane, przenoszenie wcześniej obowiązujących przepisów w niezmienionym bądź nieznacznie zmodyfikowanym ujęciu do nowych aktów prawnych regulujących działalność banków spółdzielczych w późniejszych warunkach społeczno-gospodarczych. Wśród takich przepisów wskazać należy:

− przepisy ustanawiające wymogi względem cech personalnych i kwalifikacji zawodowych osób będących członkami zarządu,

− przepisy ograniczające zgodę KNF na powołanie jako członka zarządu do osoby prezesa banku spółdzielczego,

− przepisy wyznaczające zakres przedmiotowy działalności banku,

− przepisy utrzymujące obowiązek poddawania się lustracji.

Odmienności w unormowaniu wskazanych kwestii wynikają z lokalnego wcześniej charakteru wszystkich banków spółdzielczych, a przede wszystkim cech ograniczonego obszaru działania i kręgu klientów banku. Pozwalało to na łagodzenie jednych wymogów (np. dotyczących zgody organu nadzoru na powołanie jako członka zarządu) oraz wprowadzanie dodatkowych (lustracja) przy zachowaniu bezpieczeństwa działalności banku. Obecnie nastąpiło oderwanie tych unormowań od lokalnego charakteru banków i powiązanie ich z formą organizacyjno-prawną banku, jaką jest spółdzielnia.

Dla niektórych rozwiązań trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie. Chodzi na przykład o pozbawienie możliwości uczestnictwa osób prawnych w procesie tworzenia banku czy zakaz podziału banków spółdzielczych. Zwłaszcza to ostatnie może stać na przeszkodzie rozwojowi „środowiskowemu” banku i „zakorzenieniu” lokalnemu. Są to regulacje dotyczące banków spółdzielczych niezależnie od rozmiaru ich działalności.

Oceniając rzecz z punktu widzenia kategorialnie określonych grup założycieli banku, można stwierdzić bez wątpienia, że bardziej restrykcyjne przepisy dotyczą banków spółdzielczych. Prawodawca polski przesądza jednoznacznie, że w przypadku banków spółdzielczych założycielami mogą być wyłącznie osoby fizyczne (w liczbie wymaganej dla założenia spółdzielni), podczas gdy w odniesieniu do banków w formie spółek akcyjnych krąg ten jest wyznaczany szerzej (osoby fizyczne i osoby prawne). Powstaje pytanie o przyczynę takiego zróżnicowania. Być może uzasadnieniem był zamiar ukształtowania struktury właścicielskiej banku w sposób odpowiadający lokalnemu charakterowi tych banków, tak by był on tworzony i funkcjonował jako bank społeczności lokalnej. Jednak jak wykazano, w poprzednich regulacjach (obowiązujących do 1997 r.) dopuszczano możliwość uczestnictwa osób prawnych w procesie tworzenia banku. W praktyce nie stało to na przeszkodzie powstawaniu lokalnych banków spółdzielczych. Co prawda obecnie prawodawca nie wyklucza możliwości członkostwa w banku spółdzielczym osób prawnych, a jedynie występowania ich w roli założyciela, tym niemniej jest to dość wyraźne ograniczenie „strony podmiotowej” procesów kreowania banku lokalnego. Być może intencją normodawcy było wzmocnienie „lokalnych, osobowych źródeł bankowości spółdzielczej”. Obecnie mobilność przestrzenna jest w przypadku osób fizycznych znacznie mniejsza niż w przypadku osób prawnych. Na decyzję o utworzeniu jednostki organizacyjnej osoby prawnej wpływają przede wszystkim warunki ekonomiczne. Tymczasem w przypadku osób fizycznych decyzje o „zadomowieniu się” na określonym terenie mają niewątpliwie podłoże sentymentalne, mocno zakorzenione w tym, co w literaturze nazywa się „małą ojczyzną”. Uwzględniane są wówczas aspekty „lokalnego patriotyzmu” z pewnością niewypływające w takiej sile u decydentów osób prawnych. Gdyby tak miało być, to zmiany w prawie regulującym funkcjonowanie banków spółdzielczych odnoszącym się do ograniczeń podmiotów tworzących bank spółdzielczy uznać by należało za wspierające idee bankowości lokalnej. Jednak gdyby nie zgodzić się z przedstawioną wyżej argumentacją, nie mogąc odnaleźć koherencji aksjologicznej ani innych racji dla istnienia tego rodzaju rozwiązań prawnych, stwierdzić należy, że naruszają one konstytucyjne zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz równości. Podobne pytania rodzi zakaz podziału banków spółdzielczych. Tu jednak w żaden sposób nie da się wykazać zamiaru normodawcy wzmocnienia lokalności jako takiej. Podział banku zawsze skutkuje powstaniem nowej jednostki zlokalizowanej w innym niż macierzysta miejscu. Pojawienie się banku w przestrzeni lokalnej może być objawem wzmacniania lokalnych czynników społeczno-gospodarczych. Tworząc – być może nieuprawnioną analogię – można by powiedzieć, że procesy podziału banków spółdzielczych mają podobny charakter do procesów dekoncentracji, a nawet decentralizacji administracji. Powstrzymanie tych procesów można byłoby wówczas odczytywać jako hamujące rozwój lokalnych centrów aktywności.

Niezależnie od powyższego bez wątpienia widoczna jest trwała zmiana w podejściu prawodawcy do sektora banków spółdzielczych i ukierunkowanie wyłącznie na jednostronnie pojmowane zapewnienie bezpieczeństwa i stabilności tych banków. Dążenie do tego celu skłoniło prawodawcę do wyznaczenia harmonogramu spełnienia minimalnych wymogów kapitałowych, co w konsekwencji wymusiło połączenia w sektorze bankowości spółdzielczej. Odbywało się to często bez poszanowania dla istniejących więzi z lokalną społecznością. Prowadziło do budowy struktur zrzeszeniowych – trójszczeblowej, a następnie dwuszczeblowej. Konieczność koncentrowania się na spełnianiu coraz bardziej zaostrzanych norm adekwatności kapitałowej w warunkach silnych przemian gospodarczych sprawia, że w wyżej wymienionych procesach akcent kładziony jest na zapewnienie właściwego działania banku, nie zaś na społeczny aspekt jego funkcjonowania. Tymczasem, jak wskazują badania prowadzone w innych państwach, osobiste więzi, tradycja, zaufanie, gotowość rezygnacji z doraźnych zysków na rzecz długoterminowych korzyści stanowią równie ważne czynniki dla stabilności finansowej instytucji kredytowej. Dla lokalnych banków spółdzielczych jest to kapitał nie do przecenienia – a nawet warunek sine qua non egzystencji.

Zwraca też uwagę, że w warunkach polskich widoczna jest daleko idąca zmiana w prawnym określeniu podstawowego obszaru działania banków spółdzielczych. Podczas gdy przed rokiem 2000 r. zasadniczo podstawowym terenem działania był obszar gminy, to wraz z przyjęciem u.f.b.s. stał się nim obszar powiatu. Ponadto we wrześniu 2003 r. nastąpiło dalsze rozszerzenie zakresu terytorialnego działalności banku lokalnego na obszar województwa[146]. Tak więc, choć można przyjąć, że zrzeszony bank spółdzielczy o funduszach własnych poniżej 5 mln euro jest bankiem, którego zasadniczym obszarem działania jest obszar nieco większy niż powiat (za czym przemawiałoby brzmienie art. 5 ust. 1 u.f.b.s.[147]), to w rzeczywistości nie ma przeszkód, by bank ten prowadził działalność na terenie województwa, a nawet poza nim[148]. Zauważalna jest tym samym ewolucja regulacji prawnych zmierzająca do rozszerzania obszaru działalności banku spółdzielczego, sprawiająca, że ponownego zdefiniowania wymaga pojęcie „lokalny” w odniesieniu do aktywności banku w wymiarze przestrzenno-geograficznym. Dodać trzeba, że aktualnie brak jest ścisłego powiązania terenu działalności banku spółdzielczego z podziałem administracyjnym państwa czy zakazu pokrywania się obszarów działalności banków spółdzielczych. Znaczna liczba banków spółdzielczych przy obecnie określonym normatywnie terenie działania powoduje, że na terenie województwa musi, nolens volens, działać ich średnio kilkadziesiąt[149].

Konkludując, analiza obowiązujących przepisów odnoszących się do banków spółdzielczych o funduszach własnych poniżej 5 mln euro pozwala uznać, że jakkolwiek na ich podstawie formułować można zasadę lokalności w aspekcie terytorialnym, to nie jest ona powiązana z regułą bezwzględnej regionalizacji. Oznacza to możliwość konkurowania lokalnych banków spółdzielczych na danym terenie (między „własnym” bankiem społeczności lokalnej a „obcymi”). Nie musi to być czynnik osłabiający bankowość lokalną czy lokalny charakter poszczególnych banków. Znacząco wpływa jednak na wzajemne relacje między poszczególnymi bankami, może też oddziaływać na rozluźnienie poczucia więzi między lokalną społecznością a bankiem[150].

Poszukiwanie refleksu społecznego komponentu w regulacjach normujących funkcjonowanie banków spółdzielczych prowadzi do konkluzji, że zasadniczy jest ten dotyczący pośrednio ujętej w art. 6 ust. 2 u.f.b.s. zasady inwestowania zgromadzonych środków na lokalnym obszarze wyznaczanym granicami działania banku. Na gruncie prawa bankowego nie można wskazać innych regulacji świadczących o realizacji zasady lokalności w aspekcie społecznym, to jest ukierunkowania działalności na społeczność lokalną. Równocześnie należy zwrócić uwagę, że komplementarnie stosowany art. 1 § 2 pr.spół. dopuszcza możliwość uwzględnienia aktywności społecznej i oświatowo-kulturalnej na rzecz członków i ich środowiska w działalności każdej spółdzielni, a zatem i banku spółdzielczego. Dotyczy to wszystkich spółdzielni bankowych, także i tych nieobjętych ograniczeniami terytorialnymi. O znikomym znaczeniu normatywnym tego przepisu świadczyć jednak może fakt, że choć banki spółdzielcze w Polsce są przedstawiane jako realizujące paradygmat ekonomii społecznej i zaangażowane w sprawy lokalne, to – jak pokazują badania – ich zaangażowanie w działalność społeczną nie jest znaczne[151].

[1] Artykuł 1 § 1 i 2 pr.spół.

[2] H. Cioch, Zarys prawa spółdzielczego, Warszawa 2007, s. 20; wyrok TK z dnia 15 lipca 2009 r., K 64/07, OTK-A 2009, nr 7, poz. 110.

[3] Między innymi w niezbywalności członkostwa, sposobie powstawania stosunku członkostwa, nieobowiązującej w spółdzielniach zasadzie głosowania udziałami (każdy członek ma jeden głos). Zob. m.in. K. Pietrzykowski, Spółdzielnia a spółka handlowa (I), PUG 1991, nr 6, s. 66; L. Weidmüller, H.-J. Schaffland, G. Schulte, Genossenschaftsgesetz. Kommentar, Berlin 2005, s. 561; P. Zakrzewski, Z zagadnień konstrukcji prawnej spółdzielni, Rejent 2004, nr 9, s. 135; A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty prawne tworzenia i funkcjonowania, Warszawa 2009, s. 7.

[4] Zob. uzasadnienie do postanowienia SN z dnia 20 czerwca 1996 r., I CRN 88/96, OSNC 1996, nr 10, poz. 139; K. Pietrzykowski, Projektowane zmiany w prawie spółdzielczym, PL 1999, nr 3, s. 15; por. R. Briscoe, M. Ward, The Competitive Advantages of Co-operatives, Cork 2000, s. 8–9; W. Kuhn, Das Nichtmitgliedergeschäft der Kreditgenossenschaften, Nürnberg 1984, s. 25; W. Watkins, Co-operative Principles, Today and Tomorrow, Manchester 1986, s. 14; A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 70.

[5] Na co wskazują również dotychczasowe doświadczenia, zob. szerzej podrozdział V.3.2 niniejszej monografii.

[6] O chęci ich respektowania i kultywowania w ruchu spółdzielczym świadczy np. przyjęta przez Kongres Międzynarodowego Związku Spółdzielczego deklaracja spółdzielczej tożsamości. http://www.krs.org.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=43&Itemid=299 [dostęp: 30.09.2013].

[7] A. A. Butcher, Legal incorporation for intentional community, s. 6, http://www.culturemagic.org/PDF/c1Legal Inc.pdf [dostęp: 30.09.2013]; R. Cropp, A glossary for cooperatives, University of Wisconsin-Extension, Bulletin 2005, nr 10, s. 1; F. Groves, What is Cooperation? The Philosophy of Cooperation and It’s Relationship to Cooperative Structure and Operations, University of Wisconsin Center for Cooperatives, Occasional Paper 1985, nr 6, s. 6–7; J. Stolińska-Janic, Nowe sformułowanie zasad spółdzielczych, Vademecum Spółdzielczości 1996, nr 6, s. 9–11.

[8] Bank spółdzielczy jako SCE jest tworzony i prowadzi swoją działalność na podstawie rozporządzenia Rady nr 1435/2003/WE z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE), OJ L 207 z 18.08.2003 r., s. 1, z uwzględnieniem: u.f.b.s., pr.bank., u.s.e. (ustawa z dnia 22 lipca 2006 r. o spółdzielni europejskiej, Dz.U. Nr 149, poz. 1077) oraz pr.spół., a także k.s.h. Zob. szerzej: A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy jako Spółdzielnia Europejska – analiza prawna wybranych zagadnień w odniesieniu do regulacji polskich, PUG 2008, nr 10, s. 13–23.

[9] Zob. A. Szumański, Spółdzielnia Europejska z perspektywy polskiego prawa spółek, (w:) Spółdzielnia Europejska – szansa integracji i rozwoju spółdzielczości w Europie, A. Piechowski (red.), Warszawa 2008, s. 25–48.

[10] Ibidem, s. 37.

[11] Nie można jednak przynajmniej na marginesie nie wskazać, że tworzenie takich banków jest mało prawdopodobne. Przeszkodami są tu przede wszystkim słabość obecnie obowiązujących przepisów prawa, ale i faktyczna możliwość współpracy między społecznościami różnych państw. W obszarze prawa czynnikami wpływającymi negatywnie na zainteresowanie podejmowaniem i prowadzeniem działalności w formie SCE jest sformalizowana procedura tworzenia SCE, zasady zaangażowania pracowników i liczne problemy wynikające ze skomplikowanej struktury źródeł prawa normujących podejmowanie i prowadzenie działalności (liczne odesłania, niepewność prawna co do tego, które przepisy prawa stosować w danym przypadku), na co wskazuje ocena stosowania r.s.s.e. dokonana przez Komisję Europejską (Sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Stosowanie rozporządzenia Rady (WE) nr 1435/2003 z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE), Bruksela, dnia 23.2.2012 r. COM (2012) 72 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0072:FIN:PL:PDF [dostęp: 6.09.2013]. Można tu zacytować za przywołanym sprawozdaniem z dnia 23 lutego 2012 r. odnośnie do ocen dokonywanych na rynku usług finansowych, że „większość zainteresowanych stron nie odbiera ponadnarodowego charakteru SCE jako potencjalnej korzyści przy przeprowadzaniu transgranicznych zmian strukturalnych w grupie. Jedynie duże spółdzielcze instytucje finansowe i towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych wydają się zainteresowane tą cechą SCE, postrzegając ją jako pomocną w reorganizacji i uproszczeniu struktury ich grupy. Do grudnia 2011 r. nie została jednak utworzona żadna taka SCE”. Jednocześnie w sprawozdaniu tym podkreśla się, że: „uczestnicy konsultacji argumentują, że statut SCE jest stosunkowo nieskuteczny nie tylko dlatego, że jest skomplikowany, ale również głównie ze względu na fakt, że przedsiębiorstwa, które decydują się działać jako spółdzielnie, są zazwyczaj dobrze zakorzenione na swoich lokalnych terytoriach (…) osoby zakładające spółdzielnie polegają z reguły na własnych przepisach krajowych, które lepiej znają”.

[12] Precyzyjniej zaś, mogących działać jako SCE, gdyż w Polsce żaden bank nie podjął i nie prowadzi działalności w tej formie.

[13] Por. np. uchwała SN z dnia 13 stycznia 2006 r., III CZP 122/2005, OSNC 2006, nr 12, poz. 200.

[14] A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2005, s. 47.

[15] Pojęcia te są pojęciami doktrynalnymi o nieustalonej bezsprzecznie treści. W związku z tym w opracowaniach naukowych wyznacza się im różny zakres. Dostrzegając ów problem, autorka zdecydowała się zastosować je dla podkreślenia nietypowości określonych spółek akcyjnych, natomiast nie podejmuje polemiki co do ich ostatecznej treści.

[16] S. Sołtysiński, (w:) S. Sołtysiński (et al.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 3, Warszawa 2008, s. 12; A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, t. 3, Spółka akcyjna, Warszawa 1993, s. 29.

[17] Artykuł 2 pkt 1 u.f.b.s.

[18] Jakkolwiek trzeba mieć na względzie, że ukształtowanie aktualnych rozwiązań w odniesieniu do zakresu podmiotowego, przedmiotowego oraz terytorialnego banków spółdzielczych wynika w znacznej mierze z oddziaływania treści poprzednio obowiązujących norm oraz w pewnym stopniu wcześniej istniejącej struktury organizacyjnej bankowości spółdzielczej. Wywodzące się ze spółdzielni kredytowych banki spółdzielcze (po zmianach dokonanych ustawą z dnia 12 czerwca 1975 r. – Prawo bankowe, Dz.U. Nr 20, poz. 10 z późn. zm., istniejące spółdzielnie oszczędnościowo-pożyczkowe przekształcono w banki spółdzielcze) miały być od zarania podmiotami o lokalnym charakterze, których zadaniem było zapewnić dostęp do usług bankowych na terenie objętym zakresem ich działania oraz realizować cele społeczne. Do tej koncepcji dostosowane były rozwiązania prawne limitujące zakres ich działalności w wielu aspektach. Aktualnie pomimo zmian dokonywanych w kolejnych regulacjach dotyczących funkcjonowania banków spółdzielczych wiele z ograniczeń zachowano, czasem tylko częściowo je modyfikując. Analizując zadania banków spółdzielczych w perspektywie historycznej, trzeba przywołać art. 51 ustawy z dnia 12 czerwca 1975 r. – Prawo bankowe, który stanowił o podstawowych zadaniach banków spółdzielczych. Wśród nich ustawa wymieniała udzielanie kredytów „osobom prowadzącym na terenie działania banku spółdzielczego gospodarstwa rolne bądź działalność gospodarczą zaliczaną do pozarolniczej gospodarki nie uspołecznionej oraz pozostałej ludności wiejskiej zamieszkałej na terenie działania banku spółdzielczego oraz obsługa kasowo-rozliczeniowa instytucji prowadzących na terenie działania banku spółdzielczego działalność gospodarczą w zakresie kontraktacji i skupu produkcji rolnej, zaopatrzenia wsi i świadczenia usług, jak również kasowa obsługa budżetów gminnych rad narodowych (rad narodowych miasta i gminy) oraz jednostek i zakładów budżetowych objętych budżetami gminnych rad narodowych (rad narodowych miasta i gminy)”, dalej zaś, że „banki spółdzielcze tworzone są dla obsługi ludności i jednostek objętych zakresem działania tych banków, mających siedzibę (zamieszkałych) na terenie jednej lub kilku gmin bądź miasta”. Odpowiednikiem tych regulacji był art. 77 ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. – Prawo bankowe (Dz.U. Nr 7, poz. 56), zgodnie z którym: „banki spółdzielcze zakładane są dla obsługi ludności i jednostek objętych zakresem działania tych banków, zamieszkałej (mających siedzibę) na terenie jednej lub kilku gmin”. Natomiast na cele społeczne wskazywał art. 1 ustawy z dnia 17 lutego 1961 r. o spółdzielniach i ich związkach (Dz.U. Nr 12, poz. 61 z późn. zm.) oraz art. 1 pr.spół. w wersji pierwotnej. Warto też podkreślić, że zgodnie ze statutem banków spółdzielczych jego celem było: wspieranie rozwoju gospodarczego wsi, współdziałanie w rozwijaniu usług dla ludności, popieranie rozwoju rzemiosła, przemysłu ludowego, chałupnictwa oraz prywatnych placówek usługowych przez prowadzenie działalności oszczędnościowo-pożyczkowej, świadczenie usług bankowych, krzewienie idei oszczędności i gospodarności oraz prowadzenie działalności społeczno-wychowawczej i kulturalno-oświatowej (za: J. Bałkowiec, T. Czarnocki, Organizacja i ekonomika banków spółdzielczych, Warszawa 1977, s. 27).

[19] Zrzeszony bank spółdzielczy można zdefiniować jako bank spółdzielczy, który obligatoryjnie bądź dobrowolnie działa w zrzeszeniu, na podstawie zawartej przez ten bank spółdzielczy umowy zrzeszenia z wybranym przez siebie, jednym bankiem zrzeszającym, będąc jego akcjonariuszem (z zastrzeżeniem, że prawodawca zezwala, by nabycie akcji nastąpiło najpóźniej w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zrzeszenia; oznacza to, że bank spółdzielczy można uznać za zrzeszony bank spółdzielczy jeszcze przed nabyciem minimum jednej akcji banku zrzeszającego pod warunkiem dopełnienia obowiązku nabycia). A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 146–147.

[20] Por. M. Brożyna, Bezpieczeństwo ekonomiczne banku, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, t. 2, F. Zoll (red.), Kraków 2005, s. 426–427; H. E. Büschgen, Przedsiębiorstwo bankowe, t. 2, Warszawa 1997, s. 219; D. Daniluk, Bezpieczeństwo systemu bankowego w Unii Europejskiej i w Polsce, (w:) H. Gronkiewicz-Waltz (et al.), Euro a strategie polskich banków, Warszawa 1997, s. 87; L. Góral, Fundusze własne, kapitał wewnętrzny i gospodarka finansowa banków, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 620; W. Gonet, Regulacje funkcjonowania banków w zakresie ograniczania ryzyka kredytowego, PB 2008, nr 2, s. 73; Z. Ofiarski, Podstawy prawne bezpiecznego funkcjonowania banków a standardy Unii Europejskiej, (w:) Finanse, banki i ubezpieczenia w Polsce u progu XXI wieku. Materiały konferencyjne, Poznań, 14–17 września 2000 r., t. 2, Bankowość, E. Czerwińska, E. Denek, A. Janc, T. Sangowski, J. Sobiech (red.), Poznań 2000, s. 259; A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 231.

Nie można nie zwrócić jednocześnie uwagi na pojęcie normatywne, jakim jest „rozmiar działalności”. Terminem tym w odniesieniu do działalności gospodarczej prawodawca posługuje się w przepisach dotyczących różnych podmiotów, pomimo że w żadnych z nich nie konstruuje definicji legalnej (przykładowo: zgodnie z art. 24 ust. 1 u.s.k.o.k. (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych, Dz.U. z 2012 r., poz. 855 z późn. zm.) „w celu zapewnienia bezpieczeństwa ekonomicznego kasy są obowiązane posiadać fundusze własne, dostosowane do rozmiaru (podkreślenie – aut.) prowadzonej działalności”, z art. 76 ust. 1 u.u.p. (ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, Dz.U. 199, poz. 1175 z późn. zm.) „[k]rajowa instytucja płatnicza jest obowiązana posiadać w każdym czasie fundusze własne dostosowane do rozmiaru prowadzonej działalności i rodzaju usług płatniczych”, art. 5 ust. 5 ustawy o fundacjach (ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach, t.j. Dz.U. z 1991 r. Nr 46, poz. 203 z późn. zm.) stanowi, że „fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach (podkreślenie – aut.) służących realizacji jej celów”; w § 3.1. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego (Dz.U. z 2012 r., poz. 1072) posłużono się pojęciem rozmiaru działalności w odniesieniu do firm inwestycyjnych; także np. w prawie niemieckim można wskazać odwołanie się w aktach prawnych do rozmiaru prowadzonej działalności (tak można tłumaczyć § 1 Abs. 2 Handelsgesetzbuch (HGB), 10. Mai 1897 (RGBl. S. 219), a doktryna niemiecka formułuje pojęcie „prowadzenia przedsiębiorstwa w większym rozmiarze” (Betrieb eines größeren Handelsgewerbes) jako przeciwstawne do „przedsiębiorstwa w mniejszym rozmiarze” (kleiner Gewerbebetrieb); za: M. Podleś, Charakter prawny spółki cywilnej na tle prawa polskiego i niemieckiego, Warszawa 2008, s. 34). Niewątpliwe odwołując się do wykładni językowej, przyjąć ogólnie można, że chodzi tu o zakres oraz stopień nasilenia tej działalności, a więc zarówno aspekt „ilościowy” (intensywność prowadzonej działalności), jak i „jakościowy” (terytorialny, podmiotowy oraz przedmiotowy prowadzonej działalności; wyrok TK z dnia 7 czerwca 2005 r., K 23/04, OTK-A 2005, nr 6, poz. 62). Pozwala to na ustalenie pewnego punktu odniesienia dla wyznaczenia zakresu określenia „rozmiar działalności” w przypadku banku. Przyjmując następnie, że istnieć musi koherencja dyrektywalna i deskryptywna między normami wyrażonymi w art. 8 oraz 30 ust. 1 pkt 1 lit. a pr.bank. a art. 126 pr.bank., uznać trzeba, dokonując weryfikacji negatywnej, że zakres tego pojęcia nie powinien obejmować rodzaju czynności bankowych, a inne jej elementy (podobnie prawodawca z rozmiaru wyłącza kategorię rodzaju usług w ustawie o usługach płatniczych; por. art. 76 ust. 1 u.u.p.).

[21] Można tu wskazać na pewną ewolucję rozwiązań i rozszerzenie terytorialnego zakresu działalności, albowiem poprzednia ustawa stanowiła, że terenem tym jest gmina (por. art. 4 u.r.b.s.). Jednocześnie zgodnie z danymi KNF rozmieszczenie banków spółdzielczych jest nierównomierne. Na 379 powiatów banki spółdzielcze mają swoje siedziby w 312 z nich (w tym w 167 powiatach ma siedzibę tylko 1 bank spółdzielczy, w 82 powiatach mają siedziby 2 banki spółdzielcze, w 36 powiatach – 3 banki, w 16 powiatach – 4 banki, w 5 powiatach – 5 banków, w 3 powiatach – 6 banków, w dwóch – 8 banków i w jednym – 10 banków); Analiza sytuacji bankowego sektora spółdzielczego, w tym funduszy własnych, w 2012 r. oraz informacja o przebiegu prac nad możliwymi modelami działania zrzeszeń w kontekście Dyrektywy CRD IV oraz Rozporządzenia CRR, KNF, Warszawa 2013 r., s. 18, http://www.knf.gov.pl/Images/analiza_sektora_spoldzielczego_2012_tcm75-34750.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[22] Okresowo, ze względu na różnice kursowe, niektóre z banków spółdzielczych nie wypełniają tych wymogów kapitałowych, przyjąć w związku z tym trzeba, że w przypadku istnienia takiego ryzyka bank spółdzielczy nie powinien prowadzić działalności w zakresie wskazywanym w art. 5 ust. 2 u.f.b.s. (zgodnie z danymi KNF liczba banków, których fundusze własne były niższe niż 1 mln euro, w okresie od 31.07.2008 do 30.06.2013 kształtowała się następująco: np. 31.07.2008 – nie było banku spółdzielczego, który nie spełniałby tego wymogu, 18.02.2009 było 21 takich banków, 23.09.2011 było 6 takich banków, 24.10.2011 były 4, zaś na koniec czerwca 2013 r. wszystkie banki spółdzielcze spełniały minimum kapitałowe w kwocie 1 mln euro według danych sprawozdawczych).

[23] Gminy są „jedynie” wspólnotą samorządową (por. art. 1 u.s.g. oraz art. 1 u.s.p.). Przepis art. 1 u.s.g. wyraża normę zachowującą koherencję deskryptywną z art. 16 ust. 1 oraz 164 ust. 1 Konstytucji RP. Przyjmując, że ogół mieszkańców jednostek zasadniczego podziału terytorialnego stanowi z mocy prawa wspólnotę samorządową oraz że podstawową jednostką samorządu terytorialnego jest gmina, to wyłącznie ona z mocy prawa jest wspólnotą samorządową. Dla odróżnienia od zasadniczej/podstawowej jednostki pozostałe JST wyróżnia cecha lokalności (art. 1 u.s.p.) bądź regionalności (art. 1 u.s.w.).

[24] Chodzi tu o zmianę w stosunku do wcześniej obowiązującej u.r.b.s. Artykuł 4 u.r.b.s. stanowił, że bank spółdzielczy prowadzi działalność na obszarze gminy.

[25] Aczkolwiek „ustawodawca nie może tworzyć jednostek samorządu terytorialnego dowolnie, tzn. bez uwzględnienia więzi społecznych, gospodarczych lub kulturowych, łączących mieszkańców danego terytorium (art. 15 ust. 2 Konstytucji)”, wyrok TK z dnia 26 lutego 2003  r., K 30/02, OTK-A 2003, nr 2, poz. 16.

[26] Na przykład zmiana może zostać dokonana nawet kosztem pogorszenia więzi łączących mieszkańców, jeśli wymaga tego interes publiczny, jakim w szczególności byłby brak zdolności do wykonywania zadań publicznych, wyrok TK z dnia 26 lutego 2003  r., K 30/02.

[27] Na koniec czerwca 2013 r. banków spółdzielczych, których fundusze własne były niższe niż 5 mln euro lub równe tej kwocie, było 113 na 572 banki spółdzielcze.

[28] Zob. uzasadnienie do projektu ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz o zmianie niektórych ustaw, druk sejmowy nr 1437 z dnia 12 października 1999 r., Sejm III kadencji, http://orka.sejm.gov.pl/Rejestrd.nsf/wgdruku/1437/$file/1437.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[29] Por. art. 5 u.r.b.s.

[30] Por. R. W. Kaszubski, Restrukturyzacja banków spółdzielczych w Polsce, Warszawa 1998, s. 40–41; Z. Ofiarski, Komentarz do ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających, (w:) Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 1999–2005, zn 45, s. C/37.

[31] Aczkolwiek nie ma podstaw prawnych, by uznać, że prawodawca nakazuje bankom spółdzielczym brać go pod uwagę w jakimś szerszym wymiarze niż pozostałym bankom, to jednak forma organizacyjna, jaką jest spółdzielnia (z której działalnością wiąże się uwzględnianie społecznych wartości), może sprawiać, że chęć i potrzeba realizacji tych wartości może wpływać na niektóre z przyjętych rozwiązań.

[32] Do czynności tych zaliczyć należy: przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów, prowadzenie innych rachunków bankowych, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, udzielanie pożyczek pieniężnych, udzielanie pożyczek i kredytów konsumenckich, operacje czekowe i wekslowe, wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie operacji przy ich użyciu, nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych, przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń, czynności polegające na rozliczaniu i umarzaniu pieniądza elektronicznego.

[33] Wskazać należy, że egzemplifikacja czynności niedozwolonych ustawowo możliwa jest poprzez zestawienie wymienionych enumeratywnie czynności, jakie mogą wykonywać banki w ogóle (art. 5 i 6 pr.bank.), a tych, do których wykonywania uprawnione są zrzeszone banki spółdzielcze (art. 6 u.f.b.s.).

[34] Przy czym zgody banku zrzeszającego nie wymaga obejmowanie lub nabywanie akcji lub praw z akcji lub udziałów banków.

[35] Artykuł 5 i 6 pr.bank. oraz art. 6, 7 i 8 u.f.b.s.

[36] Zobacz szerzej: A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 177–200.

[37] Nie można nie podkreślić w tym miejscu, że niektóre z nich mogą być wykonywane jedynie w zakresie i trybie uzgodnionym z bankiem zrzeszającym (chodzi o udzielanie i potwierdzanie poręczeń oraz udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych).

[38] Na marginesie warto podnieść, że w doktrynie dyskutowany jest m.in. charakter prawny takiej zgody, jej forma oraz zakres, zob. szerzej Z. Ofiarski, Komentarz do ustawy…, zn 45, s. C/42; A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 194–196.

[39] Z. Ofiarski, Komentarz do ustawy…, zn 45, s. C/37.

[40] Zob. uzasadnienie do projektu ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz o zmianie niektórych ustaw, druk sejmowy nr 1437 z dnia 12 października 1999 r., Sejm III kadencji. Nie były w nim eksponowane w żaden sposób cele społeczne działalności takich banków, ich rola czy funkcja, a jedynie konieczność wzmocnienia struktur bankowości spółdzielczej. W odróżnieniu, w złożonym w tym samym okresie poselskim projekcie, bank spółdzielczy postrzegany był jako podmiot zdolny „efektywnie zaspokajać zapotrzebowanie na usługi finansowe klientów indywidualnych i instytucjonalnych w lokalnym środowisku gminnym i powiatowym”. Jak wskazywano dalej w uzasadnieniu do tego projektu: „bank spółdzielczy, ze znacznie lepszym skutkiem niż bank komercyjny, może być partnerem samorządu lokalnego, gdyż posiada pełną znajomość lokalnych realiów ekonomicznych i społecznych, jest wrażliwy na oceny społeczności lokalnej, może zapewnić udział przedstawicieli samorządu lokalnego w swoich organach i razem z nimi kreować inicjatywy społeczne i gospodarcze, na użytek miejscowego środowiska wypracowuje wynik finansowy i odprowadza podatki, stanowi istotny element samorządności lokalnej, jest niezbędny przy redystrybucji środków pomocowych, jest zdolny spełniać główną rolę przy tworzeniu gminnego centrum finansowego”; poselski projekt ustawy o bankach spółdzielczych, bankach zrzeszających, banku krajowym oraz o zmianie niektórych ustaw, druk sejmowy nr 1649 z dn. 1999-10-9, Sejm III kadencji, http://orka.sejm.gov.pl/Rejestrd.nsf/wgdruku/1649/$file/1649.pdf [dostęp: 30.09.2013]. Zob. również: P. Stanisławiszyn, Rola nadzoru bankowego w funkcjonowaniu banków spółdzielczych w Polsce, (w:) Ekonomiczno-społeczne problemy współczesnego zarządzania i komunikacji, M. Duczmal, T. Pokusa (red.), Opole 2008, s. 120–146.

[41] Dopełniając niniejszy wywód, trzeba powiedzieć, że procedura związana ze składaniem wniosków i ich dokumentacją (wymogi formalne) jest zbliżona dla zrzeszonych banków spółdzielczych, jak i tych pozostających poza zrzeszeniem (odmienności wynikają tu m.in. z zastrzeżenia obligatoryjności podejmowania niektórych czynności za pośrednictwem banku zrzeszającego, np. uzyskania zezwoleń na utworzenie banku i rozpoczęcie działalności).

[42] Jednocześnie trzeba mieć na uwadze, że bank społeczności lokalnej może uzyskać taki status w wyniku zmian w gronie członków banku; nie ma przeszkód, by powstał z inicjatywy innych podmiotów, a dopiero później w drodze przekształceń własnościowych stał się bankiem społeczności lokalnej. Niemniej jednak dotychczasowe polskie doświadczenia wskazują, że najczęściej założycielami, a następnie członkami banków, o których mowa, są członkowie lokalnej społeczności. Warto mieć przy tym na uwadze, że proces kreowania banków spółdzielczych od dawna nie następuje. Po raz ostatni zezwolenie na utworzenie banku spółdzielczego zostało wydane w 1992 r. i dotyczyło Banku Spółdzielczego w Brwinowie (przejętego z dniem 31 marca 2005 r. przez Bank Spółdzielczy w Białej Rawskiej). Już w latach 1989−1992 wydano zgody na utworzenie jedynie 6 banków spółdzielczych. Istniejące współcześnie banki spółdzielcze w zdecydowanej większości mają długą historię i powstały przed wejściem w życie obowiązujących ustaw (pr.bank., u.f.b.s.). Należy zauważyć, że wiele z działających dziś banków swoimi korzeniami sięga XIX w., kiedy to tworzono pierwsze towarzystwa kredytowe. Ich członkowie przekształcali je zgodnie z obowiązującymi w danym okresie wymogami prawa bądź reaktywowali w okresach powojennych. Tak powstały np.: działające obecnie Krakowski Bank Spółdzielczy, Bank Spółdzielczy w Krotoszynie, Bank Spółdzielczy w Ostrowcu Świętokrzyskim, Bank Spółdzielczy w Limanowej, Bank Spółdzielczy w Gnieźnie, Bank Spółdzielczy w Dynowie, Bank Spółdzielczy w Skierniewicach. Podobnie utworzone zostały powstałe na początku XX w. m. in. Łącki Bank Spółdzielczy (1900 r.), Bank Spółdzielczy w Starym Dzikowie (1903 r.), a także te założone w dwudziestoleciu międzywojennym (np. w 1925 r. obecny Warszawski Bank Spółdzielczy oraz Bank Spółdzielczy w Wieliczce, w 1930 r. obecny Bank Spółdzielczy w Przedborzu, Bank Spółdzielczy w Nowym Dworze (1927 r.), Bank Spółdzielczy w Raciążu (1929 r.)) i okresie powojennym (np. w 1947 r. przez członków miejscowej społeczności założone zostały Bank Spółdzielczy w Chojnie i Bank Spółdzielczy w Czersku; w 1950 r. Bank Spółdzielczy Grodków-Łosiów (jako Gminna Kasa Spółdzielcza w Grodkowie), Bank Spółdzielczy w Andrespolu (jako Gminna Kasa Spółdzielcza w Andrzejowie), Bank Spółdzielczy w Dzierzgoniu (jako Gminna Kasa Spółdzielcza w Dzierzgoniu); w 1960 r. Nadwiślański Bank Spółdzielczy w Solcu Zdroju). Natomiast inaczej utworzony został np. obecny Express Bank Spółdzielczy w Rzeszowie, który powstał w 1982 r. z przekształcenia Oddziału BS Rzeszów w Krasnem w samodzielny Bank Spółdzielczy w Krasnem; na podstawie danych poszczególnych banków, Raportu: Banki spółdzielcze w Polsce, Komisja Nadzoru Bankowego Warszawa, marzec 2006 r., http://www.knf.gov.pl/Images/bankispoldzielcze_tcm75-4775.pdf [dostęp: 30.09.2013], s. 43; Raportu: Nadzór bankowy 1989–2006, NBP, http://www.knf.gov.pl/Images/ow2_tcm75-4771.pdf [dostęp: 30.09.2013], s. 10.

[43] Aczkolwiek zgodnie z § 3.1 uchwały nr 312/2012 KNF z dnia 27 listopada 2012 r. w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością bankową (Dz.Urz. KNF Nr 10, poz. 20) w zakresie niezbędnym do wydania zezwoleń na utworzenie banku i rozpoczęcie przezeń działalności organ nadzoru dokonuje oceny sytuacji prawnej i finansowej założycieli banku.

[44] Artykuł 6 § 2 pr.spół. określa ją na dziesięć.

[45] O przyczynach wprowadzania reglamentacji gospodarczej za: T. Kocowski, Reglamentacja gospodarcza, (w:) A. Borkowski (et al.), Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocław 2009, s. 489; C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 187–188.

[46] Nie ma przeszkód prawnych, by osoby prawne nabyły udziały w banku spółdzielczym. Zgodnie z danymi KNF w czerwcu 2013 r. liczba osób posiadających udziały banków spółdzielczych wyniosła 1 042 566, w tym 1 038 938 to osoby prywatne (tj. ponad 99%). Informacja o sytuacji banków spółdzielczych i zrzeszających w I półroczu 2013 r., Urząd KNF, Warszawa 2013, http://www.knf.gov.pl/Images/Informacja_o_sytuacji_bankow_spol_I_2013_tcm75-35846.pdf [dostęp: 28.09.2013].

[47] Ustawa Prawo bankowe z 1989 r. przewidywała możliwość tworzenia banków spółdzielczych przez osoby prawne (art. 57 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. – Prawo bankowe, t.j. Dz. U. 1992 r. Nr 72, poz. 35 z późn. zm.). Zmiana nastąpiła dopiero wraz z przyjęciem w 1997 r. pr.bank. Niestety, uzasadnienie do jej projektu nie daje odpowiedzi na pytanie, dlaczego dokonano owej zmiany. Można jedynie wnosić, że większość przepisów przyjmowana była w celu sanacji systemu bankowego oraz dostosowania reguł jego działania do tych obowiązujących na rynku UE wyznaczanymi przez przepisy wspólnotowe (uzasadnienie do projektu ustawy Prawo bankowe, druk sejmowy nr 2350, Sejm II kadencji, 12 maja 1997 r., niepublik., por. również uchwała Sejmu RP z dnia 28 maja 1992 r. w sprawie zobowiązania rządu do wniesienia projektu nowego Prawa bankowego, niepublik.).

[48] Trzeba jednak przyjąć, że „zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji”; wyrok TK z dnia 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02, OTK-A 2003, nr 4, poz. 33.

[49] Wyrok TK z dnia 7 maja 2001 r., K. 19/00, OTK 2001, nr 4, poz. 82. Jakkolwiek w literaturze wskazuje się, że możność podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby prawne jest przejawem służącego im prawa podmiotowego, nie jest to jednak prawo o charakterze wolnościowym; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 8–10.

[50] W. Sokolewicz, Zasada poprawnej („praworządnej”) legislacji, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007, s. 47.

[51] Wyrok TK z dnia 24 lutego 2003 r., K 28/02, OTK 2003, nr 1, poz. 8.

[52] Odpowiedzi nie daje w tym zakresie uzasadnienie do projektu pr.bank. (druk nr 2350, Sejm II kadencji, 12 maja 1997 r., niepublik.). Można jedynie wnosić, że większość przepisów przyjmowana była w celu sanacji systemu bankowego oraz dostosowania reguł jego działania do tych obowiązujących na rynku UE wyznaczanymi przez przepisy wspólnotowe (por. również uchwała Sejmu RP z dnia 28 maja 1992 r. w sprawie zobowiązania rządu do wniesienia projektu nowego Prawa bankowego, niepublik.).

[53] Już w art. 13 ustawy z dnia 29 października 1920 r. o spółdzielniach (Dz.U. Nr 111, poz. 733) przyjęto, że musi to być min. 10 osób. Normę tę powielano w kolejnych aktach prawnych dotyczących funkcjonowania spółdzielni (por. art. 4 § 2 w związku z art. 12 § 2 ustawy z dnia 17 lutego 1961 r. o spółdzielniach i ich związkach, Dz.U. Nr 12, poz. 61, oraz pr.spół.), przyjmując odstępstwa od tej zasady w odniesieniu do niektórych jej typów.

[54] Por. uchwała SN z dnia 17 stycznia 1991 r., III CZP 77/90, OSNC 1991, nr 5–6, poz. 69.

[55] Prawodawca dopuszcza możliwość członkostwa osób prawnych w bankach spółdzielczych, o czym świadczy chociażby brak uchylenia przepisu art. 15 § 4 pr.spół., stanowiącego o członkostwie tej kategorii podmiotów w spółdzielniach, a także przepisy pr.bank. (np. art. 25s odnoszący się do banków spółdzielczych będących spółdzielniami osób prawnych).

[56] W pr.bank. prawodawca nakazuje, by osoby te dawały rękojmię ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, a jednocześnie co najmniej dwie z nich, przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków zarządu, posiadały wykształcenie i doświadczenie zawodowe niezbędne do kierowania bankiem oraz udowodnioną znajomość języka polskiego. Natomiast w ustawie o funkcjonowaniu banków spółdzielczych stanowi, że co najmniej dwóch członków zarządu, w tym prezes zarządu banku spółdzielczego, powinno posiadać kwalifikacje i doświadczenie zawodowe dające rękojmię prowadzenia działalności banku z zachowaniem bezpieczeństwa wkładów i lokat w nim zgromadzonych oraz pozostawać w stosunku pracy z tym bankiem, związanym z pełnioną funkcją.

[57] Powstaje pytanie, jakie są relacje między określeniem „prowadzenie działalności banku z zachowaniem bezpieczeństwa wkładów i lokat w nim zgromadzonych” a „rękojmia ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem”. Niewątpliwie ostrożne i stabilne zarządzanie bankiem powinno wpływać na bezpieczeństwo powierzonych bankowi depozytów, z drugiej strony, dla zapewnienia owego bezpieczeństwa konieczne jest prowadzenie działalności bankowej w sposób najmniej ryzykowny, pozwalający trwale, bez zakłóceń wykonywać swoje zobowiązania (innymi słowy, ostrożnie i stabilnie). Warto podkreślić, że to właśnie czynności bankowe obciążające ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym są elementem wyróżniającym działalność bankową, a wagę, jaką prawodawca przywiązuje do tej części aktywności banków, podkreśla fakt, że stały się one elementem definicji ustawowej oraz że zagwarantowaniu zwrotu tych środków służy przyjęcie szeregu norm prawnych. Przyjąć zatem trzeba, że określenia te pomimo innego ujęcia na gruncie językowym, w płaszczyźnie merytorycznej można traktować synonimicznie. Zob. również A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 281–282.

[58] Artykuł 8 ust. 3 u.r.b.s. stanowił: „co najmniej dwóch członków zarządu, w tym prezes zarządu banku spółdzielczego, musi posiadać kwalifikacje i doświadczenie zawodowe dające rękojmię prowadzenia działalności banku z zachowaniem bezpieczeństwa wkładów i lokat w nim zgromadzonych oraz pozostawać z bankiem w stosunku pracy”.

[59] Za wskazanym wyjątkiem, dotyczącym zastąpienia czasownika „muszą”, który może sugerować złagodzenie wymogów w obecnym stanie prawnym.

[60] Przepis art. 12 ust. 3 u.f.b.s. jest zmodyfikowaną wersją art. 8 ust. 1 u.r.b.s. Zob. też: A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 134 oraz 382.

[61] Ibidem, s. 383.

[62] Zob. wyrok TK z dnia 24 kwietnia 2002 r., P 5/01, OTK 2002, nr 3A, poz. 28; wyrok TK z dnia 27 listopada 2006 r., K 47/04, OTK 2006, nr 10A, poz. 153. Także C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 63–64.

[63] K. Klecha, Wolność działalności gospodarczej w Konstytucji, Warszawa 2009, s. 71.

[64] Zob. rozdział I niniejszej monografii.

[65] Wynika to zarówno z art. 1 pr.spół., jak i art. 3 pr.spół. Por. uchwała SN z dnia 9 stycznia 1996 r., II CZP 152/95, OSNC 1996, nr 4, poz. 52; B. Ziemianin, Prawo cywilne. Część ogólna, Poznań 2002, s. 126, P. Zakrzewski, Majątek spółdzielni, Warszawa 2003, s. 229.

[66] P. Zakrzewski, Majątek spółdzielni…, s. 229–230.

[67] Por. art. 79 pr.bank.

[68] Por. wyrok TK z dnia 26 lutego 2003 r., K 30/02; J. Bartkowski, Więź społeczna i aktywność stowarzyszeniowa, (w:) Teorie wspólnotowe a praktyka społeczna. Obywatelskość. Polityka. Lokalność, A. Gawkowska, P. Gliński, A. Kościanowski (red.), Warszawa 2005, s. 129.

[69] Niezależnie od tradycji i rozwiązań prawnych w państwach UE jest on podobnie ujmowany we wszystkich bankach spółdzielczych; zob. Co-operative banks in Europe: values and practices to promote development, European Association of Co-operative Banks 2004, s. 5.

[70] Znajduje to odzwierciedlenie w statutach tych banków. Na przykład zgodnie ze statutem Kujawsko-Dobrzyńskiego Banku Spółdzielczego (§ 30 Statutu Kujawsko-Dobrzyńskiego Banku Spółdzielczego, http://www.kdbs.com.pl/download/1348571359statut.pdf [dostęp: 17.04.2013]) czy statutem Banku Spółdzielczego w Goleniowie (§ 30 Statutu Banku Spółdzielczego w Goleniowie, http://www.bsgoleniow.pl/docs/StatutBSGoleniow-01032011.pdf [dostęp: 17.04.2013]) „członkowie organów Banku powinni swoje czynności wykonywać z największą starannością i dbać o pełną realizację przez Bank jego zadań gospodarczych i społeczno-kulturalnych”; podobnie statut: Banku Spółdzielczego w Chełmnie (§ 8.7 Statutu Banku Spółdzielczego w Chełmnie, uchwalonego przez zebranie przedstawicieli w dniu 11 marca 2008 r. ze zm., http://www.bschelmno.pl/?cid=6 [dostęp: 17.04.2013]), Banku Spółdzielczego w Stegnie (§ 5.5 Jednolity tekst Statutu Banku Spółdzielczego w Stegnie, uchwalony przez Zebranie Przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Stegnie 1 lutego 2013 r., http://www.bsstegna.pl/doc/statut.pdf [dostęp: 17.04.2013]) czy Żuławskiego Banku Spółdzielczego (§ 8.7 Statutu Żuławskiego Banku Spółdzielczego, http://www.zulawskibs.pl/81,statut-banku [dostęp: 17.04.2013]), w których treści ujęto, że „Bank Spółdzielczy może prowadzić działalność społeczną i kulturalno-oświatową na rzecz swoich członków i ich środowiska”.

[71] B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2011, s. 417; M. Ušák, Gospodarka finansowa banków, (w:) Prawo bankowe w zarysie, Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2006, s. 141; M. Brożyna, Zasada samofinansowania działalności banku, (w:) Prawo bankowe, komentarz, t. 2, F. Zoll (red.), Kraków 2005, s. 469; E. Tegler, Zarys prawa finansowego, Szczecin 1998, s. 141.

[72] Na temat gospodarki finansowej banków spółdzielczych zob. A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 210–267.

[73] Zob. podrozdział 5.3.1 niniejszej monografii.

[74] Skutkowały one nasileniem procesów konsolidacyjnych. W efekcie łączenia banków spółdzielczych powstawały podmioty o większym obszarze działania, a przyczyny ekonomiczne dominowały nad społecznymi.

[75] Odejścia od normatywnego wyznaczenia terenu gminy jako podstawowego obszaru działalności banku spółdzielczego.

[76] Por. A. Zalcewicz, Wybrane aspekty normatywne funkcjonowania banków spółdzielczych, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego, Acta Iuris Stetinensis 2011, nr 2 (ZN 691), s. 71–86.

[77] Jak wskazywano w literaturze, skutkiem takich zmian jest często obsługa przez bank spółdzielczy „wyraźnie odmiennych grup społecznych o nietożsamych priorytetach oraz osłabienie, a w dłuższym okresie zanik przewagi informacyjnej banku spółdzielczego o kliencie”; J. Szambelańczyk, Banki spółdzielcze w Polsce w procesach zmian systemowych, Poznań 2006, s. 110–111.

[78] Ibidem, s. 111.

[79] Zob. uchwała nr 378/2008 KNF z dnia 17 grudnia 2008 r. – w sprawie wysokości i warunków zaliczania do funduszy własnych banków spółdzielczych określonej części dodatkowej kwoty odpowiedzialności członków banku spółdzielczego (Dz.Urz. KNF Nr 8, poz. 32); uchwała nr 434/2010 KNF z dnia 20 grudnia 2010 r. – w sprawie innych pozycji bilansu banku zaliczanych do funduszy podstawowych banku, ich wysokości, zakresu i warunków ich zaliczania do funduszy podstawowych banku, Dz.Urz. KNF z 2011 r., Nr 1, poz. 1. Zob. też A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 212–233; eadem, Środki z emisji obligacji jako składnik funduszy własnych banków spółdzielczych – wybrane zagadnienia prawne, Monitor Prawa Bankowego 2011, nr 11, s. 50–63.

[80] Pakiet ten obejmuje dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniającą dyrektywę 2002/87/WE i uchylającą dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE, Dz.Urz. UE L 176 z 27.6.2013 r., s. 338, oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012, Dz.Urz. UE L 176 z 27.06.2013 r., s. 1.

[81] Jakkolwiek dyrektywa CRD IV weszła w życie 17 lipca 2013 r., natomiast CRR 28 czerwca 2013 r., to wdrożenie wszystkich rozwiązań zostało rozłożone w czasie. W przypadku dyrektywy CRD IV państwa członkowskie zostały zobowiązane przyjąć przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania CRD IV do 31 grudnia 2013 r. (niektóre przepisy będą jednak stosowane w terminie późniejszym, np. przepisy tytułu VII rozdział 4 CRD IV mają zastosowanie od 1 stycznia 2016 r.). W odniesieniu do CRR prawodawca przewidział nieco inne terminy, część przepisów będzie obowiązywać od 31 grudnia 2014 r., inne od 1 stycznia 2015 r., a kolejne od 1 stycznia 2016 r.

[82] http://bs.net.pl/upload/File/CRD IV/analiza_sektora_spoldzielczego_2012_tcm75-34750.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[83] Zob. uzasadnienie do projektu ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz o zmianie niektórych ustaw, druk sejmowy nr 1437 z dnia 12 października 1999 r., Sejm III kadencji.

[84] Do zasad funkcjonowania zrzeszeń banków spółdzielczych regulowanych u.f.b.s. zaliczyć trzeba zasady: dwuszczeblowej struktury zrzeszenia, obligatoryjności zrzeszania (dla banku spółdzielczego o funduszach własnych mniejszych niż 5 mln euro), obowiązkowego akcjonariatu zrzeszonych banków spółdzielczych w banku zrzeszającym, zapewnienia możliwości wyboru zrzeszenia każdemu z banków spółdzielczych od momentu jego utworzenia przez cały okres funkcjonowania (swoboda wyboru zrzeszenia), ograniczenia zakresu wykonywanych czynności bankowych przez zrzeszony bank spółdzielczy we własnym imieniu i na własny rachunek, niezależnie od wielkości posiadanych funduszy własnych, podmiotowego ograniczenia zakresu wykonywanych czynności bankowych przez zrzeszony bank spółdzielczy, równoprawnego traktowania wszystkich zrzeszonych banków spółdzielczych w zrzeszeniu, do którego przystąpiły, współpracy między bankiem zrzeszającym a zrzeszonym bankiem spółdzielczym oraz umownej regulacji zasad tej współpracy, subsydiarności, zachowania znaczącego wpływu członków zrzeszenia na działalność banku zrzeszającego, w którym są zrzeszone, zachowania spółdzielczego charakteru zrzeszeń. A. Zalcewicz, Zasady funkcjonowania zrzeszeń banków spółdzielczych w Polsce i ich wpływ na rozwój sektora banków spółdzielczych (wybrane zagadnienia), Roczniki Prawnicze 2010, nr 22 (ZN 630), s. 91–105.

[85] Tak jak to miało miejsce w u.r.b.s.

[86] Przez 12 lat jej obowiązywania liczba banków zrzeszających zmniejszyła się z 12 do 2. W chwili uchwalenia u.f.b.s. bankami zrzeszającymi były: GBW, Lubelski Bank Regionalny SA w Lublinie, Warmińsko-Mazurski Bank Regionalny SA w Olsztynie, Małopolski Bank Regionalny SA w Krakowie, Pomorsko-Kujawski Bank Regionalny SA w Bydgoszczy, Bałtycki Bank Regionalny SA w Koszalinie, Mazowiecki Bank Regionalny SA w Warszawie, Dolnośląski Bank Regionalny SA we Wrocławiu, Rzeszowski Bank Regionalny SA w Rzeszowie, Bank Unii Gospodarczej SA w Warszawie, Gospodarczy Bank Południowo-Zachodni SA w Warszawie, Bank Gospodarki Żywnościowej SA (art. 2 pkt 2 u.f.b.s. w brzmieniu na dzień 7 grudnia 2000 r.), obecnie bankami zrzeszającymi są: Bank Polskiej Spółdzielczości SA w Warszawie (na koniec 2011 r. zrzeszał 366 banków spółdzielczych) i SGB-Bank SA w Poznaniu (na koniec 2011 r. zrzeszał 207 banków spółdzielczych); Raport o sytuacji banków w 2011 r., KNF, http://www.knf.gov.pl/Images/RAPORT_2011_tcm75-31319.pdf [dostęp: 30.09.2013]. Jednocześnie należy zaznaczyć, że przemiany te były skutkiem nałożenia na banki zrzeszające obowiązku spełnienia wysokich norm kapitałowych. Przyczyną konsolidacji była więc zmiana wymogów prawnych, nie zaś w pełni niezależna strategia samych banków. Zob. A. Zalcewicz, Polskie i unijne tendencje regulacyjne po transformacji ustrojowej w Polsce a rola banków spółdzielczych na współczesnym rynku finansowym – przyczynek do dyskusji (w druku).

[87] Obecnie prawodawca przewiduje trzy zasadnicze formuły zrzeszeń. Możliwe jest zrzeszanie:

– w celu reprezentowania wspólnych interesów gospodarczych w ramach organizacji samorządu gospodarczego, które w przypadku banków ma dobrowolny charakter (zrzeszenie jest tu formą zinstytucjonalizowaną, otrzymuje osobowość prawną, działa na podstawie statutu etc.);

– w ramach szczególnej formy współpracy normowanej przepisami pr.bank. oraz u.f.b.s. (art. 122 pr.bank.) banki mogą na podstawie umowy zrzeszać się z innymi bankami; art. 24 u.f.b.s. stanowi, że niezależnie od uprawnień określonych w art. 122 pr.bank., banki mogą, w celu zapewnienia jednolitości działania, zawrzeć umowę o współdziałaniu, w tym przypadku istnieje swoboda kształtowania struktury organizacyjno-prawnej, a ogólna i dyspozytywna regulacja prawna sprzyja kreacji oryginalnych struktur, aczkolwiek budzi też wiele wątpliwości co do jej granic szeroko dyskutowanych w doktrynie (zob. m.in. M. Bączyk, Zrzeszanie, łączenie się i podział banków, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 607; R. L. Kwaśnicki, A. Rataj, Pojęcie zrzeszenia banków, (w:) Prawo bankowe. Komentarz., t. 2, F. Zoll (red.), Kraków 2005, s. 385; A. Pomorska, Komentarz do prawa bankowego, Warszawa 1994, s. 112; M. Ušák, Zrzeszanie się banków, (w:) Prawo finansowe, R. Mastalski, E. Fojcik-Mastalska (red.), Warszawa 2011, s. 530); – obligatoryjne regulowane u.f.b.s. (brak samodzielności prawnej zrzeszenia, normatywne ukształtowanie zasad funkcjonowania zrzeszenia i struktury organizacyjno-prawnej w drodze ustawy).

Można też wskazać, że na mocy art. 15 u.f.b.s. banki spółdzielcze mogą tworzyć związki rewizyjne określone w pr.spół., który to związek na rzecz zrzeszonych w nim banków spółdzielczych w szczególności: przeprowadza lustracje, bada sprawozdania finansowe oraz prowadzi działalność szkoleniową i instruktażową.

[88] Por. S. Griffith-Jones, International Financial Stability and Market Efficiency as a Global Public Good, (w:) Providing Global Public Goods: Managing Globalization, I. Kaul, P. Conceição, K. Le Goulven, R.U. Mendoga (red.), New York 2003; A. Jurkowska, Światowe dobro publiczne, Gazeta Bankowa, 14 lutego 2005 r., s. 32; A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 168.

[89] A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku…, s. 168.

[90] Nie jest to możliwe ani w wyniku kreacji nowego podmiotu, ani powstania takiego banku poprzez podział istniejących banków zrzeszających. Ustawodawca wyraźnie stanowi, że bankiem zrzeszającym może być wyłącznie bank wymieniony z nazwy w u.f.b.s. bądź powstały w wyniku połączenia się co najmniej dwóch z tych banków.

[91] Założeniem było umożliwienie bankom spółdzielczym i ówczesnym bankom regionalnym „wyboru modelu funkcjonowania i własnej strategii rozwoju” (uzasadnienie do projektu ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz o zmianie niektórych ustaw, druk sejmowy nr 1437 z dnia 12 października 1999 r., Sejm III kadencji), pozwolono zatem na samodzielne funkcjonowanie zrzeszeń (wcześniej tworzyły one trójszczeblową strukturę ogólnokrajową) i możliwość wyboru banku zrzeszającego.

[92] Uzasadnienie do projektu ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz o zmianie niektórych ustaw, druk sejmowy nr 1437 z dnia 12 października 1999 r., Sejm III kadencji.

[93] Znosząc ograniczenia, jakie wynikały z u.r.b.s., umożliwiono łączenie banków zrzeszających. Jednocześnie, zgodnie z u.f.b.s. banki zrzeszające zobowiązane zostały do zwiększenia sumy funduszy własnych do poziomu nie niższego niż równowartość 10 mln euro – w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, a następnie nie niższego niż równowartość 15 mln euro – do dnia 31 grudnia 2003 r. oraz 20 mln euro – do dnia 31 grudnia 2006 r. Wymusiło to działania konsolidacyjne wśród banków zrzeszających.

[94] Z. Ofiarski, Komentarz do art. 124 b ustawy Prawo bankowe, Warszawa 2013, Lex.

[95] B. Paxford, Komentarz do art. 124 b ustawy Prawo bankowe, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Warszawa 2013, s. 412.

[96] Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw z dnia 15 października 2003 r., Sejm IV kadencji, druk sejmowy nr 2116, http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/($vAllByUnid)/2DF18525C82ED9AAC1256DC8003EE348/$file/2116.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[97] Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe z dnia 25 września 2006 r., Sejm V Kadencji, druk sejmowy nr 994, http://orka.sejm.gov.pl/Druki5ka.nsf/0/8AACA210F51D99EEC12571F6003D2DCD/$file/994-uzasadnienie.doc [dostęp: 30.09.2013].

[98] Inaczej Ryszard Tupin w opinii w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe, R. Tupin, (Sejm V kadencji, druk sejmowy nr 994), Warszawa, 11 października 2006 r., http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk5.nsf/($All)/C92948325F119F75C125720400253F49/$File/i2287_06.rtf?OpenElement [dostęp: 30.09.2013].

[99] Por. Opinia w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska, (Sejm V kadencji, druk sejmowy nr 994), Wrocław, 11 października 2006 r., http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk5.nsf/($All)/823B0828B510259BC12572040042FB48/$File/i2287m_06.rtf?OpenElement [dostęp: 30.09.2013]; stanowisko NBP z dnia 3 października 2006 r. do druku sejmowego nr 994, Sejm V kadencji, GD-DD-PS-070-3/06/1732/2006, http://orka.sejm.gov.pl/Druki5ka.nsf/0/7C9B12C3AEA05A48C1257203002698B9/$file/994-001.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[100] Na tym tle w pełni zasadny jest prezentowany w doktrynie pogląd, że „ratio legis tego zakazu wydaje się wątpliwe”; M. Bączyk, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 617.

[101] J. Dworniak, Prawo spółdzielcze, Warszawa 2003, s. 52–53.

[102] Por. w literaturze przedmiotu: J. Bajno, Lustracja, Bank Spółdzielczy 1982, nr 5, s. 37–40; S. Baran, Landszaft spółdzielczy z lustracją w tle, NBS 2006, nr 1, s. 16–17; D. Twardowski, Kłopot z lustracją na własne życzenie, redakcyjny zapis wystąpienia podczas seminarium ZBP w Lesznie (28–29 listopada 2005 r.), NBS 2006, nr 1, s. 18–20.

[103] Z zasadą tą związane są i inne, regulujące relacje zrzeszonych banków spółdzielczych z bankiem zrzeszającym oraz konstrukcję zrzeszenia, zob. przypis 84 niniejszego rozdziału.

[104] Na przykład zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 z późn. zm.) funkcję banku-reprezentanta może pełnić wyłącznie bank utworzony w formie spółki akcyjnej.

[105] Por. art. 15 ust. 2 pr.spół.

[106] G. Tylec, Statut spółdzielni i jego kontrola w postępowaniu o wpis do krajowego rejestru sądowego, Warszawa 2012, s. 69–70.

[107] Artykuł 10 u.f.b.s. stanowi, że „udzielenie kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji lub poręczenia może być uwarunkowane w statucie banku koniecznością zadeklarowania i wpłacenia przez kredytobiorcę, pożyczkobiorcę, osobę, której ma być udzielone poręczenie lub gwarancja, co najmniej jednego udziału w tym banku”, możliwe jest jednak wprowadzenie takich postanowień w odniesieniu do wszystkich wykonywanych przez bank czynności bankowych. Zob. A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty…, s. 197–198.

[108] Kreowanie zamkniętych spółek akcyjnych umożliwiają przepisy k.s.h. odnoszące się do akcji imiennych, ograniczenia zbywalności akcji, powoływania i odwoływania członków zarządu oraz rady nadzorczej, do kształtowania treści statutu (m.in. art. 345, 348 § 1–3, 339, 366 § 3, 368, 377, 379 § 2); zob. S. Sołtysiński, (w:) A. Sołtysiński (et al.), Kodeks spółek handlowych komentarz, t. 3, Warszawa 2008, s. 13.

[109] A. Sołtysiński, (w:) A. Sołtysiński (et. al.), Kodeks spółek handlowych…, s. 13.

[110] K. Kruczalak, Spółki handlowe, Warszawa 1998, s. 103; W. Kubala, Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółki handlowe, PPH 2001, nr 11, s. 32 i n.; R. Pabis, Tworzenie spółki akcyjnej, cz. 1, Pr. Sp. 2002, nr 1, s. 15; uchwała SN z dnia 13 stycznia 2006 r., III CZP 122/2005.

[111] P. Bielski, Cel niezarobkowy spółek kapitałowych a status przedsiębiorcy, Rejent 2001, nr 4; A. Szajkowski, (w:) A. Sołtysiński (et al.), Kodeks handlowy. Komentarz, t. 1, wyd. 2, Warszawa 1997, s. 934; uchwała SN z dnia 13 stycznia 2006 r., III CZP 122/2005.

[112] Uchwała SN z dnia 13 stycznia 2006 r., III CZP 122/2005.

[113] Por. również wyrok SN z dnia 12 stycznia 2007 r., IV CSK 342/06 (LEX 238969), w którym SN wskazuje, że prawidłowe funkcjonowanie instytucji zajmujących się gromadzeniem depozytów i udzielających kredytów mieści w sobie: utrzymywanie stabilności finansowej, zapewnianie bezpieczeństwa zgromadzonych depozytów oraz „niezagrożonego bytu” samej instytucji.

[114] Zob. m.in. W. Pyzioł, Umowa rachunku bankowego, Warszawa 1997, s. 56.

[115] A. Zdyb, Komentarz do ustawy o działalności gospodarczej, Bydgoszcz 1997, s. 25; K. Klecha, Wolność działalności…, s. 151.

[116] Informacje dotyczące przewidywanego terytorialnego zakresu działalności banku, określenie kręgu klientów, którym bank zamierza świadczyć usługi, to niezbędne elementy programu działalności i planu finansowego załączanych do wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie banku (por. § 5 uchwały nr 312/2012 KNF z dnia 27 listopada 2012 r. w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością bankową, Dz.Urz. KNF 2012, poz. 20).

[117] Zob. wyrok SN z dnia 7 sierpnia 2001 r., PKN 856/00, OSNP 2003, nr 13, poz. 310; wyrok SN z dnia 27 lutego 2003 r., ICKN 1811-00, GL 2005, nr 3, s. 31.

[118] Zgodnie z art. 31 ust. 2 pr.bank. jego projekt jest dołączany do wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, co sprawia, że podlega on weryfikacji ze strony organu nadzoru nad rynkiem finansowym. Zob. szerzej: A. Michór, K. Pracz, Powstanie banku w formie spółki akcyjnej. Zagadnienia wybrane, Acta Universitatis Wratislaviensis, Przegląd Prawa i Administracji LI, Wrocław 2002, s. 213–216.

[119] A. Szumański, Ograniczona wolność umów w prawie spółek handlowych, (w:) Księga pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej Profesora Kazimierza Kruczalaka, GSP 1999, t. V, s. 411–421; S. Sołtysiński, Zasada „surowości” statutu, (w:) Prawo spółek kapitałowych, t. 17B, S. Sołtysiński (red.), Warszawa 2010, s. 7; M. Tarska, Zakres swobody umów w spółkach handlowych, Warszawa 2013, s. 495.

[120] Artykuł 304 k.s.h., art. 31 ust. 3 pr.bank.

[121] R. L. Kwaśnicki, Autonomia woli w kształtowaniu postanowień statutu spółki akcyjnej w prawie polskim, niemieckim i amerykańskim, Pr. Sp. 2001, nr 12, s. 26 i n.; A. Szumański, Nowe polskie prawo spółek handlowych, PPH 2001, nr 1, s. 1; R.L. Kwaśnicki, Swoboda w kształtowaniu treści umów i statutów spółek kapitałowych (na tle prawa niemieckiego), Warszawa 2010, passim; A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2005; M. Tarska, Zakres swobody umów w spółkach handlowych, Warszawa 2013, s. 503 i n.

[122] J. Frąckowiak, (w:) System Prawa Handlowego, t. 2b, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2007, s. 62; A. Kidyba, Komentarz K.S.H., t. 2, Warszawa 2010, s. 53; R. L. Kwaśnicki, Autonomia woli…, s. 26 i n.

[123] Należy pamiętać, że przepisy art. 304 § 3 i 4 k.s.h. nie wyłączają zastosowania art. 353¹ k.c., lecz go uzupełniają. M. Tarska, Zakres swobody…, s. 504 i n.

[124] Odrębną kwestią jest możliwość utworzenia banku spółki akcyjnej jednoosobowo przez Skarb Państwa, bank krajowy, instytucję kredytową, bank zagraniczny, krajowy lub zagraniczny zakład ubezpieczeń, krajowy lub zagraniczny zakład reasekuracji lub międzynarodową instytucję finansową.

[125] Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 1999, s. 183; A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek…, s. 538; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1998, s. 224.

[126] M. Michalski, Spółka akcyjna, Biblioteka Prawa Spółek, t. 3, Warszawa 2010, Lex. Nadmienić jednak trzeba, że w spółce akcyjnej, w której występuje prymat kapitału nad więziami osobistymi, możliwe jest wystąpienie sytuacji, w której struktura właścicielska ukształtowana jest w taki sposób, że można wykazać brak affectio societatis. Por. np. A. Stokłosa, Obowiązek członków organów spółki akcyjnej działania w jej interesie – głos w dyskusji, Pr. Sp. 2011, nr 9, s. 17.

Interes spółki akcyjnej niepublicznej powinien być ustalany zasadniczo przez pryzmat wspólnego celu akcjonariuszy (art. 3 k.s.h.), chyba że indywidualna sytuacja danej spółki, w tym jej struktura właścicielska, wskazuje na brak affectio societatis jako spoiwa zgromadzonych w ramach spółki interesów partykularnych.

[127] Pojmowany jako przyjęte w danej działalności następstwa gospodarcze lub społeczne, jakich oczekuje się w konsekwencji zawiązania spółki akcyjnej; A. Szajkowski, (w:) S. Sołtysiński (et al.), Kodeks spółek handlowych, t. 1, Warszawa 2001, s. 31.

[128] M. Michalski, Spółka akcyjna…

[129] Por. S. Grzybowski, (w:) S. Grzybowski (red.), System prawa cywilnego, t. 1, Wrocław–Warszawa 1985, s. 1397.

[130] Jak podkreśla się w literaturze „celem przepisów art. 337 k.s.h. jest umożliwienie akcjonariuszom, zwłaszcza akcjonariuszom założycielom, kontroli składu osobowego spółki”; S. Sołtysiński, (w:) S. Sołtysiński (et al.), Kodeks spółek handlowych, t. 3, Warszawa 2008, s. 309.

[131] E. Fojcik-Mastalska, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 121–122.

[132] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.; zob. H. Kosiński, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Warszawa 2013, s. 133.

[133] Por. uwagi do podrozdziału VI.3.4 niniejszej rozprawy.

[134] J. Frąckowiak (et al.), Założyciele a akcjonariusze, (w:) System Prawa Handlowego. Prawo spółek handlowych, t. 2, S. Włodyka (red.), Warszawa 2012, s. 908; Prawo handlowe, A. Okolski (red.), Warszawa 2008, s. 277; S. Sołtysiński, Założyciele spółki, (w:) S. Sołtysiński (et al.), Kodeks spółek handlowych, t. 3, Warszawa 2008, s. 28.

[135] S. Sołtysiński, Założyciele spółki…, s. 29.

[136] Tak jak to miało miejsce przed nowelizacją z 1.04.2004 r.

[137] A. W. Wiśniewski, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, W. Góralczyk (red.), Warszawa 1999, s. 39–40.

[138] Tak też: ibidem, s. 39–40.

[139] Dyrektywa 2006/48/WE art. 12 ust. 2.

[140] Wydaje się słuszne uznanie, że obecnie przepis ten nie odgrywa żadnej roli w ochronie bezpieczeństwa działalności banku, a budzi jedynie wiele kontrowersji; podobnie: H. Kosiński, (w:) Prawo bankowe…, s. 95.

[141] A. Stokłosa, Obowiązek członków…, s. 17.

[142] A. Opalski, Obowiązek lojalności w spółkach kapitałowych, KPP 2008, nr 2, s. 467.

[143] W orzecznictwie wyraźnie wskazuje się na konieczność odróżniania interesu akcjonariusza większościowego od interesu spółki, tak jak i akcjonariusza mniejszościowego. Za niedopuszczalne uznaje się m.in. identyfikowanie interesu spółki tylko i wyłącznie z interesem akcjonariusza większościowego, choć jak wskazuje część doktryny, interes spółki staje się zbieżny z interesem akcjonariuszy większościowych, a zasada rządów większości zezwala na przewagę interesu wspólnego nad interesem jednostkowym; wyrok TK z dnia 21 czerwca 2005 r., P 25/02, OTK-A 2005, nr 6, poz. 65; wyrok SN z dnia 5 listopada 2009 r., I CSK 158/2009, OSNC 2010, nr 4, poz. 63.

[144] Por. M. Litwińska, Komentarz do uchwały SN z dnia 16 lutego 1996, III CZP 10/96, PPH 1996, nr 11, s. 33 i n.

[145] Problematyka zrzeszania banków, łączenia, gospodarki finansowej, nadzoru i kontroli nad działalnością banku, zakończenia działalności banku jest przedmiotem wielu opracowań naukowych i komentatorskich, pozwala to (i czyni uzasadnionym), z punktu widzenia założeń i celów badawczych przyjętych w niniejszej monografii, odesłanie w tym zakresie do istniejących analiz tej materii normatywnej.

[146] Ustawa z dnia 27 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz ustawy o Narodowym Banku Polskim, Dz.U. Nr 137, poz. 1303 z późn. zm., która weszła w życie 6 września 2003 r.

[147] Chodzi tu o art. 5 ust. 1 u.f.b.s., zgodnie z którym „bank spółdzielczy prowadzi działalność na terenie powiatu, w którym znajduje się jego siedziba, oraz na terenie powiatów, w których w dniu wejścia w życie ustawy znajdują się jego placówki wykonujące czynności bankowe, o których mowa w art. 6 ust. 1”.

[148] Artykuł 5 ust. 1a u.f.b.s.

[149] Zauważyć należy, że nawet ograniczenie zakresu terytorialnego banku spółdzielczego do obszaru powiatu prowadziłoby do sytuacji, w której statystycznie na obszarze jednego działałyby ok. dwa banki spółdzielcze. Dziś przy 380 powiatach (w tym miastach na prawach powiatu) działalność prowadzą 572 banki spółdzielcze (stan na 30 czerwca 2013 r. zgodnie z danymi KNF zawartymi w dokumencie pt. Informacja o sytuacji banków spółdzielczych i zrzeszających w I półroczu 2013 r., KNF, Warszawa 2013).

[150] Weryfikacja zasadności bądź niesłuszności tego twierdzenia wymagałaby odrębnych badań prowadzonych przez przedstawicieli innych nauk.

[151] Jak pokazują badania, spółdzielniami, które najrzadziej angażują się w działalność społeczną, są spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, banki spółdzielcze oraz spółdzielnie inwalidów (K. Abramczuk, J. Herbst, Sektor spółdzielczy, (w:) Od trzeciego sektora do przedsiębiorczości społecznej – wyniki badań ekonomii społecznej w Polsce, Warszawa 2008, s. 34). Dodatkowo w przypadku polskich banków spółdzielczych dominuje model biznesowy z przewagą celów ekonomicznych nad społecznymi (T. Siudek, Bankowość spółdzielcza w Polsce i wybranych krajach Unii Europejskiej – wymiar ekonomiczny, organizacyjny i społeczny, Warszawa 2011, passim).

VI
Konstrukcja regulacyjna lokalnego banku komunalnego w prawie polskim

6.1. Uwagi wprowadzające

Brak przepisów odnoszących się expressis verbis do działalności banków komunalnych (samorządowych) oraz nieobecność tego typu instytucji w polskim systemie bankowym sprawia, że twierdzenie, iż polskie przepisy prawa przewidują możliwość prowadzenia działalności bankowej w postaci lokalnego banku komunalnego wydaje się tezą przedwczesną. Bardziej uzasadnione jest przyjęcie hipotezy badawczej o możliwości działania lokalnego banku komunalnego, która to podlegać będzie dalszej weryfikacji w niniejszym rozdziale. W związku z tym konieczne jest rozpoczęcie rozważań na temat lokalnych banków komunalnych od ustalenia, czy polskie przepisy prawa w ogóle pozwalają na tworzenie i funkcjonowanie takich podmiotów. Postawić należy pytanie o dopuszczalność i normatywnie wyznaczane granice aktywności gospodarczej JST w kontekście zapewnienia członkom wspólnoty lokalnej (i administracji samorządowej) dostępu do usług banków komunalnych w świetle rozwiązań polskiego prawa bankowego i komunalnego.

Pierwszym kluczowym ustaleniem, jakiego należy dokonać, jest konstatacja możliwości podejmowania i prowadzenia działalności bankowej przez jednostki samorządu terytorialnego. Rozważania te, o charakterze czysto teoretycznym (a to ze względu na naturalny obecnie brak możliwości rozpatrzenia tych zagadnień empirycznie)[1], powinny objąć także refleksje nad ewentualnym statusem organizacyjno-prawnym lokalnych banków komunalnych oraz prawnymi determinantami ich funkcjonowania (wynikającymi w znacznej mierze z konieczności uwzględnienia wykorzystania mienia komunalnego w takim przedsięwzięciu i szczególnej pozycji właściciela tego mienia). Towarzyszyć im musi wyznaczenie ram prawnych takiej działalności w obowiązującym systemie prawnym. Istotne staje się przeanalizowanie, które z jednostek samorządu terytorialnego miałyby mieć uprawnienia, by działalność komunalną prowadzić, tworząc czy przystępując do instytucji wykonujących czynności bankowe. Równie istotne jest ustalenie, w jakiej formie organizacyjno-prawnej lokalne banki komunalne mogłyby prowadzić działalność bankową.

Ewentualne potwierdzenie prawdziwości twierdzenia, że polskie przepisy prawa przewidują możliwość prowadzenia działalności bankowej w postaci lokalnego banku komunalnego, skłaniać musi do zastanowienia się, na ile składający się na konstrukcję regulacyjną tego banku system norm jest spójny i zupełny. Dalej zaś, czy można mówić o jakimś zarysie koncepcji normatywnej banku komunalnego, czy raczej należy stwierdzić, że na gruncie polskiego systemu prawnego mamy do czynienia jedynie z pojedynczymi normami (np. luźno powiązanymi ze sobą) pozbawionymi idei, jakiemu zamierzeniu służą.

6.2. Działalność bankowa samorządu terytorialnego

6.2.1. Podejmowanie i prowadzenie działalności bankowej przez samorządy

W polskim systemie prawnym właściwe regulacji prawa bankowego określenie „działalność bankowa”[2] nie tworzy w żadnym akcie prawnym związków frazeologicznych z terminem „samorządowy” należącym do prawa administracyjnego. Jednak podjęcie dyskusji na temat lokalnych banków komunalnych wymaga, jak się wydaje, szerszego spojrzenia zarówno na działalność samorządów, jak i organizację systemu bankowego, właśnie przez pryzmat możliwości podejmowania i prowadzenia działalności bankowej przez JST oraz norm je regulujących.

Aktualnie, w odróżnieniu od okresu międzywojennego, problematyka ta jest w polskim prawie uregulowana, można rzec, metodą „pominięcia”, szczątkowo, zupełnie nieadekwatnie do skali zagadnienia. Przepisy prawa publicznego, zarówno w części dotyczącej organizacji systemu bankowego (publiczne prawo bankowe), jak i prawa administracyjnego, nie odnoszą się w bezpośredni sposób do możliwości tworzenia oraz funkcjonowania żadnego rodzaju banków komunalnych (samorządowych), a co można byłoby rozumieć jako prowadzenie działalności bankowej przez JST. Podstawę do uznania, że działalność taka jest w pewnym zakresie dozwolona, stanowi jedynie artykuł 10 ust. 3 u.g.k., zgodnie z którym „ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, (…) nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi”. Ustalenie znaczenia tak wyrażonej normy prawnej wymaga jednak bardzo znacznego oparcia się na wykładni językowej, funkcjonalnej oraz uwzględnienia kontekstu systemowego. Utrudnia to nie tylko przekład tego przepisu prawa na wypowiedź mającą postać normy, ale i odpowiedź na zasadnicze pytania: o sposób tworzenia, przystępowania i zorganizowania komunalnych instytucji zajmujących się wykonywaniem czynności bankowych, o zasięg terytorialny, a także o cel gospodarczy podmiotów (z udziałem mienia komunalnego) świadczących usługi bankowe.

Dążąc do odkodowania treści norm prawa w zakresie interesującym z punktu widzenia prowadzonych rozważań, trzeba ocenić je w pierwszej kolejności poprzez pryzmat koncepcji ustrojowej JST. Regulację działalności gospodarczej samorządu terytorialnego (w tym także w postaci podejmowania i prowadzenia działalności bankowej) postrzegać należy w kontekście prawnych zobowiązań administracji samorządowej do realizacji wyznaczanych jej ustawowo celów[3]. Zakłada się, że następować to będzie przez stosowanie relewantnych środków w sferze gospodarczej i społecznej, mając na względzie, że aktywność jednostek samorządu terytorialnego (ich organów) może być przedsiębrana i rozwijana na podstawie oraz w granicach prawa. To zaś określa zadania, zakres działalności oraz stosowne kompetencje i instrumenty. Niezmiernie istotne jest przy tym wyważenie zakresu prowadzonej (podejmowanej) działalności bankowej (jak i każdej innej działalności gospodarczej JST) i stosowne jej zharmonizowanie z celem, jaki wyznacza się podmiotowi samorządowemu. Przy czym kryterium oceny musi być zawsze specyfika JST – jako jednostki gospodarującej środkami publicznymi[4]. Nie można bowiem – jak to słusznie wskazano w orzecznictwie sądowym – wbrew cechom ustrojowym oraz zasadom komunalnej gospodarki finansowej, które „jednoznacznie wykluczają możliwość przekształcenia gmin (…) [a także pozostałych JST – przypis aut.] w podmioty, których głównym lub nawet jednym z wielu celów byłoby prowadzenie działalności gospodarczej obliczonej na osiąganie zysków”[5] podejmować jej w sposób deprecjonujący podstawowe, ustawowe cele i zadania JST. Wynika to z samej koncepcji samorządu terytorialnego, zgodnie z którą działalność JST ma z założenia służyć realizacji (zaspokajaniu) potrzeb wspólnoty. Oznacza to, że granice dopuszczalności aktywności gospodarczej JST w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności bankowej wyznaczać winna ogólna formuła zadań realizowanych w interesie publicznym na szczeblu lokalnym[6].

Ta generalna wytyczna nie jest jednak wystarczająca dla rozstrzygnięcia kwestii, po pierwsze, które z jednostek samorządu terytorialnego (są ich bowiem trzy kategorie) mogą tworzyć podmioty wykonujące czynności bankowe lub przystępować do nich. Po drugie, jaki mógłby być (winien być) zakres przedmiotowy i podmiotowy działalności takiego samorządowego podmiotu. Po trzecie, w jakiej formie może być prowadzony ten – niewątpliwe szczególny – rodzaj gospodarki komunalnej. Punktem wyjścia dla dokonania merytorycznych rozstrzygnięć tak postawionych pytań są przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z ich brzmieniem JST mają co do zasady swobodę wyboru prowadzenia gospodarki komunalnej oraz form organizacyjno-prawnych, w jakiej działalność ta jest prowadzona. Ta ogólna reguła podlega jednak aktualnie modyfikacji w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Zwłaszcza jeśli chodzi o zarobkową aktywność gospodarczą. Znajduje to potwierdzenie w art. 10 u.g.k. Pogłębiona analiza przywołanego artykułu pozwala na stwierdzenie, że w zakresie aktywności gospodarczej JST poza sferą użyteczności publicznej obowiązują dość restryktywne przepisy. Dotychczas największą swobodę podejmowania i prowadzenia działalności komunalnej uzyskały gminy. One to w sposób najmniej skrępowany jurydycznie mogą podejmować i prowadzić działalność komercyjną[7]. W przypadku pozostałych jednostek samorządu terytorialnego (tj. powiatów i województw) możliwość prowadzenia działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej jest wyraźnie zróżnicowana. Powiat w ogóle nie może prowadzić takiej działalności, natomiast województwo w zakresie czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz telekomunikacji służących rozwojowi województwa, co na tle ustawowego dozwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej jest dozwoleniem szczątkowym.

Kształt regulacji, w których działalność obejmująca wykonywanie czynności bankowych nie jest traktowana jako służąca realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej[8], przesądza o tym, że podmiot świadczący usługi bankowe, w tym i bank komunalny, de facto i de iure mógłby być jedynie gminną „instytucją bankową”. Zakazy normatywne wyrażone w art. 10 u.g.k. są bowiem uchylane w odniesieniu do „posiadania” przez gminę udziałów lub akcji spółek ważnych dla rozwoju gminy[9], w tym zajmujących się czynnościami bankowymi (art. 10 ust. 3 u.g.k.)[10].

Kolejną kluczową dla prowadzonych rozważań kwestią jest to, do czego w świetle art. 10 ust. 3. u.g.k. gminy mają prawo. Redakcja tego przepisu wywołuje istotne wątpliwości i pytania o zakres organizatorskich uprawnień gminy. Chodzi tu o precyzyjne ustalenie, czy prawodawca pozwala jedynie na przystępowanie przez gminę do spółek prawa handlowego „zajmujących się czynnościami bankowymi”, czy również na ich tworzenie.

W doktrynie słusznie poruszany był kilkakrotnie problem wadliwości użycia w omawianym przepisie zwrotu „posiadanie przez gminę akcji lub udziałów”[11], powodującego wątpliwości interpretacyjne. Wynika to z faktu, że na gruncie języka prawnego „posiadanie” jest stanem faktycznym[12]. Możliwa rozbieżność między stanem własności a stanem posiadania (posiadaczem akcji można być na przykład na podstawie ustanowionego zastawu na akcjach) sprawia, że może powstawać niepewność znaczenia tekstu prawnego. Wydaje się, w kontekście brzmienia całości art. 10 ust. 3 u.g.k., że prawodawca ma na uwadze wskazanie na uprawnienie gmin do objęcia lub nabycia akcji/udziałów[13]. Taka redakcja przepisu rodzi wszakże wątpliwość, czy – w związku z tym – nie jest wykluczone tworzenie własnych spółek bankowych. Część autorów reprezentuje pogląd, że termin „posiadanie” należy interpretować wąsko, co w konsekwencji oznacza wyłącznie możliwość przystąpienia gminy do spółki w drodze nabycia lub objęcia akcji/udziałów[14]. Trudno jednak się z tym zgodzić, dokonując wykładni funkcjonalnej. Argumentem istotnym jest tu jednak nie wskazywana w literaturze łatwość obejścia tego przepisu[15], choć bez wątpienia jest on trafny, a przede wszystkim brak określenia limitu zaangażowania gmin w akcje/udziały takich spółek. Skoro prawodawca nie sprzeciwia się „posiadaniu” 100% akcji/udziałów, a więc sytuacji by była to jednoosobowa spółka gminy, to nie powinno mieć znaczenia czy następuje to w drodze przystąpienia do funkcjonującej już spółki, czy też utworzenia nowego podmiotu. Można nawet wysunąć tezę, że bardziej zasadne jest zawiązanie spółki komunalnej, ponieważ pozwala to gminie na ukierunkowanie od samego początku działalności podmiotu zgodnie z potrzebami danej społeczności lokalnej. Zgodzić się zatem należy z tymi przedstawicielami doktryny, którzy uznają, że na podstawie art. 10 ust. 3 u.g.k. gmina może zarówno założyć spółkę, jak i przystąpić do już istniejącej[16].

Jeśli tak – to pozostaje odnieść się do kwestii, jakie spółki prawa handlowego zajmujące się czynnościami bankowymi gminy mogą tworzyć. Odwołać się trzeba w tym zakresie do regulacji prawa bankowego. Wychodząc od artykułu 5 pr.bank., który objaśnia znaczenie terminu „czynności bankowe”, dokonuje ich podziału i przesądza, że działalność gospodarcza, której przedmiotem są wymienione w tym artykule czynności, może być wykonywana wyłącznie przez banki[17], uznać trzeba, że mogą to być jedynie spółki akcyjne (art. 12 pr.bank.). Trzeba jednocześnie wyraźnie podkreślić, że część czynności wskazanych w art. 5 pr.bank. może być wykonywana poza działalnością bankową. Ich katalog obejmuje takie czynności, jak: udzielanie pożyczek pieniężnych, operacje czekowe i wekslowe oraz operacje, których przedmiotem są warranty, wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie operacji przy ich użyciu, terminowe operacje finansowe, nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych, przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych, udostępnianie skrytek sejfowych, prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń, wykonywanie czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych, pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym. Jednak w przypadku, gdy wyżej wskazane czynności nie są wykonywane przez bank, nie mają statusu prawnego „czynności bankowych”. Prowadzi to do wniosku, że zwrot z art. 10 ust. 3 u.g.k. „ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi” w kontekście całej regulacji należy rozumieć w ten sposób, że gmina może, po pierwsze, założyć bank w formie spółki akcyjnej[18], po wtóre, przystąpić do niego. Wówczas przedmiotem działalności takiej instytucji może być każda z czynności wskazanych w art. 5 ust. 1 i 2 pr.bank.[19]

Na tle artykułu 10 ust. 3 u.g.k. powstają kolejne istotne pytania. Mianowicie – czy gmina mogłaby podejmować gospodarczą działalność zarobkową w zakresie czynności bankowych w innej formie poza spółką? Na gruncie przepisów polskiego prawa bankowego problem sprowadza się w istocie jedynie do kwestii, czy może ona być członkiem banku spółdzielczego, przystępując do już istniejącego[20]. Dylemat ten powstaje w związku z pytaniem o przyczynę pominięcia przez normodawcę spółdzielni jako jednej z form prowadzenia działalności gospodarczej przez jednostki samorządu terytorialnego, tam gdzie należałoby się tego spodziewać, czyli w regulacjach u.g.k. Dodatkowo problem pogłębia brak jednej systemowej definicji samorządowej (komunalnej) osoby prawnej[21].

Czy można zatem uznać, że u.g.k. odnosi się wyłącznie do restrykcji dotyczących podejmowania działalności w formie spółek? Czy w odniesieniu do podejmowania i prowadzenia działalności w formie spółdzielni ta swoboda jest większa? Czy może przeciwnie, JST jedynie w przypadkach określonych w ustawach szczegółowych mogą realizować zadania z zakresu gospodarki komunalnej w formie spółdzielni?

Nie ulega wątpliwości, że gminy mają możliwość tworzenia oraz przystępowania do spółdzielni, a także ich rozwiązywania i występowania z nich[22]. Wynika to bezpośrednio z przepisów kompetencyjnych zastrzegających podejmowanie uchwał w tej sprawie do wyłącznej właściwości rady gminy (art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f u.s.g.)[23]. Wniosek taki potwierdza także precyzowany, wprawdzie jedynie na potrzeby u.g.n., termin „samorządowa osoba prawna”. Obejmuje on osoby prawne powoływane lub tworzone przez organy jednostek samorządu terytorialnego bez żadnych wyłączeń w tej materii (art. 4 pkt 9a u.g.n.[24]). W świetle tych postanowień oraz postanowień art. 2 u.g.k. część przedstawicieli doktryny uznaje, że JST jedynie w przypadku wskazanym w ustawach szczegółowych mogą wykonywać zadania z zakresu gospodarki komunalnej w innych formach niż wskazane w przywołanym wyżej art. 2 u.g.k.[25] Przyjęcie takiego stanowiska wyklucza możliwość nie tylko tworzenia banku spółdzielczego (co wynika wprost z przepisów pr.bank.), ale i stania się przez gminę członkiem banku spółdzielczego w drodze przystąpienia do już istniejącego[26]. Należy jednak stwierdzić, że w praktyce gminy polskie – a dokładniej, niektóre z nich – posiadają udziały w bankach spółdzielczych. Jest to wynik pewnych zaszłości historycznych[27], ale i decyzji podejmowanych już w okresie obowiązywania u.g.k.[28]

Biorąc pod uwagę dotychczasowe ustalenia, można stwierdzić zdecydowanie, że prowadzenie działalności bankowej przez JST jest w świetle polskich przepisów prawa dozwolone. Krąg podmiotów posiadających ku temu stosowne upoważnienie ustawowe jest jednak wyznaczony bardzo restrykcyjnie i prawodawca przyznaje uprawnienia w tej materii jedynie gminom. Jednocześnie ograniczony został wybór form organizacyjno-prawnych, w jakich działalność bankowa JST może być prowadzona. Mianowicie na gruncie obowiązujących przepisów prawnych bezsprzecznie możliwe jest jej prowadzenie w formie bankowej spółki akcyjnej. Natomiast podejmowanie działalności bankowej przez JST w formie spółki akcyjnej, jak i prowadzenie działalności bankowej JST w formie spółdzielni wywołuje liczne wątpliwości. Dzieje się tak dlatego, że przepisy prawa komunalnego i bankowego nie dają podstaw do jednoznacznego rozstrzygnięcia tych kwestii. W związku z tym, że unormowania odnoszące się do uczestnictwa w przedsięwzięciu, jakim jest prowadzenie działalności bankowej, opierają się na ogólnie wyrażonej kompetencji do „posiadania” akcji „spółek zajmujących się czynnościami bankowymi”, a przepisy prawa w żaden sposób nie ograniczają ilości akcji, jaką może „posiadać” gmina (jakkolwiek będą miały tu zastosowanie reguły pr.bank., odnoszące się do nabycia albo objęcia akcji lub prawa z akcji banku krajowego i przy przekroczeniu ustawowo określonych progów, wymagana będzie zgoda Komisji Nadzoru Finansowego (KNF)), to możliwe jest posiadanie przez gminę zarówno minimalnego udziału kapitałowego w spółce bankowej, jak i w 100% wysokości. Prowadzi to do konstatacji, że prawodawca dopuszcza możliwość różnego zaangażowania JST w działalność bankową w zależności od udziału mienia komunalnego w funduszach własnych banku wyrażanego poprzez ilość nabytych akcji. Z drugiej strony, brak odniesień prawodawcy do przystępowania do spółdzielni wykonujących czynności bankowe pozostawia otwartą kwestię możliwości prowadzenia działalności bankowej JST w formie spółdzielni.

Istnienie tych niejednoznacznych postanowień i luk prawnych rodzi kolejne dylematy, które będą przedmiotem rozważań w dalszej części rozprawy. W tym miejscu przede wszystkim rodzi się pytanie, jakie warunki, jakie przesłanki będą determinowały prawnie możliwość kwalifikowania danego banku jako lokalnego banku komunalnego. Dla poprawności dalszych rozważań nad koncepcją regulacyjną i normatywną banku lokalnego staje się niewątpliwie nieodzowne uściślenie pojęcia „lokalny bank komunalny”.

6.2.2. Bank z udziałem mienia komunalnego a lokalny bank komunalny – ustalenia terminologiczne

W konsekwencji uznania, że gmina może prowadzić działalność bankową, na tle prowadzonych rozważań nasuwa się pytanie, czy uzasadnione jest posługiwanie się pojęciem „bank komunalny” lub „lokalny bank komunalny”, a także jaki ma być na gruncie obowiązujących przepisów zakres tych pojęć.

Artykuł 10 ust. 3 u.g.k. pozwala bez wątpienia przyjąć, że dozwolone jest istnienie osób prawnych (a dokładnie spółek akcyjnych) zajmujących się czynnościami bankowymi z dowolnym udziałem mienia gminnego. Mając na uwadze argumenty przywołane w poprzednim podrozdziale, daje to podstawę do uznania, że teoretycznie możliwe jest tworzenie banków z częściowym bądź całkowitym udziałem gmin. Przede wszystkim zaś możliwe jest nabycie przez gminę akcji prowadzącego już działalność banku, bez względu na jego strukturę własnościową[29].

Każdy taki bank można zasadnie określać jako „bank z udziałem mienia komunalnego”[30]. Szeroko ujęty zakres własnościowy, pozwalający podmiotom o różnym statusie publicznym i prywatnym nabywać akcje banków (i można założyć, dopuszczający członkostwo w banku spółdzielczym), sprawia, że istotne staje się pytanie, kiedy bank można uznać za komunalny. Zasadniczym problemem jest to, iż nie jest możliwe na gruncie prawnym doprecyzowanie warunków decydujących bezsprzecznie o granicy między tym co komunalne, a tym, co nie, w przypadku mieszanej struktury własnościowej. Wywołuje to wiele wątpliwości i nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte ani jurydycznie, ani w drodze rozważań doktrynalnych.

Odwołanie się do języka potocznego pozwala jedynie na ustalenie pewnej relacji, którą można określić jako „należący” czy „zależny” od gminy/gmin. Niewątpliwie komunalnym będzie bank, którego wszystkie akcje (udziały[31]) są częścią mienia komunalnego[32]. Nie ma przy tym znaczenia, czy będą one własnością jednej czy kilku gmin. Nie jest też istotna osoba powołującego lub tworzącego bank, albowiem dla klasyfikacji jako samorządowej osoby prawnej ważny jest aktualny stan własnościowy. Choć to wydawałoby się oczywiste stwierdzenie, konfrontowane z niektórymi przepisami może wymagać uzasadnienia. Wynika to z faktu, że prawodawca formułuje odmienne normatywne przesłanki przesądzające o samorządowym, a zatem i komunalnym charakterze niektórych podmiotów. Tak jest w przypadku ustawy o gospodarce nieruchomościami, gdzie jako „samorządowe” określa się osoby prawne powoływane lub tworzone przez organy jednostek samorządu terytorialnego (art. 4 pkt 9a u.g.n.). Oparcie się jednak jedynie, jak ma to miejsce w przywołanej definicji (czy nawet dodatkowo), na kryterium statusu podmiotu założycielskiego powodowałoby wyłączenie z zakresu pojęcia „bank komunalny” na przykład instytucji, której wszystkie akcje (składające się na całość kapitału zakładowego) są częścią mienia komunalnego, ale utworzonej początkowo przez inny podmiot (inne podmioty) niż JST, i prowadziłoby do nieuzasadnionego zawężenia tego zakresu. Miałoby to swoje konsekwencje w stosowaniu przepisów prawa, skutkując zróżnicowaniem sytuacji prawnej podmiotów, których akcje (udziały) są częścią mienia komunalnego, w zależności od statusu osoby założyciela.

Powracając do próby prawnego ujęcia relacji, którą można określić jako „należący” czy „zależny” od gminy/gmin, można dostrzec dylemat sytuacji, gdy gminy nie są wyłącznymi akcjonariuszami spółki bankowej czy członkami banku spółdzielczego. W dyskusji nad wyznaczeniem w tym kontekście linii podziału teoretycznie pomocne mogłyby być koncepcje tworzone w związku z poszukiwaniem zakresu pojęć: „komunalna osoba prawna”, „gminna osoba prawna”, „samorządowa osoba prawna”. Po dogłębnej analizie dochodzi się jednak do wniosku, iż nie dają one ostatecznej odpowiedzi na pytanie o granice znaczeniowe i ukazują znaczne rozbieżności przy określaniu relacji między stopniem zaangażowania majątkowego JST a dopuszczalnością kwalifikacji danego podmiotu jako „komunalny, „gminny” czy „samorządowy”.

Z aktualnie głoszonych najszersza koncepcja zakłada, że gminną osobą prawną jest „każda jednostka organizacyjna posiadająca osobowość prawną, której majątek przynajmniej w części stanowi mienie gminne”[33]. W podobnym tonie wypowiedział się SN, wskazując, że „przymiotnik «gminna» dla osoby prawnej i brak jej definicji w systemie prawa wskazuje tu – co najmniej semantycznie – na zależność osoby prawnej od gminy i odnosi się niewątpliwie do spółki z udziałem gminy działającej na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej”[34]. W węższym ujęciu przedstawiciele doktryny precyzyjnie określają wysokość udziału, wskazując, że gminną osobą prawną jest podmiot, w którego mieniu gmina posiada wkład w wysokości przynajmniej 50% udziałów (akcji)[35], niektórzy zaś określają wyższy próg (np. 3/4 kapitału akcyjnego[36]). Istotnym wyznacznikiem jest tu realna możliwość podejmowania decyzji w najważniejszych kwestiach[37]. W literaturze istnieją również poglądy, zgodnie z którymi gminnymi osobami prawnymi są wyłącznie jednoosobowe spółki gminy, których mienie w całości stanowi mienie komunalne[38]. Zbliżone stanowiska można odnaleźć w orzecznictwie[39]. Z podobnymi wątpliwościami mierzyć się trzeba i przy określaniu komunalnego charakteru banku.

Wydaje się zasadne, wobec niemożności dokonania bezspornych rozstrzygnięć terminologicznych, by dokonać pewnej kategoryzacji i wyróżnić wśród banków z udziałem mienia komunalnego: bank z mniejszościowym udziałem mienia komunalnego (udział ten byłby równy lub niższy niż 50%) oraz bank z większościowym udziałem (który na podstawie niektórych wskazanych wyżej kryteriów, można by także określać mianem komunalnego)[40]. Odrębną, kwalifikowaną kategorię banków z większościowym udziałem stanowić będą banki z wyłącznym udziałem mienia komunalnego gminy. Mogą być one bezwątpienia określane mianem komunalnych. Takie też rozumienie banku komunalnego zostało przyjęte dla dalszych rozważań.

Próbując doprecyzować istotne cechy banku komunalnego, z punktu widzenia obszaru terytorialnego, na jakim może działać bank komunalny, można postawić tezę, że mimo iż prawodawca nie odnosi się wprost do żadnego typu samorządowych instytucji finansowych (a więc i banków), to ze sposobu ukształtowania właściwości terytorialnej oraz przedmiotowej JST, a także zasad gospodarki komunalnej wynika, że bank komunalny na gruncie polskich regulacji może funkcjonować wyłącznie jako lokalny. Przemawia za tym przede wszystkim fakt, że jedynym podmiotem uprawnionym do prowadzenia działalności bankowej wśród JST jest gmina. Ta zaś, jako wspólnota samorządowa powołana do kierowania i zarządzania zasadniczą częścią spraw publicznych w interesie swoich mieszkańców, działa w ramach fundamentalnej, choć generalnej kompetencji do zaspokajania zbiorowych potrzeb swojej społeczności[41] w obszarze lokalnym[42] wyznaczanym najczęściej przez terytorium całej gminy lub jej części, a niekiedy terytorium kilku gmin. Sprawia to, że wyznaczane prawnie zadania gminy oraz zasięg przestrzenny ich realizacji determinują zakres przedmiotowy, podmiotowy i terytorialny banku komunalnego, gdyż muszą one znaleźć swoje odzwierciedlenie w sposobie prowadzenia działalności przez tego typu samorządową osobę prawną. W konsekwencji przypisane pojęciu „bank lokalny” komponenty treściowe, jak: ograniczony obszar działania (miejscowy, lokalny) oraz ukierunkowanie aktywności na rzecz lokalnego społeczeństwa, misja społeczna, w pełni wypełniają również treść pojęcia „lokalny bank komunalny”, którą można ustalić w drodze wykładni na gruncie obowiązujących przepisów prawa.

Konstatując, lokalny bank komunalny byłby równocześnie instytucją systemu bankowego i systemu samorządu terytorialnego (samorządu lokalnego). Tworzyłby w obu systemach nową „jakość”, łącząc cechy banku i lokalnej instytucji samorządowej (tu w rozumieniu wspomnianych struktur samorządowych w imię działania na rzecz wspólnoty), spełniając cele publiczne w takim zakresie, w jakim JST realizuje te cele działaniami gospodarczymi.

Próbując dokonać ustaleń terminologicznych, nie można na koniec nie wskazać na jeszcze jedną konsekwencję ogólnikowej i fragmentarycznej treści przepisu art. 10 ust. 3 u.g.k. „spółka zajmująca się czynnościami bankowymi” to nie tylko bank krajowy, ale również instytucja kredytowa oraz bank zagraniczny w rozumieniu przepisów pr.bank. Trzeba w związku z tym postawić pytanie, czy prawodawca dopuszcza możliwość nabywania akcji/udziałów we wszystkich tych podmiotach. Przyjmując, że zgodnie z art. 7 ust.1 pkt 20 u.s.g. zadania własne obejmują sprawy współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw, można przyjąć, że zwłaszcza gminy przygraniczne mogłyby nabywać lub obejmować udziały/akcje instytucji kredytowych czy banków zagranicznych. W świetle polskich przepisów nie można wykluczyć możliwości istnienia również instytucji kredytowych z udziałem mienia komunalnego oraz banków zagranicznych z takim udziałem.

Istotnym normatywnie wyznaczonym kryterium dla uczestnictwa w takim przedsięwzięciu jest realizacja zadań własnych. Konieczne w związku z tym staje się rozstrzygnięcie, w jakim zakresie można uznać, że ich wykonywanie następuje w drodze prowadzenia działalności bankowej przez gminę.

6.3. Lokalny bank komunalny jako bank jednostek samorządu lokalnego

6.3.1. Zadania własne samorządu terytorialnego a działalność lokalnego banku komunalnego

Wytyczone prawnie zadania JST mogą być realizowane w pewnym zakresie poprzez działalność gospodarczą o charakterze rynkowym, na co niewątpliwie zezwalają obecnie obowiązujące przepisy[43]. Zdolność JST do samodzielnego zarządzania swymi sprawami jest w tym wymiarze poddana jednak ograniczeniom ze względu na dający się wyprowadzić z przepisów Konstytucji RP zakaz rozbudowy sektora publicznego ponad umotywowane i racjonalne potrzeby[44]. Powoduje to, że nieodzowne na gruncie prowadzonych rozważań staje się zadanie pytania, czy wśród wyznaczonych normatywnie zadań JST, w szczególności gospodarczych, można wskazać takie, które uzasadniają istnienie lokalnych banków komunalnych. Wymaga to analizy całokształtu regulacji, albowiem brak jest przepisów stanowiących o tym wprost.

Określenie zadań JST na gruncie polskich przepisów prawa napotyka jednak trudności. Po pierwsze, rekonstrukcja konkretnego, pełnego ich katalogu nie jest możliwa, ponieważ prawodawca pozostawia go otwartym[45]. Realizacja zasady samorządności wymaga zapewnienia marginesu swobody w określaniu zadań przez JST. W związku z tym konieczne jest generalne ich ujęcie, a ustawowa egzemplifikacja powinna mieć miejsce w tych przypadkach, gdy JST ma obowiązek je wykonywać, w pozostałych powinna mieć charakter jedynie przykładowy. Po drugie, przepisy prawa nie dokonują rozróżnienia zadań z punktu widzenia ich charakteru gospodarczego. Po trzecie, ze względu na częste stosowanie innych określeń obok czy zamiast pojęcia „zadania”, konieczne jest często odkodowywanie zadań JST w drodze wykładni w oparciu zwroty ustawowe[46].

Obecnie obowiązujące przepisy pozwalają bez wątpienia na uznanie, że zadania wykonywane przez JST wynikają z przyznanego im na mocy postanowień Konstytucji RP uprawnienia do sprawowania władzy publicznej i wykonywania – jak stanowi ogólnie prawodawca – „istotnej części zadań publicznych”[47]. Z faktu, że to właśnie zadania własne wykonywane są przez JST samodzielnie[48], wynika, że kluczowym prawnym zobowiązaniem organów JST jest podejmowanie programowych i celowych działań dążących do realizacji tych potrzeb. Natomiast przepisy ustaw ustrojowych JST wyliczają je jedynie przykładowo (i to nie tyle zadania, jeśli opierać się na literalnym brzmieniu przepisów, co sprawy, ich zakres bądź cele). W doktrynie wskazuje się, że zamykają się one zasadniczo w następujących obszarach: infrastruktury technicznej, społecznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ładu przestrzennego i ekologicznego[49], co nie wyklucza i innych działań. Wynika to wprost z regulacji relewantnych ustaw, precyzujących zadania JST[50]. Jednak i one nie powinny być traktowane jako domykające katalog zadań[51], albowiem, jak już wskazano[52], każda JST (nie tylko w orientacji wertykalnej, ale i horyzontalnej) ma inny zasób spraw, a to sprawia, że inaczej realizowane będą zadania na rzecz społeczności lokalnej[53]. Niezaprzeczalne jest, że to upodmiotowiona wspólnota samorządowa winna potrzeby zbiorowe nieustająco definiować, konfrontując oczekiwania mieszkańców w zakresie warunków życia społecznego, kulturalnego, gospodarczego ze swoimi powinnościami wynikającymi z przypisywanych JST w nowoczesnym państwie zadań, niekoniecznie wyszczególnionymi w ustawach[54]. Te zaś w coraz większym stopniu wiążą się ze sferą oddziaływania na całokształt rozwoju społeczno-gospodarczego JST, kształtując nowe funkcje i zmieniając ogólną formułę kompetencyjną (zadaniową)[55]. Istotną trudnością jest natomiast wyznaczenie granicy między tym co ową potrzebą jest a tym, co wykracza poza jej rozumienie. Powstaje w związku z tym pytanie, czy działalność lokalnego banku komunalnego można uznać za zadanie wpisujące się w realizację potrzeb wspólnoty samorządowej.

Na podstawie obecnie obowiązujących przepisów niewątpliwie można uznać, że tak. W świetle formułowanych ustawowo zadań gospodarczych i społecznych, które mogłyby uzasadniać istnienie lokalnych banków komunalnych, na szczególną uwagę zasługuje nałożenie na JST obowiązków w zakresie realizacji polityki rozwoju. Chodzi tu o działania podejmowane i realizowane w celu „zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno-gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej”[56]. Dalej zaś, postrzegając zadania JST przez pryzmat wyróżnianych przez doktrynę funkcji organizacji usług dla wspólnoty samorządowej oraz funkcji organizującej stosunki gospodarcze tej wspólnoty, a także jednego z podstawowych celów, jakim jest organizacja lokalnego życia publicznego w obszarze gospodarczym[57], można wskazać, że JST obligowane są do tworzenia sprzyjających warunków umożliwiających działalność gospodarczą, jak i mają uprawnienie do prowadzenia własnej działalności. Wykonywanie zadań JST może wymagać – a nieraz wręcz wymuszać – aktywność o charakterze gospodarczym. Jeśli stwierdzenie to zestawimy z normatywnie wytyczanymi zadaniami oraz realizowanymi przez lokalne banki komunalne[58], jak między innymi: dostarczanie środków finansowych na miejscowe potrzeby (w tym zapewnienie usług kredytowych i pożyczkowych ludności, podmiotom gospodarczym oraz samorządowi lokalnemu) czy stwarzanie możliwości otworzenia każdemu zamieszkującemu na obszarze JST rachunku bankowego, to trudno nie zgodzić się z twierdzeniem, że umożliwienie redystrybuowania środków pieniężnych na poziomie lokalnym, wsparcie miejscowych przedsiębiorców, powinny wpływać na pobudzanie rozwoju gospodarczego w przestrzeni lokalnej i regionalnej. A co nie mniej ważne, sprzyjać włączeniu społecznemu. Jest to zasadniczy obszar działalności lokalnych banków komunalnych. Przykład Niemiec pokazuje, iż mogą one pełnić i inne ważkie zadania. Mogą choćby udzielać porad na rzecz każdej osoby rozpoczynającej działalność gospodarczą na obszarze JST[59], wspierając lokalnych przedsiębiorców.

Traktując przepis art. 7 ust. 1 u.s.g. jako zawierający normę zadaniową o charakterze klauzuli generalnej[60] oraz patrząc przez pryzmat pozostałych regulacji określających zadania JST, należy stanąć na stanowisku, że komunalne banki lokalne mogą być jednym z „instrumentów” pozwalających na realizację, wykraczających poza sferę użyteczności publicznej, zadań własnych samorządu terytorialnego. Należy wszakże banki te postrzegać nie jako podmioty dostarczające środków pieniężnych na potrzeby finansowe administracji na przykład gminnej, ale na rzecz wspólnoty, wspierające lokalną działalność (m.in. gospodarczą), mieszkańców poprzez dostarczanie im adekwatnych do potrzeb danego lokalnego rynku usług bankowych. Jednocześnie zgodnie z celem, jaki stawiany jest gminom w ramach prowadzonej działalności, jej aktywność gospodarcza musi zawsze cechować się „logiką zaspokajania potrzeb wspólnoty” nie zaś „logiką zysku”[61]. Oznacza to, że i lokalny bank komunalny musi w swojej działalności tę regułę respektować.

6.3.2. Status organizacyjno-prawny lokalnego banku komunalnego

Status prawny lokalnego banku komunalnego warunkowany jest przez fakt, że jest on formą organizacyjno-prawną, którą posługują się gminy, realizując zadania publiczne o charakterze lokalnym. Można zatem identyfikować determinanty samorządowe lokalnego banku komunalnego, jak: cel działania, nieodzowność wykonywania zadań samorządowych, organizacyjno-prawne formy działalności komunalnej, sposób finansowania zadań publicznych. Jednocześnie jest on poddany szczególnej regulacji ze względu na świadczenie usług bankowych, a więc wykonywanie reglamentowanej działalności gospodarczej[62]. Następstwem takiego stanu rzeczy jest to, że wywoływane są skutki zarówno w sferze działalności JST, jak i systemu bankowego. Kwestią istotną staje się w związku z tym umiejscowienie lokalnego banku komunalnego w strukturach sektora samorządowego (ze względu na klasyfikację podmiotową) oraz bankowego (ze względu na klasyfikację podmiotową i przedmiotową działalności), gdyż rodzi to określone konsekwencje prawne m.in. w postaci konkretnych obowiązków, ale także zakazów i nakazów, które muszą być przestrzegane zarówno przez JST i ich organy, jak i sam bank.

W pierwszej kolejności rozważyć trzeba, jak działający w charakterze formalnie odrębnego od gminy podmiotu lokalny bank komunalny byłby z punktu widzenia normatywnego umiejscawiany w sektorze samorządowym. Ze względu na fakt, że przepisy prawa nie stanowią o tym wprost, rozstrzygać o tym będą normy prawne regulujące relacje między JST a spółkami z udziałem gminy oraz między JST a spółdzielniami z udziałem gminy, każdorazowo z uwzględnieniem szczególnego statusu banków.

Analizując to zagadnienie, wskazać należy przede wszystkim na zależność majątkową, jaka zachodziłaby między gminą a bankową spółką akcyjną, a także między gminą a bankiem spółdzielczym.

W przypadku bankowej spółki akcyjnej wprawdzie majątek spółki z udziałem gminy jest własnością spółki, jednak między nią a kreującą ją lub przystępującą do niej gminą występuje szereg związków uzasadniających twierdzenie, że istnieją między nimi powiązania majątkowe. Jak wskazuje się w literaturze, występują one w momencie utworzenia spółki albo przystąpienia do niej (ze względu na konieczność wydzielenia z mienia komunalnego wyposażenia i nieruchomości (jeśli będą one bezpośrednio przydatne w prowadzeniu działalności bankowej[63]) oraz środków pieniężnych w celu wniesienia kapitału założycielskiego w formie pieniężnej lub wkładów niepieniężnych bądź środków na nabycie akcji), w trakcie jej funkcjonowania (gmina może w różny sposób wpływać na losy mienia, będąc uprawnioną do decydowania o spółce) oraz po zakończeniu działalności (z chwilą likwidacji osoby prawnej mienie pozostałe po zaspokojeniu zaciągniętych przez nią zobowiązań wchodzi na powrót w skład majątku gminy)[64].

Lokalny bank komunalny jako spółkę samorządową będą łączyć z gminą również różnorodne więzi organizacyjne. Po pierwsze, gminy, tworząc spółkę, ustanawiają jej statut, a przystępując do niej, mają możliwość zmiany jego zapisów. Przyjęte w jego treści postanowienia wpływają następnie na sposób funkcjonowania spółki m.in. poprzez określenie kompetencji organów spółki. Po drugie, organ wykonawczy gminy może pełnić funkcję walnego zgromadzenia[65], a co za tym idzie, miałby kompetencję do wyznaczania członków organu banku (w odniesieniu do niektórych z nich za zgodą KNF). Świadczy to niewątpliwe o istnieniu więzi organizacyjnych, określonego władztwa gminy nad lokalnym bankiem komunalnym. Innym aspektem tegoż władztwa byłaby możliwość decydowania o bycie prawnym lokalnego banku komunalnego oraz dokonywania jego przekształceń jako osoby prawnej na przykład podjęcie decyzji o likwidacji, połączeniu etc.

Związek lokalnego banku komunalnego z gminą przejawiałby się również w obszarze prowadzonej działalności (więzi funkcjonalne). W literaturze przyjmuje się, że handlowe spółki kapitałowe JST[66] „same mieszczą się w podmiotowym zakresie pojęcia «gospodarka komunalna», co oznacza, że ich działalność w zakresie zadań własnych należących do zakresu działania macierzystych jednostek samorządu terytorialnego (…) jest przejawem wykonywania gospodarki komunalnej w znaczeniu normatywnym”[67]. W konsekwencji spółki te (a więc i lokalny bank komunalny) mogą prowadzić wyłącznie działalność polegającą na wykonywaniu zadań publicznych gminy (por. również art. 9 ust. 1 u.s.g.[68])[69]. Podobnie byłoby w przypadku spółdzielczego lokalnego banku komunalnego przy przyjęciu założenia, że lokalny bank komunalny mógłby działać w formie spółdzielni.

Występujące więzi funkcjonalne, organizacyjne i majątkowe[70] pozwalają uznać, że lokalny bank komunalny byłby samorządową (komunalną) osobą prawną[71]. Taka klasyfikacja wywołuje dalsze skutki. Prawodawca z takim statusem wiąże określone obowiązki, jak i poddaje szczególnym regułom kontroli oraz nadzoru. Nie można w tym miejscu pominąć faktu, że choć niektóre z obowiązków, jak i reguł dotyczą generalnie samorządowych (komunalnych) osób prawnych, jak na przykład przepis art. 265 Konstytucji RP, to inne odnoszą się wyłącznie do pewnych ich kategorii na przykład gminnych osób prawnych. W związku z tym, uznając w prowadzonych rozważaniach, że lokalny bank komunalny jest spółką jednej lub większej liczby gmin (spółdzielnią, w której wyłącznymi członkami są gminy), należy postawić pytanie, czy jest on gminną osobą prawną. A następnie czy może być kwalifikowany jako gminna jednostka organizacyjna?

Uznanie go za gminną osobę prawną powoduje określone prawnie konsekwencje. Pojawiają się one w sferze obowiązków antykorupcyjnych (m.in. w stosunku do osób zarządzających i członków organu zarządzającego gminną osobą prawną: obowiązek składania oświadczeń (24h u.s.g.), ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej regulowane ustawą o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne[72])[73] etc. Natomiast przyjęcie, że lokalny bank komunalny jest gminną jednostką organizacyjną, przesądza na przykład o możliwości kontroli przez radę gminny (art. 18a u.s.g.)[74].

Brak definicji legalnej i możliwość przypisania różnych, odmiennych w swej wymowie treści w obrębie znaczenia leksykalnego określeniu „gminna osoba prawna” powoduje istotne trudności w uzyskaniu jednolitej wykładni, albowiem pojawia się tu margines niepewności semantycznej[75]. Na uściślenie tego terminu nie pozwala także odwołanie się do innych, wydawałoby się pomocnych w tym zakresie, przepisów prawa, a wręcz powoduje to powstanie kolejnych wątpliwości[76]. Problem pogłębia istniejący na gruncie doktrynalnym spór co do zakresu pojęcia „gminna osoba prawna” oraz wątpliwości wynikające z niejednolitego orzecznictwa. Niemożliwy do bezdyskusyjnego rozstrzygnięcia na podstawie obowiązujących przepisów konflikt[77], ma naturalnie swoje konsekwencje przy określaniu statusu banku komunalnego. Choć w świetle art. 10 ust. 3 u.g.k. bezsprzecznie przyjąć można, że dozwolone jest istnienie osób prawnych (zajmujących się czynnościami bankowymi) z udziałem mienia komunalnego, a również uznanie, że część z nich nie będzie miała charakteru samorządowych osób prawnych[78], to tocząca się polemika na temat zakresu pojęcia gminnej osoby prawnej nie pozwala również na jednoznaczną odpowiedź co do klasyfikacji lokalnego banku komunalnego. Bez zastrzeżeń można uznać, że bank taki, będący jednoosobową spółką akcyjną gminy, jest gminną osobą prawną. Co zaś w przypadku, gdy wyłącznymi akcjonariuszami jest kilka gmin? Czy taki podmiot będzie gminną osobą prawną? Na gruncie wykładni przepisów regulujących działalność podmiotów z udziałem JST podobne wątpliwości wzbudza możliwość kwalifikacji lokalnego banku komunalnego jako gminnej jednostki organizacyjnej. Brak jest zgody co do zakresu znaczeniowego – a tym samym wzajemnych relacji – pojęć stosowanych w u.s.g.: jednostka organizacyjna, gminna osoba prawna, gminna jednostka organizacyjna[79]. Postulowana w doktrynie konieczność dokładnego ustalenia znaczenia tych terminów zachowuje wciąż swą aktualność. Wpłynęłaby również na możliwość precyzyjnego określenia statusu lokalnego banku komunalnego w tym aspekcie.

Analizując szczególne relacje, jakie zachodzić będą między gminą/gminami a lokalnym bankiem komunalnym, nie można pominąć faktu, że zgodnie z art. 9 pkt 14 u.f.p.[80], na mocy zawartego tam wyłączenia, działający w oparciu o mienie komunalne, ale posiadający odrębną osobowość prawną i znaczną samodzielność w podejmowaniu decyzji, lokalny bank komunalny nie jest podmiotem sektora finansów publicznych[81]. Nie obejmuje go w związku z tym na przykład wynikający z u.f.p. reżim jawności i przejrzystości finansów publicznych. Z drugiej zaś strony gminy nie będą miały obowiązku ujmować zobowiązań lokalnego banku komunalnego w ramach chociażby wyliczeń zadłużenia JST, mimo że sytuacja spółek z udziałem mienia komunalnego może w znaczący sposób oddziaływać (aczkolwiek nie bezpośrednio) na sytuację finansową wspólnot samorządowych[82].

Analizując kwestie umiejscowienia lokalnego banku komunalnego w strukturach sektora samorządowego, nie można pominąć kolejnych problemów prawnych, jakie pojawiałyby się przy określeniu granic dopuszczalności pomocy publicznej oraz zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w odniesieniu do lokalnych banków komunalnych jako samorządowych bankowych spółek akcyjnych czy samorządowych banków spółdzielczych.

Jak wskazywano w rozdziale II, po pierwsze, prawo unijne dopuszcza możliwość powierzenia wykonania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym bez stosowania procedury zamówień publicznych w przypadku tzw. zamówienia in hause. To znaczy, gdy można wykazać określone powiązania między powierzającym (tzw. „organ kontrolujący”) a wykonawcą (tzw. podmiot wewnętrzny). Po drugie, w przypadku takiej relacji, wypłaty dokonywane na rzecz podmiotu wewnętrznego nie stanowią pomocy państwa. Powstaje w związku z tym pytanie, czy lokalny bank komunalny można kwalifikować jako podmiot wewnętrzny a JST jako organ kontrolujący.

Istotne warunki, pozwalające uznać, że między podmiotami istnieje relacja uzasadniająca postrzeganie jednego z nich jako wewnętrznego, drugiego zaś jako organu kontrolującego formułowane są w orzecznictwie ETS. Pierwszym jest sprawowanie kontroli „analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami”[83]. Drugim wykonywanie przez podmiot przeważającej części swojej działalności na rzecz JST, która ją kontroluje[84]. Kryteria te muszą zostać spełnione łącznie[85]. Przesłanką wskazującą na istnienie kontroli (jakkolwiek nierozstrzygającą[86]) jest stuprocentowy udział „kapitału komunalnego” w spółce[87]. Sam sposób sprawowania kontroli nie ma istotnego znaczenia. W orzecznictwie ETS jednoznacznie określa się, że może ona być sprawowana w oparciu o uprawnienia wynikające z prawa prywatnego lub publicznego. Chodzi tu o dokonanie oceny, czy istnieje możliwość „wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje” dokonywaną w oparciu o „całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności”[88]. Jako osłabienie kontroli wskazuje się wystąpienie tzw. orientacji rynkowej i pewien margines autonomii. Warto jednak w tym kontekście zwrócić uwagę, że na brak owej orientacji może wskazywać ograniczenie zakresu: terytorialnego (do obszaru właściwości JST będącej jej właścicielem) oraz przedmiotowego wykonywanej działalności[89] (gdyż istotną przesłanką uznania, że dany podmiot ma status wewnętrznego, jest, jak wskazano, wykonywanie przez podmiot przeważającej części swojej działalności na rzecz JST, która ją kontroluje). Pomimo że dotychczas nie udało się określić jednoznacznych kryteriów, pozwalających na sformułowanie definicji pojęcia „przeważająca część działalności”[90], można przyjąć, że generalną wskazówką interpretacyjną wyprowadzoną z orzeczeń ETS, jest ta, że o spełnieniu tego wymogu można mówić wyłącznie wówczas, jeżeli działalność podmiotu wewnętrznego prowadzona jest w głównej mierze na rzecz JST[91].

Na tym tle powstaje jednak szereg dylematów i rozbieżności w poglądach, co sprawia, że wielokrotnie ostatecznych rozstrzygnięć dokonywać musiał ETS (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Podstawowym problemem jest brak transparentnych warunków pozwalających jednoznacznie, w sposób niebudzący wątpliwości, kwalifikować lokalny bank komunalny jako podmiot wewnętrzny. Również przedstawiciele polskiej doktryny nie są zgodni, jak w tym aspekcie traktować spółki komunalne[92]. Niektórzy wskazują, że obecnie w polskim systemie prawnym (nawet jeśli chodzi o spółki, której wszystkie akcje, udziały w kapitale zakładowym należą do gminy) nie można mówić, że spółka taka znajduje się pod kontrolą gminy (taką jak w przypadku wewnętrznych jednostek organizacyjnych). Jako argumenty przemawiające za takim stanowiskiem podaje się (w przypadku spółki akcyjnej), po pierwsze, brak możliwości wydania przez organ gminy wiążącego polecenia w sferze prowadzenia spraw spółki[93], po drugie, brak odpowiedzialności za działania i zobowiązania takiej spółki[94]. Warto w tym kontekście wskazać, że po pierwsze, zakaz wydawania wiążących poleceń nie jest bezwzględny. W literaturze wskazuje się, że w poszanowaniu dla zasady rozdzielności kapitału od zarządzania oraz przy zachowaniu konstrukcji związania kompetencji organu z zakresem jego odpowiedzialności możliwe jest jednak wydawanie takich poleceń wówczas, gdy walne zgromadzenie lub rada nadzorcza posiada do tego wyraźną kompetencję wyrażoną w ustawie, ale również statucie spółki[95]. Po drugie, jak wynika z orzecznictwa ETS, wymóg ten nie jest konieczny. Nie można bowiem stawiać znaku równości między „wywieraniem decydującego wpływu” a wydawaniem wiążących poleceń. Przyjąć w związku z tym należy, że prawo europejskie i polskie pozwala uznać, że na gruncie obowiązujących przepisów lokalny bank komunalny byłby podmiotem wewnętrznym. Taka kwalifikacja rodzi wiele konsekwencji prawnych. Na przykład zgodnie z utrwalonym już w Polsce orzecznictwem nie jest wówczas konieczne zawieranie umowy i stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych, ze względu na fakt, że art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.k. byłby podstawą przekazania takiemu bankowi wykonywania zadań publicznych o charakterze lokalnym poprzez uchwałę rady lub statut spółki[96].

Jednocześnie przyjmując, że w tym trybie (tzw. zamówienia in hause) organ kontrolujący może powierzyć wykonywanie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, to wówczas, przy zachowaniu warunków określonych przez Komisję Europejską, wypłaty na rzecz banku (podmiotu wewnętrznego) z tytułu rekompensaty za świadczenie usług publicznych nie stanowiłyby pomocy państwa[97].

Rozważając kolejny aspekt statusu prawnego lokalnego banku komunalnego trzeba także wskazać, że niewątpliwie bank taki musiałby być kwalifikowany jako przedsiębiorca publiczny w świetle przepisów ustawy o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców[98]. Obligowałoby go to do przestrzegania zasad w zakresie prowadzenia ksiąg rachunkowych i stosownej dokumentacji dotyczącej zarówno sytuacji prawnej, jak i ekonomiczno-finansowej, tak by pozwalało to na przejrzyste ukazanie między innymi jego dokapitalizowania, udzielania dotacji czy pożyczek oraz kredytów preferencyjnych. Wiąże się to również z obowiązkami przekazania właściwemu organowi nadzorującemu[99] dokumentów i materiałów dotyczących na przykład przysporzeń ze środków publicznych i ich wykorzystania oraz powiązań organizacyjnych i finansowych z organami publicznymi. Zwolnione ze wskazanych powinności zostały jednak banki w sprawach dotyczących lokowania przez organy publiczne środków publicznych w tych bankach na warunkach nieodbiegających od oferowanych na rynku oraz te z nich, których suma bilansowa w każdym z kolejnych dwóch lat obrotowych, poprzedzających rok dokonania na ich rzecz przysporzenia ze środków publicznych, nie przekroczyła równowartości 800 mln euro. Przy spełnieniu tych przesłanek lokalne banki komunalne wyłączone zostałyby w świetle obowiązujących przepisów z przestrzegania wskazanych obowiązków określonych przepisami rozdziału 2 u.p.s.f.

Szczególny status lokalnego banku komunalnego jako przedsiębiorcy i podmiotu samorządowego przesądza również o zakresie kontroli i nadzoru nad jego działalnością (jak i gminy oraz jej gospodarki komunalnej w tym aspekcie)[100]. Podlega on nie tylko nadzorowi wewnętrznemu (właścicielskiemu), ale także kontroli i nadzorowi zewnętrznemu.

Lokalny bank komunalny winien zostać objęty nadzorem w ramach ogólnego nadzoru właścicielskiego gminy nad jej spółkami (merytorycznego, formalnego oraz ekonomiczno-finansowego)[101]. W banku, w imieniu właściciela, powinna go pełnić rada nadzorcza[102]. Rada nadzorcza lokalnego banku komunalnego, powoływana przez organy wykonawcze JST pełniące funkcję walnego zgromadzenia[103], posiada z mocy prawa (k.s.h., pr.bank.) szereg kompetencji umożliwiających nie tylko bieżącą kontrolę działalności banku i jego zarządu, ale również wpływania na obsadę i działania tegoż zarządu[104].

Zewnętrzną kontrolę nad samorządowymi osobami prawnymi zobligowana jest sprawować NIK (z punktu widzenia legalności, gospodarności i rzetelności)[105], ale na wniosek JST również RIO w zakresie gospodarki finansowej i zamówień publicznych (na podstawie kryterium zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym). W przypadku kontroli lokalnych banków komunalnych przez RIO pojawiają się jednak istotne trudności w związku z objęciem informacji wrażliwych tajemnicą bankową i brakiem podstawy prawnej dla jej uchylenia w odniesieniu do RIO.

Charakteryzując status prawny lokalnego banku komunalnego w systemie bankowym, należy czynić to w świetle regulacji bankowych. Przede wszystkim jako bank będzie musiał działać na podstawie licencji bankowej i podlegać nadzorowi KNF. Komisja Nadzoru Finansowego będzie jednak ów nadzór sprawować w zupełnie innym celu i w innym zakresie. Jego celem w tym przypadku jest zapewnienie bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych i zgodności działalności banku z przepisami prawa bankowego (art. 133 ust. 1 pr.bank.). O ile, jako samorządowa osoba prawna, lokalny bank komunalny zobligowany jest do właściwego wykorzystywania środków publicznych do realizacji zadań publicznych o lokalnym charakterze (co wyznacza zakres przedmiotowy zarówno kontroli, jak i nadzoru), o tyle dla KNF istotne są stabilność rynku finansowego i właściwe wykonywanie zobowiązań wobec klientów banku. Lokalny bank komunalny obowiązywać będą jednak nie tylko regulacje dotyczące wymagań kapitałowych, gospodarki finansowej, zbywania akcji, organizacji wewnętrznej banku, opłat z tytułu nadzoru bankowego. Wiązać go będą także normy odnoszące się do obligatoryjnej przynależności do obowiązkowego systemu gwarantowania depozytów, wypełniania zobowiązań wynikających z aktów normatywnych NBP etc. Oznacza to, że wykonywanie nałożonych przepisami prawa obowiązków lokalnego banku komunalnego podlega nie tylko nadzorowi KNF, ale również kontroli innych podmiotów (np. BFG[106], Prezesa UOKiK[107])[108].

Dla poprawnej oceny całości problematyki prawnej działalności bankowej JST trzeba w tym miejscu jednoznacznie podkreślić, że powyższe rozważania dotyczyły lokalnego banku komunalnego. Znacznie więcej wątpliwości pojawia się w przypadku, gdy próbuje się rozważyć status prawny banku z częściowym udziałem mienia komunalnego. Począwszy od problemów wynikających z uznaniem go bądź nie za samorządową (komunalną) osobę prawną, poprzez zasady dotyczące udzielania pomocy publicznej, zamówień publicznych, na zakresie nadzoru i kontroli kończąc.

6.3.3. Zakres działalności lokalnego banku komunalnego

Słabość obecnych rozwiązań prawnych wynikająca z ich nieprzejrzystości i szczątkowości konstrukcji regulacyjnej lokalnego banku komunalnego jest widoczna również przy precyzowaniu dopuszczalnego prawnie zakresu jego działalności. Brak jednoznacznych rozstrzygnięć normatywnych w tej materii wymusza wyznaczenie granic działalności tego typu banku pośrednio, w drodze wnioskowania, poprzez powiązanie cech i istoty działalności JST z działalnością banku.

W świetle polskiego prawa lokalny bank komunalny, mając odrębną osobowość prawną, jest podmiotem własnych praw i obowiązków, ale jednocześnie jego działalność gospodarcza związana jest nierozerwalnie z działalnością gminną. Przesądza o tym fakt, że cała działalność gospodarcza gmin (i innych gminnych osób prawnych) mieści się bez reszty w pojęciu działalności gminnej[109]. Nie objaśnia to jednak przestrzennych czy podmiotowych granic „działalności gminnej”. Powstaje w pierwszej kolejności pytanie czy trzeba tę ostatnią rozumieć wyłącznie jako „działalność w gminie”. Czy też możliwe jest wykraczanie poza jej administracyjne granice?

Wychodząc z założenia, że lokalny bank komunalny musi być postrzegany jako forma prowadzenia gospodarki komunalnej przez gminy, przyjąć trzeba, że determinantami granic jego funkcjonowania w wymiarze podmiotowym i przedmiotowym są „zadania własne” JST, „zbiorowe potrzeby wspólnoty samorządowej” (art. 2 w związku z art. 1 u.g.k.) oraz „wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym” (art. 6 ust. 1 u.s.g.). Nie budzi wątpliwości, że na samodzielność w wyznaczeniu owych granic dla lokalnego banku komunalnego w sposób wiążący wpływają przywołane przepisy. Tym samym nie można rozpatrywać dozwolonego zakresu jego działalności w oderwaniu od właściwości terytorialnej, podmiotowej i przedmiotowej gminy. Natomiast fakt, że delimitacja następuje tu w oparciu o pojęcia niedookreślone prawnie jest istotną trudnością dla ich jednoznacznego zakreślenia.

Pierwszym problemem, jaki się wyłania przy ustaleniu zakresu działalności lokalnego banku komunalnego, jest wyznaczenie dozwolonego, przestrzennego jej obszaru. Bezsprzecznie powinna istnieć ścisła zależność między właściwością terytorialną gminy a terenowym zasięgiem jego aktywności. Jednak już odpowiedź na pytanie, czy ma on się pokrywać z granicami administracyjnymi macierzystej JST, czy lokalny bank komunalny może świadczyć usługi w innym, węższym, a zwłaszcza szerszym obszarze geograficznym, nastręcza trudności. Problematyczna jest tu i kwestia wzajemnych relacji między tymi obszarami, i możliwość działalności gminy oraz jej spółek poza normatywnie określonymi granicami terytorialnymi JST.

Całokształt regulacji zasad dotyczących aktywności gospodarczej gminy przesądza o koncentracji na miejscowych potrzebach. Jak wskazano wcześniej, przepisy wprost stanowią o ograniczeniu jej zakresu jedynie do zadań publicznych o charakterze lokalnym (art. 6 ust. 1 u.s.g.). Czy daje to jednak podstawy do sformułowania zakazu wykonywania działalności poza obszarem gminy? Taki wniosek na gruncie obecnych przepisów byłby zbyt daleko idący. Niepodważalne jest natomiast, że konsekwencją tak wyrażonych norm prawnych musi być uznanie konieczności respektowania reguły lokalności i nieustannej weryfikacji przyjętym w art. 6 ust. 1 u.s.g. kryterium lokalnego znaczenia, lokalnej natury.

Na podstawie tej dyrektywy w świetle obowiązujących przepisów można stwierdzić, że sprawa ma niewątpliwie znaczenie lokalne wtedy, gdy dotyczy części gminy lub terytorium całej gminy. Jednak – co istotne – jednoczesne wykluczenie możliwości prowadzenia danej działalności przez powiat (tak jak w przypadku lokalnego banku), który wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym, ale również tworzy wspólnotę lokalną, może przemawiać za tym, by przyjąć, że nawet w przypadku przekroczenia terytorium jednej czy kilku gmin działalność ta może zachowywać lokalny charakter. Prowadzi to do ogólnej konkluzji, że sprawy lokalne to także zagadnienia będące przedmiotem zainteresowania gminy odnoszące się do jednej lub kilku gmin, lecz już – zasadniczo – nie sprawy całego powiatu, a na pewno nie województwa[110].

Mając to na uwadze, trzeba przyjąć, że możliwe jest prowadzenie „działalności gminnej” poza granicami gminy. Trzeba jednak pamiętać, jak wskazywał zasadnie Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie, że zadania JST powinny być zasadniczo realizowane „w obrębie właściwości miejscowej JST”[111] i jednocześnie przyczyniać się do zaspokajania potrzeb jej mieszkańców[112]. W drodze interpretacji norm konstytucyjnych można wywieść ogólną dyrektywę dla ustawodawcy, by powierzane gminie zadania własne wiązały się z zaspokojeniem potrzeb jej mieszkańców, a jednocześnie mogły być realizowane w obrębie właściwości miejscowej tej jednostki samorządu terytorialnego[113]. To zaś wpływa na normatywne ukształtowanie działalności gminnej w przestrzeni terytorialnej. Jej zasięg „terenowy” powinien być tożsamy z granicami administracyjnymi gminy. Przyjęcie takiego poglądu pozwala sformułować tezę, że tylko charakter danej działalności, niemożliwość skutecznego (efektywnego) wykonania zadania przy ścisłym przestrzeganiu granic przestrzennych gminy uzasadniać powinno wyjście poza administracyjnie wyznaczony obszar geograficzny JST. Okoliczność taka nie zachodzi w przypadku lokalnego banku komunalnego. Świadczenie usług bankowych, prowadzenie działalności bankowej nie wymaga rozszerzenia poza „terytorium” gminy, na przykład z punktu widzenia koniecznej infrastruktury. Oznaczałoby to, że należy wytyczyć, w sposób decydujący, zakres terytorialny działania lokalnego banku komunalnego, tak by obejmował on teren gminy/gmin będących jego akcjonariuszami czy członkami.

W tym miejscu pojawia się jednak kwestia, czy powiązanie działalności lokalnego banku komunalnego z konkretnym terytorium jest jednoznaczne z ograniczeniem korzystania z jego usług do mieszkańców tych gmin/tej gminy. W tym kontekście powstaje pytanie o podmiotowy zakres jego działalności. Specyfika usług bankowych sprawia, że całkowite wykluczenie możliwości ich świadczenia dla podmiotów spoza gminy, będącej jego akcjonariuszem/członkiem, byłoby niewskazane ze względu na znaczące ograniczenie dostępu do pozyskiwania powierzanych środków. Mogłoby to mieć niekorzystne konsekwencje dla ich dopływu i w rezultacie przyczyniać się do konieczność limitacji czynności bankowych dla mieszkańców (w związku z tym działalność depozytowa nie powinna być ograniczana podmiotowo). Poszukując właściwego rozwiązania mającego swoje oparcie w obowiązujących przepisach, wyjść należy od zdefiniowania zadań publicznych o charakterze lokalnym i odnieść je do działalności bankowej. W tym obszarze istotne wydają się w szczególności dwa z nich. Pierwsze to zapobieganie wykluczeniu finansowemu, drugie – dostarczanie środków finansowych na realizację inwestycji ważnych dla mieszkańców. Mając to na uwadze, statut lokalnego banku komunalnego powinien przewidywać dlań obowiązek zawarcia umowy rachunku bankowego z każdym mieszkańcem (na jego żądanie) – gminy-akcjonariusza/członka tego banku. W obszarze czynności aktywnych banku właściwe byłoby ograniczenie podmiotowo-przedmiotowe jego działalności i wprowadzanie możliwości udzielania pożyczek, kredytów, gwarancji oraz poręczeń wyłącznie na rzecz mieszkańców gminy oraz przedsiębiorców mających siedzibę na jej terenie. Służyłoby to realizacji zadania publicznego, jakim jest wpływ na rozwój gminy poprzez zapewnienie różnych form dostępu do środków finansowych.

W rozważaniach nad zakresem podmiotowym działalności lokalnego banku komunalnego pojawia się również dylemat, czy i na jakich zasadach jego klientem mogłaby być sama gmina. Jego źródłem jest ogólna reguła ograniczenia swobody doboru kontrahentów przez podmioty, które gromadzą i rozdysponowują środki publiczne, mająca zastosowanie również do JST.

Istotna dla rozstrzygnięcia rozpatrywanego problemu jest analiza norm ustawy o finansach publicznych, regulujących zasady korzystania przez JST z usług bankowych. Normy te tworzą różne reżimy prawne w tym zakresie. Zgodnie z art. 264 u.f.p. niektóre z tych usług mogą być świadczone po dokonaniu wyboru banku „na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych” (bankowa obsługa budżetu jednostki samorządu terytorialnego[114]), czy też „w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych” (udzielenie kredytu JST)[115]. Do innych (tj. lokowania wolnych środków budżetowych) przepisów o zamówieniach publicznych nie stosuje się[116]. Prowadzi to do konstatacji, że lokalny bank komunalny może być instytucją finansową, z której usług korzysta gmina (także ta będącą jego akcjonariuszem/członkiem) z zastrzeżeniem, że spełnione zostaną wymogi określone w art. 264 u.f.p. Redakcja tego artykułu sprawia jednak, że rodzą się pytania, jakie rzeczywiście należałoby stosować reguły przy wyborze banku dla świadczenia określonych usług finansowych i którym bankom JST może je powierzyć, ponieważ między wynikami zastosowania wykładni językowej i ustaleniami przyjętymi przy zastosowaniu innych dyrektyw interpretacyjnych pojawiają się rozbieżności.

W doktrynie zwraca się uwagę na zastosowane w art. 264 u.f.p. zwroty „w innych bankach” (w odniesieniu do lokowania środków na rachunkach bankowych) oraz „w wybranych przez siebie bankach” (w odniesieniu do zaciągania kredytów przez JST). Analiza ich znaczenia w świetle całości zapisów przywołanego artykułu może prowadzić do wniosku, że JST (a dokładniej rzecz ujmując jej organ wykonawczy po uzyskaniu upoważnienia organu stanowiącego) może lokować wolne środki budżetowe na rachunkach bankowych prowadzonych przez inne banki niż bank obsługujący budżet[117]. Natomiast kredyty organ wykonawczy JST może zaciągać w dowolnym banku (zarówno w tym wybranym do obsługi budżetu, jak i w każdym innym banku), co wynika z treści art. 264 ust. 4 u.f.p.[118] Taka wykładnia prowadziłaby do wniosku, że obecnie żaden bank nie może świadczyć wszystkich usług bankowych na rzecz JST i konieczne jest wyodrębnienie co najmniej dwóch: jednego, do bankowej obsługi budżetu, a drugiego do lokowania wolnych środków budżetowych. Poprzestając na wykładni językowej i przyjmując, że zgodnie z art. 264 u.f.p. JST może lokować wolne środki budżetowe na rachunkach bankowych prowadzonych wyłącznie przez inne banki niż bank obsługujący budżet, należałoby wyprowadzić zakaz łączenia obu tych usług (kompleksowej obsługi bankowej JST z lokowaniem przez JST wolnych środków budżetowych). Wydaje się jednak, że w tym przypadku właściwe jest odwołanie się do okoliczności tworzących funkcjonalny kontekst dla omawianej treści art. 264 u.f.p. Zasadne jest uznanie, że intencją prawodawcy było uchylenie ogólnego wymogu stosowania reguł dotyczących zamówień publicznych w przypadku lokowania wolnych środków budżetowych i realizacja zasady gospodarności poprzez zapewnienie elastyczności wyboru banku w oparciu o kryterium najlepszej oferty dla krótkoterminowego deponowania tymczasowo niewydatkowanych środków budżetowych. Aspekt gospodarczy przemawia za tym, by możliwy był wybór każdego banku (także tego zapewniającego obsługę bankową JST). Jedynym warunkiem podlegającym ocenie przy jego wyborze byłoby uzyskanie odpowiednio wysokiego oprocentowania w danym okresie przy takiej samej dostępności środków[119] oraz jednoczesnym zapewnieniu ich bezpieczeństwa. W oparciu o wykładnię funkcjonalną uznać należy, że lokowanie wolnych środków budżetowych może następować na rachunkach bankowych prowadzonych przez każdy bank (ten obsługujący budżet, jak i inne banki). To zaś daje podstawę do przyjęcia tezy, że lokalny bank komunalny mógłby świadczyć wszelkie usługi bankowe na rzecz JST, zarówno na zasadach kompleksowej obsługi bankowej (będąc jedynym bankiem wybranym przez JST), jak i w odniesieniu do wybranych czynności bankowych.

Powstaje jednak wątpliwość, czy lokalny bank komunalny musiałby konkurować na równi z innymi instytucjami finansowymi o możliwość świadczenia usług bankowych. Niewątpliwe tak. Gdy dotyczy to kredytów, prawodawca wprost stanowi, że wybór banku dokonywany jest w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. W odniesieniu do bankowej obsługi budżetu JST bank wybierany jest „na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych”. Wprawdzie jedną z zasad jest wyłączenie nakazu stosowania procedury zamówień w przypadku podmiotu wewnętrznego, obejmuje to jednak tylko sytuacje, gdy podmiot wewnętrzny wykonuje usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym. Prowadzi to do wniosku, że na gruncie obecnych przepisów jedynie w przypadku lokowania wolnych środków budżetowych możliwe byłoby niestosowanie procedury określonej w przepisach o zamówieniach publicznych. Nie wyłącza to jednak możliwości konkurowania z innymi bankami, albowiem i w tym przypadku JST kierować się powinna racjonalnością gospodarczą.

Sprawą dyskusyjną jest również zakres przedmiotowy działalności lokalnych banków komunalnych. Przepisy prawa nie stanowią żadnych ograniczeń w zakresie wykonywania czynności bankowych określonych w art. 5 pr.bank. oraz usług finansowych wskazanych w art. 6 tej ustawy przez banki. Jedyną dyrektywą wyrażoną w prawie bankowym jest spełnienie wymagań obowiązujących przy tworzeniu banków, tak by zamierzona działalność banku nie naruszała przepisów prawa, interesów klientów oraz gwarantowała bezpieczeństwo gromadzonych w banku środków. Ocenia to KNF, weryfikując, czy spełnione zostały wymogi związane z podjęciem i prowadzeniem działalności bankowej. Jednak status lokalnego banku komunalnego jako samorządowej osoby prawnej, która ma przyczyniać się do zaspokajania potrzeb lokalnej wspólnoty, powinien wpływać na określenie zakresu przedmiotowego jego działalności i to tak, by jego aktywność była adekwatna i koherentna z tym zamierzeniem. Oznacza to, że należy ograniczyć bądź całkowicie wykluczyć możliwość wykonywania czynności bankowych (takich jak na przykład operacje, których przedmiotem są warranty, czy terminowe operacje finansowe), które wiążą się ze znacznym ryzykiem, a nie przyczyniają się do realizacji celu, jakim jest zaspokajanie potrzeb lokalnej wspólnoty na usługi bankowe. Nie powinny one również działać jako banki hipoteczne ze względu na fakt, że obecne warunki prawne, jak i rynkowe nie sprzyjają funkcjonowaniu tego typu instytucji finansowych.

Konkludując, lokalny bank komunalny powinien wykazywać pewne swoiste cechy wynikające z przypisywanej mu funkcji. Można ją ująć jako wsparcie działalności publicznej w obszarze redystrybucji środków na poziomie lokalnym służące, z jednej strony, stymulacji gospodarczej i rozwojowi danego (własnego) regionu, z drugiej, działaniom na rzecz poszczególnych członków, ich grup oraz całej wspólnoty w wymiarze społecznym (włączenie finansowe, zapewnienie możliwości bezpiecznego lokowania pieniędzy, umożliwienie realizacji ważnych lokalnie wspólnych i indywidualnych przedsięwzięć). Powinno to w sposób bezpośredni znaleźć przełożenie na precyzowany w statucie lokalnego banku komunalnego terytorialny, przedmiotowy i podmiotowy zakres jego działalności.

6.3.4. Utworzenie i funkcjonowanie lokalnego banku komunalnego

Brak przepisów regulujących wprost działalność banków komunalnych sprawia, że w obszarze tworzenia i funkcjonowania tego typu banków ma miejsce daleko idące odtworzenie konstrukcji regulacyjnej lokalnego banku komunalnego z przepisów dotyczących działalności gmin, ich spółek, spółdzielni oraz banków. W sposób nieunikniony wiąże się to z problemem odpowiedniego stosowania obowiązujących przepisów, nieodzownością nie tylko dokonywania wykładni prawa w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale i przeprowadzania licznych wnioskowań wymuszanych istnieniem luk w obowiązującym prawie.

Interesujące staje się w związku z tym, przede wszystkim przeanalizowanie tych unormowań, w których pojawiać się będą istotne wątpliwości, co do treści wyrażonego prawa, a także tych przesądzających o odmiennościach w tworzeniu i funkcjonowaniu lokalnych banków komunalnych, nie zaś przepisów, które można stosować do nich wprost (np. dotyczące wymogów kapitałowych, personalnych i organizacyjnych tworzonego banku, minimalizacji ryzyka, szczególnej ochrony środków powierzonych etc.)[120].

W ramach prowadzonych rozważań w pierwszej kolejności, zgodnie z porządkiem wynikającym z chronologii działań przedsiębranych przy podejmowaniu każdej działalności gospodarczej, zastanowić się należy, jakie warunki muszą zostać spełnione by utworzyć lokalny bank komunalny.

Odpowiedź na tak podstawione pytanie musi być jednak poprzedzona rozstrzygnięciem, w jakich formach organizacyjno-prawnych mógłby funkcjonować lokalny bank komunalny, gdyż przekładają się one na problemy w określeniu zasad jego tworzenia, a dalej i funkcjonowania. Na gruncie prowadzonych we wcześniejszych rozdziałach analiz trzeba przyjąć za niewątpliwe, że lokalny bank komunalny nie może zostać utworzony w formie spółdzielni, natomiast art. 10 u.g.k. w związku z art. 12 pr.bank. daje podstawy dla tworzenia takich banków w formie spółek akcyjnych.

Rodzi to kolejną wątpliwość, czy skoro zgodnie z brzmieniem art. 13 ust. 1 pr.bank. założycielami banku w formie spółki akcyjnej mogą być osoby prawne i osoby fizyczne, z tym że założycieli nie może być mniej niż trzech lokalny bank komunalny może zostać utworzony w formie jednoosobowej spółki gminy. Wątpliwość ta była już podnoszona przy omawianiu utworzenia banku społeczności lokalnych w formie spółki akcyjnej. Wynika ona z faktu, że przepisy k.s.h. rozróżniają osoby będące założycielami (promotorami) spółki od akcjonariuszy, a choć założyciele najczęściej stają się akcjonariuszami, to nie jest to obowiązującą regułą[121]. Przypomnieć dla zachowania porządku rozważań można, że zgodnie z art. 301 § 3 k.s.h. normatywna identyfikacja osób będących założycielami spółki opiera się jedynie na kryterium czynności, jaką jest podpisanie statutu. Nie wprowadza on również żadnych przepisów nakazujących założycielom objęcie akcji zakładanej spółki. Mając na uwadze okoliczność, że w przepisach brak jest norm zakazujących objęcia wszystkich akcji przez gminę oraz zgadzając się ze stwierdzeniem, że każdy z założycieli bankowej spółki akcyjnej jest zobligowany, by objąć wskazaną we wniosku o zezwolenie na utworzenie banku liczbę akcji[122] można przyjąć, że wśród założycieli jedynie gmina byłaby wskazana jako podmiot uprawniony do objęcia wszystkich akcji. Zwłaszcza że prawodawca zrezygnował z obowiązującej wcześniej normy wyrażonej w art. 30 ust. 1 lit. a pr.bank.[123] zabraniającej jednemu założycielowi wniesienia wkładu pieniężnego przekraczającego połowę kapitału założycielskiego, co jak wskazuje się w literaturze, było logiczną konsekwencją wymogu tworzenia banku przez kilka podmiotów[124]. Brak tej regulacji oraz wskazane normy k.s.h. pozwalałyby przyjąć, że lokalny bank komunalny może zostać utworzony nie tylko jako spółka z udziałem innych gmin, ale i jako jednoosobowa spółka gminy. Taka wykładnia nie stoi w sprzeczności z regulacją art. 13 ust. 3 pr.bank., gdyż można uznać zasadność dopuszczenia przez prawodawcę (w określonych okolicznościach) możliwości utworzenia banku przez jednego założyciela, a w innych tworzenia przez kilku założycieli, z których tylko jeden stanie się akcjonariuszem[125]. Trzeba jednak ponownie przywołać i przyjąć pogląd, zgodnie z którym pojęcie założycieli stosowane w pr. bank. ma szczególną treść, albowiem prawodawca na jej gruncie utożsamił założycieli z pierwszymi akcjonariuszami banku[126]. Prowadzi to do wniosku, że utworzenie lokalnego banku komunalnego byłoby możliwe jedynie w drodze współdziałania przynajmniej trzech gmin. To zaś może rodzić kolejne pytanie, czy w związku z tym nie byłoby zasadne dopuszczenie możliwości tworzenia lokalnych banków komunalnych przez posiadający osobowość prawną związek gmin i uwzględnienie go wśród innych podmiotów wymienionych w art. 13 ust. 3 pr.bank., które mogą jednoosobowo tworzyć bank.

Proces tworzenia lokalnego banku komunalnego, pośrednio regulowany przepisami prawa bankowego (oraz uchwałami KNF[127]), k.s.h., a także prawa komunalnego, w ramach działań proceduralno-organizacyjnych dla jego powstania wymaga uzyskania zezwolenia na utworzenie banku, a następnie na rozpoczęcie działalności. Przynależność lokalnego banku komunalnego do sektora samorządowego wymaga zaś spełnienia także wymogów materialnych i formalnych stawianych przy tworzeniu samorządowych osób prawnych. Ustalenie kolejności podejmowanych działań, a także określenie warunków prawnych, których spełnienie jest niezbędne dla rozpoczęcia wykonywania działalności przez bank, nie nastręcza trudności. Za pierwsze działania prawne pozwalające na utworzenie banku uznać trzeba podjęcie uchwał przez rady gmin o utworzeniu banku, a następnie przyjmując, że: zostało zapewnione wyposażenie banku w fundusze własne; odpowiednie pomieszczenia; osoby przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków zarządu, w tym prezesa, dają rękojmię ostrożnego i stabilnego zarządzania; a również, że przedstawiony przez założycieli plan działalności banku na okres co najmniej trzyletni wskazuje, że działalność ta będzie bezpieczna dla środków pieniężnych gromadzonych w banku, możliwe jest wystąpienie o zezwolenie do Komisji Nadzoru Finansowego na utworzenie banku. Po spełnieniu warunków określanoch w art. 36 pr.bank. zarząd może wystąpić z wnioskiem o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie przez bank działalności. Nie rodzi to żadnych wątpliwości w zakresie stosowania prawa. Kluczowym problemem na tym etapie staje się natomiast brak unormowań spajających rozwiązania prawa komunalnego z tymi, które przyjęto w prawie bankowym. Chodzi tu o możliwość pozbawienia mocy wiążącej uchwały rady gminy o utworzeniu banku i konsekwencje dla podejmującego, a zwłaszcza prowadzącego działalność banku.

Problem ten jest następstwem faktu, że uchwały rady gminy podlegają weryfikacji nadzorczej z punktu widzenia legalności[128]. Stan niezgodności z prawem (w zależności od dokonanej przez organu nadzoru jego kwalifikacji w kategoriach „istotności” bądź „nieistotności”), powoduje nieważność uchwały albo negatywną ocenę legalności aktu bez pozbawienia go mocy wiążącej[129]. Ze względu na to, że stwierdzenie stanu niezgodności z prawem jest rozstrzygnięciem ex post, a sama dyskwalifikacja takiej uchwały może nastąpić nie tylko w terminie trzydziestodniowym, jakim dysponuje wojewoda na wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego, ale i w dłuższym okresie, poprzez jej zaskarżenie do sądu administracyjnego[130], zasadne jest oczekiwanie, by przed wystąpieniem o zezwolenie na utworzenie banku do KNF uchwała rady gminy była pozytywnie zweryfikowana pod kątem legalności. Zwłaszcza że w przypadku stwierdzenia nieważności skutki powstają ex tunc – z mocą wsteczną, traktuje się ją bowiem wówczas jakby nie została podjęta[131]. Przy obecnym stanie prawnym istotnym problemem jest zapewnienie niepodważalności legalności uchwały rady gminy o utworzeniu banku po poddaniu jej weryfikacji pod kątem legalności i wydaniu decyzji przez KNF w przedmiocie zezwolenia na utworzenie banku, a następnie rozpoczęcia przez bank działalności.

Zasady prowadzenia działalności bankowej przez lokalny bank komunalny nie odbiegałyby od tych, które prawo przewiduje dla innych banków. Wykonując czynności bankowe, musiałby on w swojej działalności przestrzegać tajemnicy bankowej, wszelkich nakładanych nań obowiązków wynikających z konieczności zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu bankowego i bezpieczeństwa powierzonych mu środków, mógłby korzystać z przywilejów bankowych i innych szczególnych uprawnień. W swojej działalności winien on uwzględniać ograniczenia jej zakresu (co najmniej w aspekcie terytorialnym), a także realizację społecznej misji. Oznacza to, że choć jego działalność musiałaby być zarobkowa, to nie powinna być wyłącznie działalnością dochodową, ponieważ bank ten ma realizować swoiste cele społeczno-gospodarcze na poziomie lokalnym.

W zakresie funkcjonowania banków pojawia się ponownie problem, czy lokalne banki komunalne mogłyby prowadzić działalność jako spółdzielnie. Stojąc na stanowisku, że w ramach prowadzonej gospodarki komunalnej dopuszczalne jest prowadzenie działalności w formie spółdzielni, a tym samym gminy mogą dokonywać wpłat na udziały, stając się członkami banków spółdzielczych, możliwe staje się przekształcenie istniejącego banku spółdzielczego w lokalny bank komunalny. Spółdzielczy, lokalny bank komunalny podlegałby regulacjom u.f.b.s. i pr.spół., a tym samym obowiązkom dotyczącym zrzeszania się, lustracji, kontroli ze strony banku zrzeszającego etc. Ze względu na postanowienia art. 5 ust. 1a u.f.b.s. nie wszystkie gminy, nawet z tych sąsiadujących ze sobą mogłyby być jego członkami. W przepisie tym formułowany jest wymóg, by bank spółdzielczy posiadający fundusze własne wyższe niż równowartość 1 000 000 euro, lecz niższe niż równowartość 5 000 000 euro, prowadził działalność na terenie województwa, w którym znajduje się jego siedziba oraz na terenie powiatów, w których znajdują się jego placówki wykonujące czynności bankowe, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 3 u.f.b.s. Ograniczenia terytorialne w zakresie działalności prowadzonej przez bank spółdzielczy oraz te, którym podlegają JST w związku z prowadzoną działalnością powodują, że nieodzowne jest „pokrycie się” obu obszarów terytorialnych.

Szczególna sytuacja przedsiębiorców publicznych wymaga wskazania pewnych odmiennych reguł, jakie obowiązywać będą lokalne banki komunalne. Mimo, że jest on odrębną osobą prawną, to przez cały okres prowadzonej działalności istnieje związek między JST a bankiem, co musi kształtować wzajemne relacje (m.in. uwzględnienie zakazu uprzywilejowanego dostępu[132], zasad dotyczących pomocy publicznej w przypadku dokapitalizowania etc.)[133]. W literaturze przedmiotu podkreśla się na przykład, że samorządowym podmiotom gospodarczym odmówić trzeba prawa do swobodnego przemieszczania ewentualnych zysków z prowadzonej działalności na cele niezwiązane z zaspokajaniem potrzeb samorządowych[134]. W związku z tym i lokalny bank komunalny musiałby przeznaczać je zgodnie z celem wyznaczanym jego statusem, jako podmiotu należącego do sektora samorządowego. Z drugiej strony, możliwe byłoby przekazywanie środków pieniężnych lokalnemu bankowi komunalnemu jako rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym.

Pewne odmienności funkcjonowania lokalnego banku komunalnego dotyczyłyby również pozycji ujętych w ramach funduszy własnych. Wskazać tu trzeba przede wszystkim na konieczność respektowania zakazu zaliczania do funduszy własnych gwarancji otrzymanych od państwa lub władz lokalnych.

Oceniając inne aspekty funkcjonowania lokalnych banków komunalnych trzeba zadać pytanie, w jakim zakresie zastosowanie znalazłyby przepisy regulujące zasady zrzeszania, łączenia się i podziału banków. Niewątpliwie powstaje problem weryfikacji nadzorczej uchwał rad gminy z punktu widzenia legalności, podobnie jak w przypadku uchwał rad gminy o utworzeniu lokalnego banku komunalnego, ponieważ zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 u.s.g., likwidacja i reorganizacja przedsiębiorstw również wymaga podjęcia uchwały przez radę gminy. Oznacza to, że także i w tym przypadku decyzja o nieważności uchwały może zapaść w późniejszym terminie niż trzydziestodniowy. Stwierdzenie nieważności uchwały rady gminy na przykład o połączeniu lokalnych banków komunalnych mogłoby wpływać destabilizacyjnie na system bankowy.

Kolejnym problemem pojawiającym się przy łączeniu banków byłoby zachowanie ich lokalnego charakteru. Wymagałoby to, jak się wydaje, ustanowienia obiektywnych kryteriów, które przesądzałyby o możliwości oceny, czy połączenie między bankami pozwoli na zachowanie przez bank przejmujący cechy lokalności, czy działalność ta będzie nadal powiązana z właściwością terytorialną gminy i wykonywanymi przez nią zadaniami publicznymi.

Obecna regulacja działalności bankowej nieuwzględniająca w zakresie zarządu przymusowego, likwidacji czy upadłości banku statusu właścicieli, oparta jest na rozwiązaniach służących zapewnieniu stabilności systemu finansowego i bezpieczeństwu depozytów. Także i w tym zakresie mogłyby w praktyce powstawać różnorodne problemy prawne. Tym bardziej, że obecnie wskazuje się w doktrynie[135] szereg wątpliwości co do wykładni niektórych przepisów dotyczących unormowań sanacyjnych banków bez uwzględniania ich komunalnego charakteru.

Konkludując, trzeba stwierdzić, że wskazane problemy nie wyczerpują problematyki tworzenia i funkcjonowania lokalnych banków komunalnych. Jednak uznano, że szczegółowa analiza wszystkich mogących pojawiać się trudności w stosowaniu prawa nie wydaje się konieczna, gdyż z jednej strony, refleksje te mają charakter wyłącznie teoretyczny ze wzglądu na brak banków komunalnych w polskim systemie bankowym, z drugiej, dla osiągnięcia zasadniczego celu badawczego, jakim jest ustalenie, czy w polskim systemie prawnym można identyfikować konstrukcję regulacyjną banku lokalnego oraz czy istnieje jego koncepcja normatywna, przeprowadzone analizy są wystarczające.

6.4. Uwagi podsumowujące

Przeprowadzone rozważania prowadzą do konkluzji, że istniejące rudymentarne regulacje, choć nie wykluczają możliwości prowadzenia działalności bankowej przez JST, to należałoby je raczej kwalifikować jako nieprzemyślane, bardziej teoretyczne, a nawet iluzoryczne, nie zaś pełne (kompleksowe), praktyczne i skuteczne. W obecnym ich kształcie powodują zbyt wiele wątpliwości co do ewentualnego zakresu działalności, sposobu zoorganizowania i statusu prawnego banków komunalnych, by można je było uznawać za dające w praktyce podstawy do realizacji zadań JST w tej formie.

Przede wszystkim razi sposób normatywnego ujęcia działalności bankowej JST w polskim systemie prawa. Prawodawca nie stanowi o niej wprost i nie odnosi się do banków komunalnych, a wprowadza niejasny przepis o możliwości „posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi”. Próba rekonstrukcji normy prawnej z tak wyrażonej jednostki redakcyjnej ustawy napotyka znaczne trudności w ustaleniu ostatecznej treści prawa. Jak pokazała dotychczasowa analiza, już samo odczytanie przepisu rodzi dylemat w płaszczyźnie językowej, jakie znaczenie nadać określeniu „posiadanie”. Także odwołanie się do innych reguł wykładni (pozajęzykowych) nie pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie wielu kwestii. Pojawiają się bowiem pytania, po pierwsze, jaki jest ostatecznie zakres kompetencji gminy (czy w oparciu o brzmienie art. 10 ust. 3 u.g.k. możliwe jest wyłącznie nabywanie (obejmowanie) akcji już istniejących banków czy też ich tworzenie); po drugie, czy odniesienie się na gruncie u.g.k. wyłącznie do spółek zajmujących się czynnościami bankowymi jest jednocześnie wyrazem woli prawodawcy, by gminy nie mogły stawać się członkami banków spółdzielczych; po trzecie, jaki jest status prawny banku z udziałem mienia komunalnego – w jakim zakresie stosować doń przepisy prawa komunalnego, o zamówieniach publicznych, pomocy państwa.

Przyjmując jako wskazówkę interpretacyjną umiejscowienie analizowanej normy prawnej wśród przepisów regulujących gospodarkę komunalną, wnioskować trzeba, że „posiadanie akcji spółek zajmujących się czynnościami bankowymi” jako spółek ważnych dla rozwoju gminy, ma służyć wykonywaniu przez JST zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Powstaje pytanie, w jaki sposób powiązać świadczone przez bank usługi bankowe z aktywnością na rzecz lokalnej społeczności. Czy chodzi tu prawodawcy o bezpośrednie zaspokajanie potrzeb, czy też bank może być narzędziem pośrednim za pomocą, którego zadania te będą finansowane. Innymi słowy, czy zakres jego działalności obejmować ma tylko czynności bankowe i usługi finansowe wykonywane na rzecz wspólnoty w ujęciu podmiotowym (mieszkańców, lokalnych przedsiębiorców), czy też również władz lokalnych (jak np. obsługa bankowa JST) i na jakich warunkach. Jak pogodzić dyrektywę zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej z posiadaniem mniejszościowego udziału w banku? Mając na uwadze, że przystąpienie samorządu gminnego do spółek działających poza sferą użyteczności publicznej w świetle ograniczeń wynikających z art. 10 ust. 1–3 u.g.k. dopuszczalne jest jedynie, gdy realizują one przypisane gminom ustawowo zadania publiczne[136], zastanawia dopuszczenie możliwości posiadania niewielkiego udziału kapitałowego w spółce akcyjnej, która ze swej istoty nastawiona jest na zysk, i trudno dziś wskazać na banki akcyjne jako instytucje o ograniczonym do kilku gmin czy powiatów obszarze działania i zaangażowanych w sprawy miejscowe, natomiast nie odnosi się do możliwości nabywania udziałów w bankach spółdzielczych, które w znacznej mierze kształtowane były i są jako lokalne. Więcej nawet, prawodawca nie przewiduje możliwości, by gmina/gminy były założycielami banku spółdzielczego, co jak wskazywano w doktrynie, i co do którego poglądu należy wyrazić pełną aprobatę, sprawia, że nie uwzględnia on „w dostatecznym stopniu specyfiki tych banków (lokalny zasięg, realizowanie głównie lokalnych potrzeb) i nie pomaga w realizacji interesów samych gmin a tym samym, ich mieszkańców”[137].

W polskim systemie prawnym brak jest kompleksowego unormowania, które uwzględniałoby szczególne zadania lokalnych banków komunalnych i specyfikę działalności wymagającą swoistych rozwiązań w zakresie tworzenia, łączenia, likwidacji, kontroli i nadzoru. Istniało ono w Polsce międzywojennej, a także istnieje dziś w niektórych z państw UE. Dzieje się tak, pomimo że w literaturze wskazywano na brakującą regulację bankowości komunalnej[138] i propozycje takich uregulowań pojawiały się w okresie formowania obecnego kształtu samorządu[139].

Idea i potrzeba powołania tego typu instytucji finansowych (banków komunalnych) jest obecna nie tylko w sferze rozważań naukowych, ale i praktyce[140]. Gminy, pomimo tak szczątkowych i niejasnych regulacji zarówno, przystępowały do istniejących banków, jak i podejmowały próby utworzenia banków komunalnych. Interesujące jest to, że o ile w okresie transformacji systemu bankowego i kształtowania się samych samorządów inicjatywy te były nakierowane na powołanie banków w formie spółek akcyjnych, to obecnie widoczna jest skłonność do przystępowania do banków spółdzielczych[141]. Nie jest to zjawisko powszechne, a raczej marginalne. Należy wszakże podkreślić, iż JST czynią to pomimo faktu, że trudno jednoznacznie przesądzić na gruncie obecnych regulacji, czy nabywanie udziałów w bankach spółdzielczych przez JST jest w ogóle dopuszczalne. Przyczyną incydentalnego charakteru takich działań może być w związku z tym między innymi brak pewności prawnej.

Analiza całego zespołu norm odnoszących się do zasad prowadzenia gospodarki komunalnej, pomimo ich nieprecyzyjności i wielu niejasności, pozwala uznać, że istniejące rozwiązania dają jednak podstawę do twierdzenia, że istnieje pewna koncepcja normatywna lokalnego banku komunalnego w polskich przepisach prawa. Jest ona ułomna, niespójna i nieuporządkowana, tym niemniej w obowiązujących przepisach można wskazać na normy, które przesądzają o możliwości prowadzenia działalności bankowej przed JST, jak i nadaniu jej lokalnego charakteru. Można zidentyfikować komponenty treściowe banku lokalnego mające charakter regulatywny, normatywny.

Przede wszystkim prawodawca wprowadza reglamentację podmiotową, przyznając prawo do bycia akcjonariuszem spółki zajmującej się czynnościami bankowymi wyłącznie gminie. W konsekwencji przyzwala na funkcjonowanie banku samorządowego, z jednej strony, z drugiej zaś, decydująco wpływa na zakres jego działalności nadając jej charakter lokalny. O skali i ukierunkowaniu działalności gospodarczej banku decydować bowiem będą cechy ustrojowe gminy oraz zasady jej gospodarki komunalnej. Jakkolwiek polemizować można, gdzie ostatecznie wyznaczone są granice geograficzne, podmiotowe i przedmiotowe działalności takiego banku, to niezaprzeczalne jest, że musi następować powiązanie obszaru jego działania z właściwością terytorialną gminy. Nadto jego celem gospodarczym jest nie zysk a zaspokajanie potrzeb lokalnej wspólnoty samorządowej, gdyż cała gospodarka komunalna gmin nie ma celu zarobkowego[142], ale ma służyć realizacji zadań publicznych o charakterze lokalnym. Całokształt regulacji działalności gospodarczej gmin, w tym zwłaszcza odnoszącej się do tej jej części, która wykonywana jest poza sferą użyteczności publicznej, nakazujących koncentrację na zadaniach ustawowych oraz chroniących przed niebezpieczeństwem zmonopolizowania rynku[143], przemawia za uznaniem, że spółki prawa handlowego, zarówno te tworzone przez gminy, jak i te, do których one przystępują, muszą obligatoryjnie prowadzić wyłącznie taką działalność, która mieści się w zakresie zadań własnych (bądź zleconych) nałożonych na ich macierzyste gminy[144]. Jednocześnie w odniesieniu do spółki zajmującej się czynnościami bankowymi prawodawca wprowadza jeszcze jedno kryterium istotne dla oceny prawnej działań gminy: ważności dla jej rozwoju, co sprawia, że dodatkowo ograniczane są kompetencje organów tych JST. Gmina (sięgając do argumentacji aksjologicznej) musi wykazać konieczny związek między działalnością bankowej spółki akcyjnej a jej zadaniami w kontekście wzrostu potencjału gospodarczego, poprawy standardów życia mieszkańców czy wzrostu konkurencyjności. W sposób pośredni determinuje to zakres działalności lokalnego banku komunalnego, który musi charakteryzować się lokalnym zasięgiem oraz ukierunkowaniem na lokalny rozwój.

Wykazanie, że z przepisów obowiązującego prawa można wyinterpretować normy kształtujące bank komunalny jako lokalny, nie wpływa na ostateczną, negatywną ocenę istniejącej konstrukcji regulacyjnej. Sposób unormowania tej sfery działalności komunalnej sprawia, że przyznane gminom kompetencje mają raczej charakter iluzoryczny ze względu na swą ogólnikowość, fragmentaryczność i niejasność.

Przeprowadzona w niniejszym rozdziale analiza dogmatyczna i przedstawione wnioski de lege lata skłaniają również do sformułowania postulatów de lege ferenda.

Działalność JST jest działalnością komunalną i jako taka jest przejawem aktywności sektora publicznego. Przesądza to o potrzebie specyficznego jej unormowania. Mając na uwadze, że i prowadzenie działalności bankowej musi być przedmiotem szczególnej regulacji ze względu na konieczność zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa systemu bankowego, uznać trzeba, po pierwsze, że nieodzowne jest dokonanie przez prawodawcę rozstrzygnięć uwzględniających specyfikę obu rodzajów działalności (komunalnej i bankowej) dotyczących tworzenia banków komunalnych, podejmowania i prowadzenia przez nie działalności bankowej, ustanawiając odpowiednie w tym zakresie ramy prawne, bądź z niej zrezygnować. Po drugie, konieczne jest rozważenie możliwości przystępowania do funkcjonujących banków w innych niż spółka akcyjna formach organizacyjno-prawnych i uregulowania zasad funkcjonowania banków lokalnych, w których większościowym udziałowcem byłaby gmina/gminy.

Przyjmując, że zmiany ustawodawcze zmierzać będą do dopuszczenia działalności banków komunalnych, rozważyć należy stworzenie stosownych regulacji prawnych umożliwiających powołanie dwojakiego ich rodzaju: banku komunalnego – jako instytucji wspierającej działalność JST oraz lokalnych banków komunalnych – jako podmiotów służących przede wszystkim lokalnej społeczności. Zauważyć trzeba, że zapotrzebowanie na usługi bankowe wspólnoty samorządowej i władz lokalnych można podzielić na dwie grupy. Po pierwsze, jest ono związane z trzema zasadniczymi sferami potrzeb miejscowej społeczności: dostarczenia mieszkańcom środków pieniężnych na bieżące potrzeby, konieczności podjęcia działań służących włączeniu społecznemu (w tym przypadku w aspekcie finansowym) oraz wspieraniu inwestycyjnej działalności lokalnych przedsiębiorców. Po drugie, wiąże się z nieodzownością zapewnienia JST obsługi bankowej, udostępniania nisko oprocentowanych kredytów lub pożyczek na finansowanie czynionych przez nią nakładów na rozwój gospodarczy, infrastrukturę etc., a także umożliwienie korzystnego lokowania czasowo wolnych środków pieniężnych.

Regulacje na poziomie krajowym i unijnym przesądzają obecnie o tym, że trudno jest w pełni łączyć w jednym banku komunalnym obie te sfery aktywności. Wobec istniejących na rynku unijnym zasad dotyczących konkurencji, zakazu uprzywilejowanego dostępu do usług bankowych wydaje się właściwe powołanie specjalistycznej instytucji (bank komunalny), której celem działania byłoby udzielanie kredytu wzajemnego na bazie środków lokowanych przez JST posiadające nadwyżki finansowe. Działałby on poza sferą rynkową[145], będąc specjalistyczną instytucją finansową pozwalałby JST gromadzić i pozyskiwać środki na wykonywanie zadań własnych po niższych kosztach, nie wchodząc w obszar konkurencji na rynku finansowym. Pozwalałoby to na spełnienie określanych prawem unijnym zarówno wymogów w zakresie konkurencji, jak i zasad dostępu JST do usług bankowych. Wymaga to jednak ustanowienia odpowiednich przepisów. Drugą kategorią banków komunalnych mogłyby być natomiast lokalne banki komunalne, których tworzenie jest teoretycznie możliwe na gruncie już istniejących przepisów.

Rozważyć natomiast należy, czy w świetle obecnej struktury systemu bankowego, wymagań stawianych instytucjom kredytowym zasadne jest kreowanie rozwiązań służących powstawaniu nowych lokalnych banków, czy raczej właściwe byłoby wprowadzenie zmian ustawodawczych dających jednoznaczne podstawy dla członkostwa gmin w bankach spółdzielczych. Ponadto poddania pod rozwagę prawodawcy wymaga, czy w przypadku dopuszczenia nabywania akcji bankowych spółek akcyjnych lub ich obejmowania nie byłoby słuszne ustalenie pewnego minimalnego progu zaangażowania gmin w kapitale akcyjnym spółki. Wynika to z faktu, że w przypadku spółek akcyjnych możliwość decydowania o jej działalności jest bezpośrednio związana z udziałem w jej kapitale, w odróżnieniu od spółdzielni, gdzie każdy członek ma jeden głos. W związku z tym, o ile w banku spółdzielczym zaangażowanie kapitałowe nie odgrywa większego znaczenia, a pozwala na udział wraz z innymi członkami banku (którzy w większości wywodzą się z lokalnej społeczności i są z nią związani) w ustalaniu istotnego dla regionu kierunku działalności, o tyle w spółce akcyjnej pewna proporcja między kapitałem akcyjnym i udziałem w nim mienia komunalnego pozwala bądź nie, na uzyskanie przez JST wpływu na decyzje właścicielskie. Natomiast zarówno w przypadku banków spółdzielczych, jak i bankowych spółek akcyjnych wskazane byłoby szczegółowe określenie zmian statusu banku skorelowanych ze wzrostem udziału mienia komunalnego w funduszach własnych banku (chodzi tu miedzy innymi o określenie ich charakteru z punktu widzenia kwalifikacji jako samorządowych czy gminnych osób prawnych).

W przypadku zmian legislacyjnych, które miałyby jednak dawać podstawę dla restytucji lokalnych banków komunalnych, za niezbędne uznać należy stworzenie koherentnej, całościowej regulacji dotyczącej tworzenia i funkcjonowania takich banków. Prawodawca winien jednoznacznie określić podmioty uprawnione w tym zakresie (gminę, gminy czy też powiat), zakres podmiotowy, przedmiotowy i terytorialny działalności, status prawny oraz zasady dotyczące nadzoru, łączenia, podziału i zakończenia działalności (likwidacji, upadłości). Nie jest konieczne, by nastąpiło to w jednym akcie prawnym, ale by tworzyło spójny system norm pozwalających na prawidłowe i efektywne funkcjonowanie lokalnych banków komunalnych. Mogłoby to dawać podstawy dla tworzenia podmiotów nie tylko o statusie banków krajowych, ale również instytucji kredytowych. Można założyć, że dalsza ewolucja współpracy między JST w danym regionie geograficznym mogłaby doprowadzić do powstania lokalnej instytucji kredytowej działającej transgranicznie.

[1] Chociaż należy stwierdzić, że po 1989 r. podejmowane były pojedyncze inicjatywy utworzenia banków komunalnych. Przykładowo założycielem i akcjonariuszem nieistniejącego już Banku Komunalnego SA było Miasto Gdynia (decyzja zezwalająca na utworzenie banku wydana została w dniu 5.07.1990); zob. dane NBP, http://www.nbp.pl/Aktualnosci/Wiadomosci_2006/komisjasledcza/20060602_ks.pdf [dostęp: 30.09.2013]; P. Wyczański, System bankowy w Polsce w latach 1989–1990, BiK 2007, nr 2, s. 71.

[2] Pojęcie „działalność bankowa” nie ma definicji legalnej. W związku z tym, w doktrynie jego znaczenie jest różnie ujmowane (zob. m.in. M. Bączyk (w:) Prawo gospodarcze i handlowe, t. 5, Prawo umów w obrocie gospodarczym, S. Włodyka (red.), Warszawa 2001, s. 763; T. Dukiet-Nagórska, Rodzaje umów outsourcingowych zawieranych przez banki, PB 2004, nr 11, s. 45; E. Rutkowska, Bankowe wzorce umowne, Bydgoszcz–Wrocław 2002, s. 19; W. Srokosz, Pojęcie działalności bankowej w polskim prawie, PUG 2006, nr 12, s. 14–19). Na potrzeby prowadzonych rozważań można jednak przyjąć, że przez „działalność bankową” rozumieć należy działalność określoną w art. 5 i 6 pr.bank., wyróżniających dwie kategorie usług: czynności bankowe (art. 5 pr.bank.) i pozostałe, które nie stanowią tych czynności, za: A. Zalcewicz, Bank spółdzielczy. Aspekty prawne tworzenia i funkcjonowania, Warszawa 2009, s. 165.

[3] M. Górski, Pojęcia – „funkcje administracji państwowej” i „zadania administracji państwowej”, (w:) Aktualne problemy prawa administracyjnego, Acta Universitatis Lodziensis. Folia Juridica 52, 1992, s. 170.

[4] C. Kosikowski, Działalność gospodarcza gmin. Poradnik dla praktyków, Białystok 1992, s. 11, M. Zdyb, Publiczne prawo gospodarcze, Kraków–Lublin 1997, s. 558; S. Czarnow, Status prawny spółki gminy w świetle ustawy o gospodarce komunalnej, PiP 1998, z. 4, s. 68; R. Sowiński, Warunki prawne funkcjonowania spółek komunalnych i ich specyfika, Rejent 2003, nr 6, s. 160 i n.

[5] Wyrok SN z dnia 29 lipca 1993 r., III ARN 38/93, OSNCP 1994, nr 5, poz. 109, podobnie wyrok WSA z dnia 8 września 2011 r. w Olsztynie, I SA/Ol 458/11, CBOSA.

[6] Zob. szerzej w podrozdziale VI.3.1.

[7] Jakkolwiek ograniczenia tej działalności są różnie postrzegane i interpretowane przez doktrynę (na przykład wyraźny jest brak zgody co do możliwych form oraz zakresu gminnej działalności gospodarczej, wskazuje się zarazem na wiele niejasności w regulacjach dotyczących prowadzenia gospodarki komunalnej). Zob. m.in.: C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz i przepisy towarzyszące, Warszawa 1997; M. Ciepiela, Formy komunalnej działalności gospodarczej, PUG 2001, nr 6, s. 18; S. Czarnow, Cel spółki gminy i przedmiot jej przedsiębiorstwa w świetle ustawy o gospodarce komunalnej, PPH 1998, nr 2, s. 11–16; idem, Działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego jako element gospodarki komunalnej, Rejent 2002, nr 2–3, s. 26; idem, Samorządowe osoby prawne – perspektywa nowej regulacji, ST 2009, nr 7–8, s. 38–49; idem, Komunalna działalność gospodarcza a zadania publiczne samorządu terytorialnego, ST 2002, nr 10, s. 53; idem, Działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego, ST 2007, nr 10, s. 22–23; B. Dolnicki, Zarządzanie mieniem samorządowym (zagadnienia wybrane), (w:) Prawne i finansowe aspekty funkcjonowania samorządu terytorialnego, t. 1, S. Dolata (red.), Opole 2000, s. 323; W. Gonet, Spółki komunalne, Warszawa 2007; idem, Uwagi o formach prowadzenia gospodarki komunalnej, ST 2008, nr 7–8, s. 65–75; A. Folgier, Prawne aspekty gospodarki komunalnej gmin, (w:) Samorząd terytorialny w Europie i w Polsce. Wybrane aspekty, K. Kociubiński (red.), Toruń 2008, s. 99–113; C. Kosikowski, Działalność gospodarcza gmin. Poradnik dla praktyków, Białystok 1992, s. 13 i n.; M. Kulesza, Gospodarka komunalna – podstawy i mechanizmy prawne, ST 2012, nr 7–8, s. 7–24; Z. Niewiadomski, J. Szreniawski, Problem dopuszczalności działalności gospodarczej samorządu terytorialnego, Rejent 1994, nr 5, s. 31–37; R. Sowiński, Warunki prawne funkcjonowania spółek komunalnych i ich specyfika, Rejent 2003, nr 6, s. 160 i n., D. Wacinkiewicz, P. Krzystek, Komunalna działalność gospodarcza w teorii i praktyce, (w:) Działalność gospodarcza. Kluczowe problemy, K. Sławik (red.), Warszawa 2007, s. 79–80.

[8] Por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2006 r., II OSK 288/06, OwSS 2006, nr 4, poz. 108.

[9] Warto podkreślić, że – jak wskazywał NSA w Lublinie w swoim wyroku (wyrok z dnia 7 października 2003 r., II SA/Lu 1115/03, OwSS 2004, nr 1, poz. 13) – „kwestia «ważności dla rozwoju gminy» jest argumentem istotnym dla oceny prawnej (…). Wskazanie bowiem w ustawie na zwrot szacunkowy powoduje, iż organ korzystający z kompetencji przyznanej w ustawie powinien szczególnie starannie uzasadnić, z jakich powodów przyjął, iż spółka, na której zawiązanie wyraził zgodę, jest ważna dla rozwoju gminy (...) Uzasadnione jest bowiem, na gruncie ustawy, zawiązanie spółki ważnej dla rozwoju gminy, a nie dla gminy”.

[10] Por. H. Izdebski, (w:) Samorząd Terytorialny. Zagadnienia prawne i administracyjne, A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), Warszawa 1998, s. 286.

[11] Zob. S. Czarnow, Komunalna działalność…, s. 53; W. Gonet, Uwagi o formach…, s. 71

[12] Jak wskazuje się w doktrynie, posiadanie jest pochodną związku danego podmiotu z rzeczą i polega na możności podejmowania faktycznych dyspozycji względem rzeczy, A. Kunicki, (w:) System prawa cywilnego. Prawo własności i inne prawa rzeczowe, J. Ignatowicz (red.), t. 2, Warszawa 1977, s. 839.

[13] Zob. S. Czarnow, Komunalna działalność…, s. 53; W. Gonet, Uwagi o formach…, s. 71.

[14] Tak: S. Czarnow, Komunalna działalność…, s. 53.

[15] W. Gonet, Uwagi o formach…, s. 71.

[16] W. Gonet, Uwagi o formach…, s. 71; M. Skrzydło, Komentarz do art.10 ustawy o gospodarce komunalnej, (w:) M. Skrzydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Lex 2008, uwaga 8. Również NSA w swoim wyroku z dnia 7 października 2003 r. podkreślił, że „gmina może, poza sferą użyteczności publicznej, przystępować lub tworzyć spółki, których przedmiotem działania są wymienione w tym przepisie [chodzi o przepis art. 10 ust. 3 u.g.k. – przypis aut.] czynności (bankowe, ubezpieczeniowe, działalność doradcza, promocyjna, edukacyjna, wydawnicza na rzecz samorządu terytorialnego)”, wyrok NSA w Lublinie z dnia 7 października 2003 r., II SA/Lu 1115/03.

[17] Z zastrzeżeniem art. 5 ust. 5 pr.bank.

[18] Z drugiej strony trzeba podkreślić, że dyskusyjne jest, czy gmina mogłaby samodzielnie utworzyć bank, o czym będzie mowa w dalszej części rozprawy. Przesądza o tym brzmienie przepisów pr.bank., w których przyjęto, że założycielami banku w formie spółki akcyjnej są osoby prawne i osoby fizyczne, z tym że założycieli nie może być mniej niż trzech (art. 13 ust. 1 pr.bank.). Zob. szerzej rozważania w podrozdziale 6.3.4 niniejszej monografii.

[19] Nie oznacza to jednak, że nie może ona założyć czy przystąpić do spółki zajmującej się udzielaniem pożyczek czy poręczeń, a także innych czynności wymienionych w art. 5 ust. 2 pr.bank. Możliwość ta wynika z brzmienia dalszej części art. 10 ust. 3 u.g.k., zgodnie z którym gmina może zakładać czy przystępować do spółek „ważnych dla rozwoju gminy”. Jeśli wymaga tego interes publiczny na szczeblu lokalnym i spełniona jest wskazana przesłanka gmina może zawiązać czy przystąpić do spółki świadczącej usługi finansowe w każdej formie dopuszczonej dla spółek komunalnych.

[20] Stwierdzenie to wymaga kilku uwag wyjaśniających wskazujących przyczynę pominięcia w rozważaniach Skok oraz możliwości utworzenia banku spółdzielczego przez JST. Wyłączenie Skok z prowadzonych analiz jest konsekwencją faktu, że choć niektóre czynności bankowe mogą być wykonywane nie tylko przez banki, ale także spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, to u.s.k.o.k. (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych, Dz.U. z 2012 r., poz. 855 z późn. zm.) wyklucza możliwość jakiejkolwiek formy uczestnictwa JST w działalności tych kas. Natomiast uzasadnieniem pominięcia w rozważaniach możliwości utworzenia banku spółdzielczego przez JST jest niedopuszczalność (w obecnym stanie prawnym) tworzenia banku spółdzielczego przez inne podmioty niż osoby fizyczne. Stąd rozważenia dotyczyć mogą jedynie kwestii przystępowania gmin do już istniejących banków spółdzielczych.

[21] B. Dolnicki, Zarządzanie mieniem samorządowym (zagadnienia wybrane), (w:) Prawne i finansowe aspekty funkcjonowania samorządu terytorialnego, t. 1, S. Dolata (red.), Opole 2000, s. 323; T. Dybowski, (w:) A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), Samorząd Terytorialny. Zagadnienia prawne i administracyjne. Warszawa 1998, s. 274; S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n.

[22] Tak też: B. Dolnicki, Zarządzanie mieniem…, s. 323, S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n.

[23] W związku z tym, że w art. 2 u.g.k. nie wskazywano spółdzielni, pojawiły się nawet poglądy w doktrynie, że „regulacje zawarte w ustawach o samorządzie gminnym i o samorządzie powiatowym w zakresie form prowadzenia działalności gospodarczej są bezprzedmiotowe (…) gmina i powiat mogą utworzyć spółdzielnie, lecz spółdzielnie te nie mogą prowadzić gospodarki komunalnej”; W Gonet, Uwagi o formach…, s. 70.

[24] Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 102, poz. 651 z późn.zm.

[25] J. J. Zięty, Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, Warszawa 2012, s. 37.

[26] Tak też: W. Gonet, Uwagi o formach…; idem, Zakres swobody zawierania umów przez jednostki samorządu terytorialnego, Warszawa 2011, s. 92 i n.; M. Skrzydło, Komentarz do art. 10…, uwaga 8.

[27] Na przykład zgodnie z informacją o stanie mienia komunalnego na koniec 2011 r. (zarządzenie nr 39/2012 burmistrza Olszynka z dnia 28 marca 2012 r. w sprawie przedstawienia sprawozdania rocznego z wykonania budżetu Gminy Olsztynek za 2011 r.) gmina Olsztynek posiada 756 udziałów w Banku Spółdzielczym w Olsztynku, co jest następstwem wniesienia wkładu niepieniężnego w postaci nieruchomości jeszcze w okresie przed wejściem w życie u.g.k. (aktem notarialnym z dnia 28.12.1995 r.).

[28] Na przykład gmina Police przystąpiła do Banku Spółdzielczego w Policach w 2000 r. (uchwała Nr XXVII/185/00 Rady Miejskiej w Policach z dnia 22 sierpnia 2000 r. w sprawie nabycia udziałów, d.a.). Następnie kolejno w 2007 r. oraz 2009 r. zwiększyła swoje udziały w tym banku (uchwała Nr IX/64/07 Rady Miejskiej w Policach z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie zwiększenia udziałów Gminy Police w Powiatowym Banku Spółdzielczym w Policach, http://www.bip.police.pl/?app=uchwaly&nid=967&y=2007 [dostęp: 30.09.2013]; uchwała Nr XXXIX/299/09 Rady Miejskiej w Policach z dnia 28 kwietnia 2009 r. w sprawie zwiększenia udziałów Gminy Police w Powiatowym Banku Spółdzielczym w Policach, http://www.bip.police.pl/?app=uchwaly&nid=2362 [dostęp: 30.09.2013]).

Wśród gmin będących członkami banków spółdzielczych można wymienić: gminę Manowo [posiada udziały w Bałtyckim Banku Spółdzielczym w Darłowie (Informacja o stanie mienia komunalnego Gminy Manowo za rok 2011, http://bip.manowo.pl/dokumenty/67 [dostęp: 20.03.2013]); gminę Szczecinek (posiada udziały w Bałtyckim Banku Spółdzielczym w Darłowie, zob. uchwała Nr XXXIX/422/09 z dnia 23 listopada 2009 r. w sprawie wyrażenia zgody na przystąpienie Miasta Szczecinek do Bałtyckiego Banku Spółdzielczego w Darłowie i nabycie udziałów członkowskich w banku, http://www.bip.szczecinek.pl/?a=484 [dostęp: 30.09.2013]), gminę Myszków (posiada udziały w Banku Spółdzielczym w Myszkowie, zob. Informacja o stanie mienia komunalnego Gminy Manowo za rok 2011, http://bip.manowo.pl/dokumenty/67 [dostęp: 20.03.2013]); gminę Banie – udziały w Banku Spółdzielczym w Gryfinie (uchwała Nr XXI/237/09 Rady Gminy Banie z dnia 30 marca 2009 w sprawie nabycia udziałów,
http://bip.banie.pl/
/>dokumenty/3516 [dostęp: 30.09.2013]); gminę Piekoszów (uchwała nr XXIV/157/2008 Rady Gminy w Piekoszowie w sprawie wyrażenia zgody na nabycie pięciu udziałów w Banku Spółdzielczym w Łopusznie, http://www.biuletyn.net/nt-bin/_private/pieszkow/841.pdf [dostęp: 30.09.2013]); gminę Zakroczym – udziały w Banku Spółdzielczym w Nowym Dworze Mazowieckim (uchwała Nr 44/VII/2003 Rady Gminy w Zakroczymiu z dnia 30 kwietnia 2003 r. w sprawie nabycia udziałów, http://bip.zakroczym.pl/public/get_file_contents.php?id=57817 [dostęp: 30.09.2013]); gminę Małogoszcz (uchwała Nr 22/200/05 z dnia 26 sierpnia 2005 r. Rady Miejskiej w Małogoszczu w sprawie przystąpienia Gminy Małogoszcz w poczet członków Banku Spółdzielczego w Kielcach, http://malogoszcz.eobip.pl/bip_malogoszcz/index.jsp?news_cat_id=241&news_id=1048&layout=1&page=text&place=Lead01 [dostęp: 30.09.2013]); gminę Nagłowice, która od 2003 r. posiada udziały w Banku Spółdzielczym w Kielcach (zob. m.in. uchwała Nr XXXII/230/2009 Rady Gminy w Nagłowicach z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie zwiększenia ilości udziałów w banku spółdzielczym, http://www.naglowice.asi.pl/pls/naglowice/dokumenty/F19023/XXXII_230_2009.pdf [dostęp: 30.09.2013]); gminę Chęciny (uchwała Nr 302/XXXI/05 Rady Miejskiej w Chęcinach z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie przystąpienia Gminy Chęciny w poczet członków Banku Spółdzielczego w Kielcach, http://www.checiny.pl/asp/pl_start.asp?podmiot=checiny/&glowne=bip&dzial=135&strona=stat.asp&typ=informacje&prywatnosc=tak [dostęp: 30.09.2013]); gminę Masłów (uchwała Nr XX/158/2008 Rady Gminy Masłów z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie przystąpienia Gminy Masłów w poczet członków Banku Spółdzielczego w Kielcach, http://www.biuletyn.net/nt-bin/_private/maslow/681.pdf [dostęp: 30.09.2013]); gminę Sitkówka-Nowiny (uchwała Nr XXXVIII Rady Gminy w Sitkówce-Nowinach z dnia 7 grudnia 2005 r. w sprawie przystąpienia gminy Sitkówka-Nowiny w poczet Banku Spółdzielczego w Kielcach, http://bip.nowiny1.beep.pl/archiwum/upload/20090928134551392.pdf [dostęp: 30.09.2013]); gminę Dygowo (uchwała Nr XIX/133/08 Rady Gminy w Dygowie z dnia 30 czerwca 2008 r. w sprawie objęcia udziałów w Banku Spółdzielczym w Białogardzie, http://bip.dygowo.pl/index.php?id=67517 [dostęp: 30.09.2013]); gminę Dobroń (gmina ta posiadała udziały w Banku Spółdzielczym Towarzystwo Oszczędnościowo-Pożyczkowe PA – CO – BANK w Pabianicach, zob. uchwała Nr XXII/147/2012 Rady Gminy w Dobroniu z dnia 11 września 2012 r. w sprawie zbycia udziałów Gminy Dobroń w Banku Spółdzielczym Towarzystwo Oszczędnościowo – Pożyczkowe PA – CO – BANK w Pabianicach, http://www.dobron.bip.net.pl/?a=2187 [dostęp: 30.09.2013]); gminę Ryn (uchwała Nr XV/127/04 Rady Miejskiej w Rynie z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie przystąpienia Gminy Ryn do Mazurskiego Banku Spółdzielczego w Giżycku zrzeszonego w Banku Polskiej Spółdzielczości SA w Warszawie, http://bip.warmia.mazury.pl/ryn_gmina_miejsko_-_wiejska/akty/120/60/Uchwala_Nr_XV_127_04_Rady_Miejskiej_w_Rynie_z_dnia_21_kwietnia_2004_r__w_sprawie_przystapienia_Gminy_Ryn_do_Mazurskiego_Banku_Spoldzielczego_w_Gizycku_zrzeszonego_w_Banku_Polskiej_Spoldzielczosci_S_A__w_Warszawie/ [dostęp: 30.09.2013]); gminę Niemce (uchwała Nr XXXII/224/98 Rady Gminy Niemce z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie „przystąpienia Gminy Niemce w charakterze członka spółdzielni do Banku Spółdzielczego w Niemcach”, d.a.).

[29] Można wskazać, że gminy faktycznie stawały się i są nadal akcjonariuszami banków. Na przykład do 2005 r. Gmina Łódź posiadała akcje powstałego w 1990 r. Banku Przemysłowego oraz BIG–BANK Gdański SA (później: Bank Millennium); na dzień 31.12.2011 r. Miasto Gdynia miało 0,18% udział w kapitale Banku Nordea SA; http://www.gdynia.pl/bip/majatek/431_.html [dostęp: 22.11.2012]), Gmina Kraków była akcjonariuszem Banku Współpracy Regionalnej (później Deutsche Bank PBC SA), by ostatecznie zbyć akcje w pierwszym kwartale 2008 r., Gmina Nagłowice – „LUKAS BANK” SA, którego akcje zbyła w 2003 r. (uchwała Nr XVIII/122/2004 Rady Gminy w Nagłowicach z dnia 26 marca 2004 r. w sprawie rozpatrzenia sprawozdania z wykonania budżetu Gminy za 2003 rok i udzielenia Wójtowi Gminy Nagłowice absolutorium za rok 2003, Dz.Urz. Woj. Święt. 2004, nr 74, poz. 1166), a także współuczestniczyły przy zakładaniu banków (miasto Gdynia, jak już wskazywano, było założycielem i akcjonariuszem Banku Komunalnego SA).

[30] Na marginesie można zaznaczyć, że zauważalna jest pewna rozbieżność poglądów na to, jak taki udział traktować. W doktrynie wskazywano na przykład, że w znaczeniu normatywnym można uznać, iż kapitałowe zaangażowanie się gminy w spółkach prawa handlowego (poza sferą użyteczności publicznej) jest przejawem prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej w rozumieniu art. 9 ust. 2 u.s.g. (por. C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995, s. 52, oraz uwagi w M. Skrzydło, Komentarz do art. 10…, uwaga 1 i 4). Z kolei według innych poglądów uczestnictwo wspólników w spółkach kapitałowych poprzez nabycie udziału czy akcji nie może być traktowane jako przejaw wykonywania przez nich działalności gospodarczej. Tę bowiem prowadzi w tym przypadku spółka, w żadnej mierze zaś jej akcjonariusze czy udziałowcy (A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej. Studium administracyjnoprawne, Kraków 1994, s. 31; W. J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 36; S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego..., s. 132–134; M. Skrzydło, Komentarz do art. 10…, uwaga 1 i 4; zob. również uchwałę nr 65/XVII/2005 Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach z dnia 5 lipca 2005 r., w której stwierdza się, że „przykładem działań gminy niestanowiących działalności gospodarczej jest m.in. udział kapitałowy gminy w banku działającym w formie spółki akcyjnej. Jest to działanie mieszczące się w ramach gospodarki komunalnej, pozbawione przymiotu działalności gospodarczej”, OwSS 2006, nr 1, s. 98).

[31] Ze względu na fakt, że na gruncie prawa spółdzielczego pojęcie „udział” nie ma jednoznacznie ustalonego znaczenia (zob. P. Zakrzewski, Majątek spółdzielni, Warszawa 2003, s. 35–41), doprecyzowania wymaga, że chodzi tu o majątkowe uczestnictwo gmin w spółdzielni, wyrażające się poprzez udział.

[32] Zgodnie z art. 43 u.s.g. przez mienie komunalne rozumie się własność i inne prawa majątkowe należące do gmin i ich związków oraz do innych gminnych osób prawnych.

[33] W. Popiołek, Samorządowe spółki akcyjne, (w:) Rozprawy prawnicze, Katowice 2000, s. 116; A. Szewc, Komentarz do art. 9, (w:) Samorząd gminny. Komentarz, A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki (red.), Warszawa 2005, uwaga 7.

[34] Wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., II PK 189/05, OSNP 2007, nr 5–6, s. 63.

[35] J. Jagoda, (w:) Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, D. Dolnicki (red.), Warszawa 2007, s. 68–69; eadem, Samorządowe osoby prawne, ST 2011, nr 1–2, s. 5–16; Samorząd gminny. Komentarz, A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki (red.), Warszawa 2005, s. 100.

[36] S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego. Problematyka prawna, Kraków 1998, s. 119.

[37] Ibidem, s. 119.

[38] C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański, Komentarz do…, s. 52; K. Bandarzewski, (w:) Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, P. Chmielnicki (red.), Warszawa 2007, s. 423; A. Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, FK 2007, nr 4, s. 50–51; T. Dybowski, Mienie komunalne, (w:) Samorząd terytorialny. Zagadnienia administracyjne, A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), Warszawa 1998, s. 268; A. Modras, Status spółki komunalnej w świetle prawa administracyjnego, ST 2004, nr 7–8, s. 61; Z. Niewiadomski, J. Szreniawski, Problem dopuszczalności działalności gospodarczej samorządu terytorialnego, Rejent 1994, nr 5, s. 33.

Na temat wątpliwości, kiedy spółkę należy uznać za komunalną, zobacz również: A. Agopszowicz, Z. Gilowska, M. Taniewska-Peszko, Prawo samorządu terytorialnego w zarysie, Katowice 2001, s. 55.

[39] Uchwała SN z dnia 10 stycznia 1992 r., III CZP 140/91, OSNC 1992, nr 6, poz. 109; wyrok NSA z dnia 15 października 1993 r., I SA 1925/92, ONSA 1994, nr 4, poz. 149; uchwała SN z dnia 14 marca 1995 r., III CZP 6/95, OSN 1995, nr 5, poz. 72.

[40] Z punktu widzenia statusu przedsiębiorcy publicznego można przyjąć, że publiczny jest taki podmiot, na którego działalność organ publiczny wywiera decydujący wpływ, niezależnie od wpływu wywieranego na niego przez inne podmioty. Ustawa o przejrzystości stosunków finansowych (u.p.s.f.) stanowi, że organem publicznym jest m.in. JST lub ich związek, natomiast decydujący wpływ określa jako bezpośrednie lub pośrednie oddziaływanie na działalność danego przedsiębiorcy. Jest to bardzo szerokie ujęcie, tworzone na inne potrzeby, ale może być podstawą do uznania, że jeśli dany bank ma status publicznego, to można mu przypisać charakter państwowego lub samorządowego. Stąd wydaje się, że sensu largo bank komunalny oznaczać może każdy bank, w którym udział mienia komunalnego jest znaczny (kryterium własnościowe), co powinno pozwalać na realną możliwość podejmowania przez nią/nie decyzji w istotnych sprawach (kryterium podmiotowe). Por. M. Ciepiela, Pośrednia działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego, (w:) Samorząd lokalny w Polsce. Społeczno-polityczne podstawy funkcjonowania, S. Michałowski, A. Pawłowska (red.), Lublin 2004, s. 260.

[41] Wypełniane naturalnie treścią normatywną w ustawach zwykłych w zakresie działań władczych oraz w pewnym stopniu niewładczych gminy.

[42] Zob. art. 166 ust. 1 Konstytucji RP, art. 1 EKST, art. 6 i art. 7 ust. 1 u.s.g., art. 1 u.g.k.

[43] Jakkolwiek działalność gospodarcza JST jest warunkowana określonymi względami publicznymi (celem funkcjonowania i zadaniami JST), co sprawia, że może ona angażować JST tylko w wyznaczanym przez nie zakresie, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r., I SA/Ol 458/11, CBOSA.

[44] Zob. rozdział III niniejszej monografii.

[45] Tym niemniej w orzecznictwie spotyka się rozstrzygnięcia, które przeczą takiemu pojmowaniu konstrukcji normatywnej zadań własnych (zob. w odniesieniu do orzeczeń regionalnych izb obrachunkowych: Samorząd gminny. Komentarz…, s. 74 i 84; wyrok NSA z dnia 17 marca 2000 r., I SA/Lu 31/00, OwSS 2001, nr 1, poz. 30).

[46] Istotnym problemem jest również fakt, że nie można jednoznacznie orzec, czy art. 6 i 7 u.s.g. mogą stanowić samodzielne podstawy prawne do realizacji przez jednostkę samorządu terytorialnego, jaką jest gmina, zadań o znaczeniu lokalnym. Nie ma w tym zakresie zgody ani w judykaturze, ani w doktrynie. Zob. A. Agopszowicz, Z. Gilowska, Ustawa o samorządzie terytorialnym. Komentarz, Warszawa 1997, s. 76; T. Bąkowski, W nawiązaniu do dyskusji o zakresie samodzielności gminy w kontekście przepisów art. 6 i 7 ustawy o samorządzie gminnym, GSP 2011, XXV s. 478 (i przywołane tam orzeczenia); A. Borodo, Problematyka legalności wydatków budżetowych samorządu i podstaw prawnych działalności gospodarczej gmin, powiatów i województw, FK 2011, nr 1–2, s. 29; M. Kulesza, O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także o osobliwych nawykach uczonych administratywistów, ST 2009, nr 12, s. 9; A. Piekara, Wartości i funkcje społeczne samorządu terytorialnego, PiP 1990, nr 8, s. 3–13.

[47] Przyjmuje się, że „do samorządu należeć powinny wszystkie sprawy lokalnego społeczeństwa niezastrzeżone do właściwości administracji rządowej” z istotnym zastrzeżeniem, co do zachowania pewnej równowagi w podziale kompetencji, gdyż jak akcentuje się w literaturze „istnieje określona «pojemność kompetencyjna» samorządu terytorialnego, której naruszenie grozi dezorganizacją systemu zarządu lokalnego”, Z. Niewiadomski, Zadania samorządu terytorialnego, (w:) System prawa administracyjnego, R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), t. 6, Podmioty administrujące, Warszawa 2011, s. 134–135.

[48] Na temat samodzielności zadaniowo-kompetencyjnej zob. szerzej m.in. A. Agopszowicz, Z. Gilowska, Ustawa o samorządzie…, s. 66; T. Bąkowski, M. Brzeski, M. Laskowska, Samodzielność gminy w świetle konstytucji i ustawodawstwa zwykłego, (w:) Współzależność dyscyplin badawczych w sferze administracji publicznej, M. Domagała, J. Izdebski, T. Stanisławski, S. Wrzosek (red.), Warszawa 2010, s. 23; J. Jagoda, Samodzielność administracyjna (zadaniowo-kompetencyjna), (w:) Sądowa ochrona samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, Lex 2011; Z. Niewiadomski, Samorząd terytorialny w Konstytucji RP (komentarz do art. 15, art. 16 oraz art. 163–172), ST 2002, nr 3, s. 3–30; A. Wiktorowska, Prawne determinanty samodzielności gminy, zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 2002, s. 113–148. Zob. również orzeczenia dotyczące treści konstytucyjnej zasady samodzielności gminy: orzeczenie TK z dnia 23 października 1996 r., K 1/96, OTK 1996, nr 5, poz. 38; wyrok TK z dnia 15 grudnia 1997 r., K 13/97, OTK 1997, nr 5–6, poz. 69; wyrok TK z dnia 3 listopada 1998 r., K 12/1998, OTK 1998, nr 6, poz. 98.

[49] Z. Niewiadomski, Z. Grzelczak, Ustawa o samorządzie terytorialnym z komentarzem, Warszawa 1990, s. 12, E. Nowacka, Samorząd terytorialny w systemie władzy publicznej w Polsce, Wrocław 1994, s. 96–97, W. Skrzydło, Komentarz do art. 166 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Kraków 2002, s. 156; C. Kosikowski, Tworzenie, utrzymywanie, przekształcanie przedsiębiorstw komunalnych, ST 1991, nr 6, s. 16–13.

[50] Na przykład wymieniane w art. 7 ust. 1 u.s.g. zadanie własne gminy w obszarze edukacji publicznej uszczegóławia ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, t.j. Dz. U. z 2004, Nr 256, poz. 2572 z późn. zm.

[51] Por. M. Skrzydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 56–57.

[52] Zob. rozdział III niniejszej monografii.

[53] Por. T. Dębowska-Romanowska, Konstytucyjne pojęcie zadań własnych samorządu terytorialnego w świetle zasady pomocniczości, (w:) Prawo finansowe w warunkach członkostwa Polski w Unii Europejskiej. Księga jubileuszowa dedykowana Profesor Wandzie Wojtowicz, A. Pomorska, P. Smoleń, J. Stelmasiak, A. Gorgol (red.), Lublin 2011, s. 54; wyrok TK z dnia 26 lutego 2003  r., K 30/2, OTK-A 2003, nr 2, poz. 16.

[54] Por. postanowienie SN z dnia 18 maja 2011 r., III CZP 22/11, LEX nr 898256.

[55] Z. Niewiadomski (w:) Samorząd Terytorialny. Zagadnienia prawne i administracyjne, A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), Warszawa 1998, s. 301 i 303; idem, Zadania współczesnego samorządu, (w:) System Prawa Administracyjnego, R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 6, Warszawa 2011, s. 152–153.

[56] Art. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.

[57] J. Niczyporuk, Zadania gospodarcze samorządu terytorialnego, (w:) Państwo, ustrój, samorząd terytorialny, M. Chmaj (red.), Lublin 1997, s. 163–164.

[58] Chodzi tu o ujęcie normatywne tych zadań istniejące w innych państwach, a także obowiązujące w Polsce przed 1939 r. ze względu na aktualny brak przepisów regulujących wprost działalność banków komunalnych w Polsce.

[59] Zob. m.in. M. Miemiec, Prywatyzacja materialnych usług komunalnych w Republice Federalnej Niemiec, (w:) Prawne aspekty prywatyzacji, J. Blicharz (red.), Wrocław 2012, s. 489; A. Zalcewicz, Banki samorządów lokalnych w Niemczech (Sparkassen) jako podmioty publiczne – uwarunkowania prawne działalności wobec wyzwań rynku finansowego oraz rozwoju lokalnego i regionalnego w XXI w., (w:) Prawo finansowe samorządu terytorialnego, J. Gliniecka, E. Juchniewicz, T. Sowiński, M. Wróblewska (red.), Warszawa 2013, s. 297–306; Z. Zawadzka, Systemy bankowe. Przykład Republiki Federalnej Niemiec, Warszawa 1995, s. 107–109.

[60] M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, s. 19.

[61] D. Wacinkiewicz, P. Krzystek, Komunalna działalność…, s. 76.

[62] Zob. szerzej rozdział IV niniejszej monografii.

[63] Wymóg art. 30 ust. 2 pr.bank.

[64] T. Dybowski, Mienie komunalne…, s. 268.

[65] Por. art. 12 ust. 4 u.g.k.

[66] Chodzi zarówno o spółki utworzone przez JST, jak i te, do których jednostki samorządu terytorialnego przystąpiły.

[67] M. Skrzydło, Formy organizacyjnoprawne gospodarki komunalnej, (w:) Ustawa o gospodarce komunalnej: komentarz, Warszawa 2008, s. 159. Podobnie TK w swojej uchwale stwierdził, że „cała działalność gospodarcza gmin (i innych komunalnych osób prawnych) mieści się bez reszty w pojęciu działalności komunalnej” (uchwała TK z dnia 27 września 1994 r. w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 85 i art. 87 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym, W 10/93, OTK 1994, nr 2, poz. 46).

[68] Odnotować należy, że użyte w tym przepisie określenie „jednostki organizacyjne” nie jest jednak rozumiane jednolicie w doktrynie i judykaturze. Z tworzącą się linią orzeczniczą w odniesieniu do wzajemnych relacji między kategorią samorządowych jednostek organizacyjnych, jednostek organizacyjnych jednostki samorządu terytorialnego oraz samorządowych osób prawnych polemizują przedstawiciele doktryny. Stąd będzie powstać i wątpliwość w przedmiocie kwalifikacji lokalnego banku komunalnego w tym zakresie. Por. wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., II PK 189/05, OSNP 2007, nr 5–6, poz. 63 – krytycznie oceniany przez doktrynę (zob. A. Rzetecka-Gil, Glosa do wyroku z dnia 28 lutego 2006 r., II PK 189/05, LEX 2007, nr 61954; A. Wierzbica, Glosa do wyroku SN z dnia 28 lutego 2006 r., II PK 189/05, PPP 2008, nr 2, s. 88); zob. WSA w Bydgoszczy wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r., II SA/Bd 878/08, LEX nr 484875 również krytycznie oceniony przez doktrynę zob. S. Czarnow, Samorządowe osoby…; A. Rzetecka-Gil, Glosa do wyroku z dnia 8 stycznia 2009 r., II SA/Bd 878/08, LEX http://www.samorzad.lex.pl/czytaj/-/artykul/glosa-do-wyroku-wsa-w-bydgoszczy-z-dnia-8-stycznia-2009-r-ii-sa-bd-878-08, [dostęp: 30.09.2013]; A. Szewc, Komentarz do art. 9, (w:) Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki (red.), Warszawa 2012, s. 164–165; idem, O pojęciu „jednostki organizacyjnej” w polskim prawie samorządowym, RPEiS 2005, z. 3, s. 105–112. Wydaje się jednak, że słusznym poglądem jest ten uznający za zasadne objęcie zakresem pojęcia „jednostki organizacyjne” również samorządowych osób prawnych.

[69] M. Skrzydło, Formy organizacyjnoprawne…, s. 159 i 176.

[70] Niektórzy autorzy wskazują na jeszcze inną zależność, przyjmując, że za samorządowe osoby prawne można uznać takie podmioty, które są przedsiębiorcami publicznymi; por. M. Ciepiela, Pośrednia działalność…, s. 260.

[71] Pojęcia „samorządowa osoba prawna” oraz „komunalna osoba prawna” prawodawca wydaje się traktować jako synonimiczne, również i w doktrynie uznaje się je za tożsame (por. uwagi m.in. C. Banasiński, Komentarz do art. 9 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, Lex Omega 2006; W. Gonet, Spółki komunalne, Warszawa 2007, s. 29; S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n., M. Skrzydło, Formy organizacyjnoprawne…, s. 177). Pojęcie „samorządowa (komunalna) osoba prawna” należy traktować jako zbiorcze „obejmujące swoim zakresem gminne, powiatowe i wojewódzkie osoby prawne” (M. Skrzydło, Formy organizacyjnoprawne…, s. 177; W. Gonet, Spółki komunalne…, s. 33). Nie można jednak niewskazać, że w literaturze dokonuje się również innego podziału. Zgadzając się ze stwierdzeniem, że „samorządowa osoba prawna” to pojęcie zbiorcze klasyfikuje się je jednak jako gminne, powiatowe, wojewódzkie (gdy wyłącznymi udziałowcami są odpowiednio gmina, powiat lub województwo) oraz pozostałe (gdy jest to spółka z udziałem różnych gmin, powiatów i województw); S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n.

[72] Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm. Należy zaznaczyć, że przywołana ustawa dotyczy (o czym stanowią expressis verbis jej przepisy) „pracowników banków państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika”, nie odnosi się natomiast bezpośrednio do członków organów innych kategorii banków. Będę tu miały zastosowanie inne jej postanowienia odnoszące się np. do osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi.

[73] Zob. szerzej m.in. A. Wierzbica, Ograniczenia antykorupcyjne w samorządzie terytorialnym, Warszawa 2008.

[74] Na temat możliwości kontroli w spółce komunalnej; zob. m.in. M. Jóźwiak, Kontrola w spółce, Wspólnota 2008, nr 5; J. Bołtowicz, Uprawnienia kontrolne rady wobec spółek komunalnych, Rzeczpospolita, 3 lutego 2009 r.; E. Waleńczyk, Kontrola spółek komunalnych przez radnych, http://www.wspolnota.org.pl/index.php?id=9&tx_news_pi1[controller]=News&tx_news_pi1[action]=detail&tx_news_pi1[news]=24037&cHash=8fd00e4b1571271e4f41bd0e04c36ae1 [dostęp: 1.03.2013].

[75] Por. na temat terminów otwartych: M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002, s. 165–166.

[76] Tak się dzieje przy odwołaniu na przykład do definicji samorządowych osób prawnych zawartej w art. 4 pkt 9a u.g.n., który stanowi, że są nimi osoby prawne powoływane lub tworzone przez organy jednostek samorządu terytorialnego. Literalne brzmienie prowadzi bowiem do wniosku, że jedynym istotnym kryterium klasyfikacyjnym jest podmiot tworzący/powołujący, a zatem warunkiem sine qua non dla uznania danej spółki za samorządową jest jej utworzenie/powołanie przez organy jednostek samorządu terytorialnego. Tymczasem, jak wskazuje się w doktrynie, kluczową cechą charakteryzującą samorządowe osoby prawne „powinno być ich podporządkowanie majątkowe i kapitałowe JST oraz wynikający z niego zakres uprawnień przysługujących organowi założycielskiemu, a więc szeroko rozumiane (w znaczeniu zarówno pozytywnym, jak i negatywnym) kryterium majątkowe (mienia)” (S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n.). Zgadzając się z kryterium podporządkowania, wydaje się jednak zasadne podkreślenie, że nie tyle odnosić się ono winno do podmiotu założycielskiego co JST, z której majątku aktualnie pochodzi kapitał samorządowej osoby prawnej. Odmienna wykładnia prowadziłaby do wykluczenia z zakresu tego pojęcia np. jednoosobowych spółek komunalnych, które zostały utworzone przez inny podmiot, ale w drodze późniejszych zmian własnościowych ich wyłącznym akcjonariuszem (udziałowcem) stała się JST (inaczej np. w orzeczeniu WSA, w którym wskazuje się, że „«forma gospodarki komunalnej» oznacza strukturę organizacyjno-prawną tworzoną (podkreślenie – aut.) i prowadzoną przez jednostkę samorządu terytorialnego”, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r., II SA/Wr 169/05, OwSS 2005/4, poz. 96).

[77] Por. S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n.; E. Feret, Samorządowe osoby prawne jako jednostki sektora finansów publicznych – próba definicji, (w:) Prawo finansowe samorządu terytorialnego, J. Gliniecka, E. Juchniewicz, T. Sowiński, M. Wróblewska (red.), Warszawa 2013, s. 109.

[78] Por. rozważania i argumentację w odniesieniu do państwowych osób prawnych C. Kosikowski, Ekspertyza prawna na temat podmiotów podlegających kontroli Najwyższej Izby Kontroli, Numer specjalny Kontroli Państwowej, s. 34, http://www.nik.gov.pl/plik/id,1754.pdf [dostęp: 30.09.2013].

[79] Jak już wskazywano wcześniej, w u.g.k. pojęcie gminnych jednostek organizacyjnych stosowane jest niekonsekwentnie raz wliczając zbiór gminnych osób prawnych w tę kategorię, a raz nie; patrz: S. Czarnow, Samorządowe osoby…, s. 44 i n.; S. Płażek, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 319. W przywoływanym już wcześniej wyroku SN, jak i WSA w Bydgoszczy zaakcentował, że skoro w systematyce jednostek organizacyjnych gminy wynikającej z u.g.k. odróżnia się gminną jednostkę organizacyjną od gminnej osoby prawnej, to jest to podział rozłączny (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 lutego 2006 r., II PK 189/05, WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 8 stycznia 2009 r., II SA/Bd 878/08).

Zob. uwagi do przypisu 68 w niniejszym rozdziale.

[80] Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.

[81] Na temat konsekwencji podziału zawartego w art. 9 u.f.p. w sferze finansowania zadań publicznych zob. m.in.: T. Dębowska-Romanowska, Artykuł 9 ustawy o finansach publicznych a art. 33 oraz 44 par 1 i 3 KC, (w:) Finanse publiczne i prawo finansowe – realia i perspektywy zmian. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Eugeniuszowi Ruśkowskiemu, L. Etel, M. Tyniewicki (red.), Białystok 2012, s. 180–183.

[82] A. Babczuk, Zadłużenie spółek komunalnych może mieć wpływ na sytuację finansową samorządów, FK 2012, nr 9, s. 5–16.

[83] Takie tłumaczenie w dokumencie roboczym służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”) [nieoficjalne tłumaczenie dokumentu SEC (2001) wersja ostateczna z dnia 4 października 2011 r. wykonana przez DG ds. Rynku Wewnętrznego i Usług], http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_pl.pdf [dostęp: 1.03.2013].

[84] Zob. m.in. sprawa C-107/98, Teckal Srl przeciwko Comune di Viano oraz Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, ECR [1999], s. I-08121; sprawa C-458/03, Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG, Zb. Orz. [2005], s. I-08585; sprawa C-324/07, Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle i Région de Bruxelles-Capitale, Zb. Orz. [2008], s. I-08457 oraz sprawa C-573/07, Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, Zb. Orz. [2009], s. I-08127.

[85] Sprawa C-107/98, Teckal Srl przeciwko Comune di Viano oraz Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia.

[86] Sprawa C-340/04, Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA., Zb. Orz. [2006], s. I-04137, pkt 37.

[87] Zgodnie z orzecznictwem ETS posiadanie przez przedsiębiorstwo prywatne udziału w kapitale spółki komunalnej w każdym przypadku wyklucza możliwość sprawowania przez JST kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami (sprawa C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH przeciwko Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. [2005], s. I-00001, pkt 49).

[88] Sprawa C-458/03, Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG, pkt 65; sprawa C-371/05, Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. [2008], s. I-00110, pkt 24.

[89] Sprawa C-324/07, Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle i Région de Bruxelles-Capitale, pkt 38 oraz sprawa C-573/07, Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, pkt 74–76.

[90] Zob. W. Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, ST 2008, nr 5, s. 37–51.

[91] Sprawa C-340/04, Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA., Zb. Orz. [2006], s. I-04137, pkt 63–68.

[92] Problem spółdzielni jest natomiast pomijany.

[93] Jako podstawę wskazuje się przy tym art. 375¹ k.s.h.

[94] Opinia prawna dotycząca dopuszczalności świadczenia na gruncie polskiego systemu prawa usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych przez spółki komunalne na rzecz gmin będących ich udziałowcami (w systemie in hause) z pominięciem regulacji prawa zamówień publicznych sporządzona przez A. Jakubeckiego oraz P. Bryłowskiego, Konkluzje, http://pigo.org.pl/sites/komunikaty/2013_01_28/dok._5_-_Opinia_prof._Jakubecki.pdf [dostęp: 7.03.2013].

[95] A. Szumański, Komentarz do artykułu 375¹ KSH, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 3, Warszawa 2008, uwaga 2 i 3, s. 692.

[96] Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r., II SA/Wr 169/05; wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, ONSA 2006/2, poz. 62 oraz wyrok NSA z dnia 16 maja 2006 r., II OSK 288/06. Podkreślić należy, że nie wyklucza to możliwości zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jak wskazywano w orzecznictwie warunkiem jest tu zlecenie niemieszczące się „w zakresie zadań, do których gmina powołała tę jednostkę” (wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05). Zob. również m.in. J. Jerzykowski, Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, FK 2004, nr 7–8, s. 115 i n.; A. Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania…, s. 49 i n.

[97] W. Hartung, Zamówienia publiczne…, s. 37–51.

[98] Ustawa z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców, Dz.U. Nr 191, poz. 1411 z późn. zm.

[99] Chodzi tu o organ publiczny wykonujący prawa z akcji lub z udziałów należących do jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków. Zob. art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. a tiret 2 u.p.s.f.

[100] Prowadzenie działalności bankowej, jako wycinka działalności komunalnej sprawia, że konieczne jest jej ocenianie i ewentualne korygowanie zarówno z punktu widzenia prawidłowości działania JST, jak i samego komunalnego banku lokalnego. W obszarze aktywności gminy fundamentalne założenia nadzoru i kontroli nad jej działalnością (formułując kryteria, organy nadzoru i kontroli oraz wprowadzając gwarancje ochrony samodzielności samorządu) wyznacza Konstytucja RP, a konkretyzacją jej postanowień stają się normy ustaw zwykłych. Całokształt przepisów odnoszących się do tej materii przesądza, że najistotniejszym kryterium nadzoru ustrojowego nad działalnością JST jest legalność. Podmiotami uprawnionymi są w tym aspekcie wojewodowie, Rada Ministrów, a w zakresie spraw finansowych – regionalne izby obrachunkowe. Orzeczenia organów nadzoru mogą dotyczyć m.in. stwierdzenia nieważności np. uchwał budżetowych w części obejmującej wydatki na objęcie udziałów w kapitale zakładowym spółki oraz uchwał o powołaniu spółki. Por. S. Czarnow, Nadzór i kontrola nad gospodarką komunalną a zagadnienie legalności, (w:) Nadzór nad samorządem a granice jego samodzielności, Warszawa 2011, s. 201; D. Wacinkiewicz, Kontrola i nadzór w prawie komunalnym, Warszawa 2007, s. 236–263. Inaczej kształtuje się dopuszczalny obszar kontroli nad działalnością JST. Najwyższa Izba Kontroli może kontrolować działalność samorządu terytorialnego, komunalnych osób prawnych i innych komunalnych jednostek organizacyjnych nie tylko z punktu widzenia legalności, ale również gospodarności i rzetelności. Oceny prawidłowości działania gminy jako przedsiębiorcy dokonuje również Prezes UOKiK oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. m.in. D. Wacinkiewicz, Kontrola i nadzór…, s. 159 i n.). Gmina jest bowiem zobowiązana do uwzględniania w swojej działalności zakazów wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zob. wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., III SK 12/08, Lex nr 510142). Powyższe wyliczenie organów nadzoru i kontroli nie wyczerpuje katalogu podmiotów uprawnionych w tym zakresie. Należy zauważyć, że w szerokim ujęciu za taki organ można uznać każdy, któremu zostały przyznane jakiekolwiek kompetencje nadzorcze czy kontrolne wobec JST. Por. uchwała TK z dnia 27 września 1994 r. w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 85 i art. 87 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym, W 10/93.

[101] Sposób organizacji tego nadzoru jest obecnie zróżnicowany w poszczególnych gminach, które w tym celu tworzą wyodrębnione komórki organizacyjne (referaty, biura czy wydziały) zajmujące się nadzorem właścicielskim bądź powierzają te zadania wielu takim komórkom. Różnie też formułowane są cele i zasady prowadzenia nadzoru właścicielskiego, a także kryteria doboru członków rad nadzorczych, por. LWA-4101-05/2010, nr ewid. 23/2011/P10173/LWA, Informacja o wynikach kontroli sprawowania nadzoru właścicielskiego nad spółkami komunalnymi, NIK, s. 15, http://bip.nik.gov.pl/kontrole/wyniki-kontroli-nik/kontrole,8208.html [dostęp: 10.03.2013].

[102] Natomiast zgodnie z dominującym stanowiskiem doktryny nie ma podstaw prawnych do objęcia czynnościami kontrolnymi komisji rewizyjnej rady gminy działalności spółek prawa handlowego z udziałem mienia gminnego, tym samym i lokalnego banku komunalnego.

[103] Por. art. 12 ust. 4 u.g.k..

[104] Por. R. W. Kaszubski, Nadzór właścicielski w banku, Przegląd Podatkowy 1996, nr 1, s. 26; C. Kosikowski, Publiczne prawo bankowe, Warszawa 1999, s. 330.

[105] Na temat problemów z właściwym wyznaczeniem zakresu przedmiotowego i podmiotowego kontroli na tle tak formułowanych przepisów zob. szerzej. m.in. C. Kosikowski, Ekspertyza prawna na temat podmiotów podlegających kontroli Najwyższej Izby Kontroli, s. 41, http://www.nik.gov.pl/plik/id,1754.pdf [dostęp: 30.09.2013]; idem, Ekspertyza prawna na temat interpretacji pojęć: kryterium legalności, gospodarności, celowości i rzetelności zawartych w art. 203 Konstytucji RP i w art. 5 ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, KP 2002, nr 4, s. 66; M. Szewczyk, Ekspertyza prawna w sprawie interpretacji pojęć kryterium legalności, gospodarności, celowości i rzetelności zawartych w art. 203 Konstytucji RP i w art. 5 ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, KP 2002, nr 4, s. 35.

[106] Por. art. 4 ust. 2 pkt 2 i 4 czy art. 38g ustawy o BFG określające uprawnienia do kontroli prawidłowości: wykorzystania zwrotnej pomocy finansowej udzielonej przez BFG, danych zawartych w systemach wyliczania, a również kontroli realizacji programu postępowania naprawczego podmiotu objętego systemem gwarantowania.

[107] Kontrola przestrzegania prawa zakazującego stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zob. m.in. E. Rutkowska-Tomaszewska, Naruszenie obowiązków informacyjnych banków w prawie umów konsumenckich, Warszawa 2009.

[108] Nie jest to, podobnie jak w odniesieniu do JST, pełna egzemplifikacja podmiotów uprawnionych do nadzoru czy kontroli działalności lokalnego banku komunalnego. Trzeba tu brać pod uwagę całość regulacji odnoszących się do działalności tego rodzaju instytucji kredytowej jako przedsiębiorcy, a więc uwzględnić kompetencje w tym zakresie np. sądu rejestrowego.

[109] Uchwała TK z dnia 27 września 1994 r. w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 85 i art. 87 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym, W 10/93.

[110] Por. T. Moll, Komentarz do art. 6 ustawy o samorządzie gminnym, (w:) Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, B. Dolnicki (red.), uwaga 5, Warszawa 2010, s. 100; A. Szewc, Zakres działania i zadania gminy, (w:) Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki (red.), Warszawa 2012, s. 121.

[111] Orzeczenie: TK z dnia 23 października 1995 r., K 4/95, OTK 1995, nr 2, poz. 11; TK z dnia 13 listopada 1996 r. K 17/96, OTK 1996, t. II, poz. 41.

[112] Por. M. Szydło, Ograniczenia działalności gospodarczej odnoszące się do przedsiębiorstw komunalnych a swobody rynku wewnętrznego we Wspólnocie Europejskiej, ST 2007, nr 6, s. 13.

[113] Orzeczenie TK z dnia 13 listopada 1996 r., K 17/96.

[114] Na temat zakresu pojęcia „bankowa obsługa budżetu jednostki samorządu terytorialnego” zobacz m.in.: B. Brzeziński (et al.), Prawo finansowe, Warszawa 1997, s. 121; M. Zdebel, Obsługa bankowa jednostek samorządu terytorialnego, (w:) Finanse samorządu terytorialnego. Zagadnienia wybrane, L. Patrzałek (red.), Poznań 2005, s. 87; K. Sawicka, (w:) Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, W. Miemiec, Z. Ofiarski, K. Sawicka (red.), Wrocław 2010, s. 729–730 i cytowana tam literatura. Zob. również uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 4 czerwca 2012 r., KI-412/138/12, NZS 2012, nr 4, poz. 56.

[115] W. Srokosz, Bankowa obsługa budżetu jednostki samorządu terytorialnego, FK 2012, nr 5, s. 32–33.

[116] Zob. szerzej E. Rutkowska-Tomaszewska, Lokowanie wolnych środków przez jednostki samorządu terytorialnego w bankach, FK 2012, nr 4, s. 25 i n.

[117] Skoro bowiem zgodnie z art. 264 ust. 1 u.f.p. bankową obsługę budżetu jednostki samorządu terytorialnego wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, a w art. 264 ust. 3 u.f.p. prawodawca normuje, że organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może upoważnić zarząd jednostki samorządu terytorialnego do lokowania wolnych środków budżetowych na rachunkach w innych bankach to należałoby przyjąć, że są to inne banki niż ten wykonujący obsługę budżetu JST. Tak: W. Srokosz, Bankowa obsługa…, s. 32–33.

[118] Ibidem, s. 32–33.

[119] Chodzi tu o dostępność rozumianą jako możliwość wycofania środków w zakładanym okresie bez utraty oprocentowania.

[120] Jednocześnie istnienie wyczerpujących opracowań naukowych dotyczących problematyki prawnej tworzenia i funkcjonowania banków, a także omówienie przepisów dotyczących tworzenia i organizacji banków, podejmowania i prowadzenia przez nie działalności tworzących ramy prawne dla funkcjonowania lokalnych banków komunalnych poprzez pryzmat zasad w rozdziale IV monografii czyni uzasadnionym, by w niniejszych rozważaniach skoncentrować się na tych aspektach, które stanowią o różnicach w tworzeniu i funkcjonowaniu tego typu banków.

[121] S. Sołtysiński, Założyciele spółki, (w:) Kodeks spółek handlowych, S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja (red.), t. 3, Warszawa 2008, s. 28; Prawo handlowe, A. Okolski (red.), Warszawa 2008, s. 277.

[122] P. Tereszkiewicz, Forma spółki akcyjnej, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, t. 1, F. Zoll (red.), Kraków 2005, s. 213.

[123] Obowiązywał on przed nowelizacją ustawy – Prawo bankowe z dnia 1 kwietnia 2004 r.

[124] M. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 137.

Na marginesie można wskazać, że przepis ten pełnił i inne funkcje. Wskazywano tu zwłaszcza na to, że był to przepis zapobiegający nadmiernej koncentracji kapitału (M. Mazur, Prawo bankowe…, s. 137) oraz ryzyku podporządkowania banku jednostkowym interesom jednego założyciela (T. Narożny, Prawo bankowe, Poznań 1998, s. 205). Niektórzy przedstawiciele doktryny widzą potrzebę rozważenia zasadności dalszego istnienia ustawowego wymogu minimalnej liczby założycieli banku w formie spółki akcyjnej. Zob. A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 197.

[125] Zob. również podrozdział 5.4.2 o bankowej spółce akcyjnej społeczności lokalnych.

[126] A.W. Wiśniewski, (w:) Prawo bankowe Komentarz, W. Góralczyk (red.), Warszawa 1999, s. 39–40.

[127] Zob. np. uchwała nr 389/2008 KNF z dnia 17 grudnia 2008 w sprawie wykazu dokumentów załączanych do wniosków do Komisji Nadzoru Finansowego w sprawach o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, o wyrażenie zgody na powołanie członków zarządu banku oraz informacji o składzie zarządu przedstawianej Komisji Nadzoru Finansowego przez radę nadzorczą, Dz.Urz. KNF z 2008, Nr 8 poz. 43 z późn. zm.; uchwała nr 312/2012 KNF z dnia 27 listopada 2012 r. w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością bankową, Dz.Urz. KNF z 2012 r., poz. 20.

[128] Realizując nakaz wynikający z art. 90 u.s.g. wójt, burmistrz albo prezydent miasta przedkłada wojewodzie uchwał rady gminy w ciągu 7 dni od dnia ich podjęcia.

[129] Na temat weryfikacji nadzorczej aktów samorządowych zob. szerzej m.in. M. Kamiński, Normatywny model przesłanek nadzorczej weryfikacji legalności aktów organów samorządowych a granice samodzielności samorządu terytorialnego, (w:) Nadzór nad samorządem a granice jego samodzielności, Warszawa 2011; M. Stec, M. Mączyński (red.), s. 30–46 i przywołana tam literatura.

[130] Prawo do wniesienia skargi nie jest ograniczone żadnym terminem. Dodatkowo, organ nadzoru może skorzystać ze środka nadzoru w postaci skargi do sądu administracyjnego nie tylko, gdy w odniesieniu do danego aktu nie zostały zastosowane środki nadzorcze będące w dyspozycji organu, ale także, pod pewnymi warunkami, gdy ingerencja nadzorcza miała miejsce. Zob. postanowienie NSA z dnia 22 października 2008 r., II OSK 839/08, CBOSA oraz M. Chlipała, Glosa do postanowienia NSA z dnia 22 października 2008 r., II OSK 839/08, PiP 2009, nr 11, s. 136–142.

[131] Postanowienie NSA z dnia 12 lutego 2012 r., II OSK 228/13, LEX 1281479.

[132] Zob. szerzej rozdział II niniejszej monografii.

[133] W całym okresie funkcjonowania banku komunalnego widoczne jest powiązania finansowe między nim a JST. Dotyczy to zarówno ewentualności dokapitalizowania (zob. np. M. Pawełczyk, M. Jankowska, Podwyższenia kapitału zakładowego w komunalnej spółce akcyjnej, Pr.Sp. 2012, nr 5, s. 3), dokonywania dopłat w ramach rekompensaty, jak również możliwości utraty określonych składników mienia komunalnego w przypadku upadłości banku.

[134] R. Sowiński, Wolność i ustawowa swoboda działalności gospodarczej, Wrocław 2007, s. 209.

[135] Zob. zwłaszcza: K. Kohutek, Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym, Kraków 2005; idem, Zawieszenie działalności banku, Warszawa 2008.

[136] Pamiętać trzeba, że niezgodność postępowania samorządu gminnego z przepisami prawa rodzi określone konsekwencje. Gmina wydatkując środki finansowe na objęcie akcji w spółce, do której przystępuje z naruszeniem art. 10 ust. 1-3 u.g.k. jednocześnie narusza art. 44 ust. 2 u.f.p. i art. 216 ust. 2 u.f.p., co uprawnia RIO do stwierdzenia nieważności uchwały w części dotyczącej tych wydatków.

[137] E. Kostro, Uwagi wprowadzające i omówienie wybranych zagadnień, PB 2004, nr 5, s. 114.

[138] A. Borodo, Zakres działalności gospodarczej samorządu terytorialnego i zagadnienie banków samorządowych, GSP 2007, nr 16, s. 129–138; E. Fojcik-Mastalska, Ocena stanu prawa bankowego, (w:) Prawo finansowe i nauka prawa finansowego na przełomie wieków, A. Kostecki (red.), Kraków 2000, s. 289.

[139] Zob. E. Chojna-Duch, Restytuowanie komunalnych kas oszczędności w polskim systemie prawnym, (w:) Dyskusja na seminarium: „Restytuowanie komunalnych kas oszczędności w polskim systemie prawnym”, zorganizowanym w dniu 27 kwietnia 1993 r. (Sejm RP I kadencji) przez: Komisję Samorządu Terytorialnego, Komisję Polityki Gospodarczej, Budżetu i Finansów oraz Komisję Ustawodawczą przy współpracy z Fundacją Konrada Adenauera, Warszawa 1993, s. 54; eadem, Komunalne kasy oszczędności, Wspólnota 1993, nr 22, s. 11; W. L. Jaworski, Przekształcenie PKO w lokalne kasy oszczędności, ZNAE, Poznań 1992, z. 203, s. 131–32; J. Maj, Restytuowanie komunalnych kas oszczędności w polskim systemie prawnym, (w:) Dyskusja na seminarium…, s. 28; W. Miemiec, M. Mazurkiewicz, Projekt ustawy o komunalnych kasach oszczędności, Wspólnota 1993, nr 19, s. 14–16; A. Młynarczyk, Banki samorządowe – zagadnienie ich powołania, zadań, charakteru i pozycji, (w:) Samorząd terytorialny a banki, A. Borodo (red.), Toruń 2002, s. 71; poselski projekt ustawy o komunalnych kasach oszczędności, Sejm I kadencji druk sejmowy nr 73 z dn. 1992-01-24, d.a.; S. Ochociński, Banki komunalne w gospodarce samorządu terytorialnego, Zeszyty Naukowe AE, Poznań 1992, z. 203, s. 127–128; R. Tupin, Spór o KKO, Wspólnota 1993, nr 25, s. 19; J. Wilczyński, Koncepcja systemu banków samorządowych, ST 1991, nr 9, s. 36 i n.

[140] Zob. np. A. Kowalczyk, Samorządy chcą banku, Rzeczpospolita, 25 stycznia 2012.

[141] Uzasadnieniem takiej tendencji mogą być uwarunkowania istniejące w systemie bankowym w danym okresie. Na początku lat dziewięćdziesiątych XX wieku banki spółdzielcze były instytucjami poszukującymi tożsamości w nowym warunkach ustrojowych i mierzącymi się z trudnościami finansowymi, bankowe spółki akcyjne wydawały się zaś atrakcyjną nową formą prowadzenia działalności opartą na zasadach rynkowych i bez znacznej konkurencji w sektorze. Obecnie banki spółdzielcze wzmocniły swoją pozycję finansową, a jednocześnie koncentrują swoją działalność na lokalnym rynku stając się w ten sposób naturalnymi partnerami władz samorządowych.

[142] Por. wyrok NSA w Gdańsku z dnia 6 grudnia 2000 r., I SA/Gd 1977/99, OwSS 2001, nr 2, poz. 63 i wyrok NSA w Gdańsku z dnia 9 stycznia 2003 r., SA/Gd 1968/02, OwSS 2003, nr 4, poz. 105.

[143] Z. Niewiadomski, W. Grzelczak, Ustawa o samorządzie…, s. 15.

[144] M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 129.

[145] Pewnym wzorem w tym zakresie mógłby być funkcjonujący w Danii Kommune Kredit będący instytucją świadczącą usługi kredytowe dla lokalnych i regionalnych władz oraz dostarczającym środki na inne cele lokalne.

Wnioski

Studium nad instytucją banku lokalnego ukazuje całą złożoność problemu jego właściwego unormowania w polskim porządku prawnym. Złożoność ta jest konsekwencją wielu czynników. Wśród najważniejszych wskazać można brak swobody legislacyjnej prawodawcy polskiego wynikający z konieczności uwzględniania norm prawa Unii Europejskiej, potrzebę wzięcia pod uwagę odmienności podejmowania oraz prowadzenia działalności przez lokalne banki komunalne i banki społeczności lokalnych, a także nieodzowność wprowadzania rozwiązań zapobiegających destabilizacji systemu bankowego. Jednocześnie należyte ujęcie w przepisach prawa zasad funkcjonowania banku lokalnego jest możliwe jedynie przy spełnieniu wymogu, by regulacja banku lokalnego odpowiadała warunkom, jakie wynikają z formalnych cech systemu prawa, a więc zupełności i spójności. Nakazuje to oczekiwać, że przyjęty przez prawodawcę zespół norm będzie koherentny i pozbawiony luk. Patrząc z tej perspektywy, odtworzona konstrukcja regulacyjna banku lokalnego powinna mieć charakter kompleksowy, a nie rudymentarny. Jednocześnie identyfikacja takiej całościowej konstrukcji regulacyjnej, możliwość rozpoznania zespołu zgodnych ze sobą norm, powiązanych spajającymi więziami, obejmujących całość zagadnień tworzenia i funkcjonowania banku lokalnego, pozwala na uznanie, że prawodawca nie tylko tworzy konstrukcję regulacyjną banku lokalnego, ale także, że istnieje jego koncepcja normatywna. Prowadzone w tym kontekście rozważania (nad możliwością odtworzenia kompleksowej czy tylko szczątkowej konstrukcji regulacyjnej, a tym samym wskazania bądź nie, koncepcji normatywnej banku lokalnego) w oparciu o dokonaną wykładnię treści aktów prawnych, także analizy w płaszczyźnie prawnoporównawczej, pozwoliły na weryfikację przyjętych we wstępie rozprawy hipotez badawczych i umożliwiły sformułowanie ostatecznych konkluzji.

Poszukując odpowiedzi na pytania badawcze dotyczące konstrukcji regulacyjnej i koncepcji normatywnej banku lokalnego, w pierwszej kolejności dokonano ustaleń terminologicznych i zidentyfikowano cechy banku świadczące o możliwości kwalifikowania go jako lokalnego. Dało to podstawy ujęcia analizowanej problematyki w ramach jego koncepcji doktrynalnej. Skoro dowiedziono, że na gruncie przepisów prawa określenie „lokalny” wiązane jest nie tylko z ograniczonym obszarem działania, ale także działaniem uwzględniającym miejscowe potrzeby, warunki, to uznano, że również w odniesieniu do banku wymiar lokalny musi być odnajdywany w aspekcie terytorialnym i społecznym dających się ująć prawnie. Przyjmując, że „lokalność” banku może być warunkowana normatywnie, ustalono cechy banku lokalnego, które mogą być kształtowane poprzez przepisy prawa. Za cechy konstytutywne banku lokalnego uznano: ograniczony terytorialnie, do lokalnego, zasięg prowadzonej działalności (uwarunkowanie terytorialne); ukierunkowanie w świadczeniu usług bankowych na wspólnotę, społeczność lokalną (banki „zorientowane” lokalnie; uwarunkowanie społeczno-terytorialne), misję społeczną (uwarunkowanie społeczne). Natomiast za cechy dopełniające, umacniające „lokalność” banku, przyjęto: niższe fundusze własne oraz ograniczony zakres przedmiotowy działalności. Jednocześnie nie ma wątpliwości, że cechy banku lokalnego mogą być determinowane prawnie bądź identyfikowane w oparciu o elementy pozanormatywne i funkcjonale. W jednym i drugim przypadku normy stanowionego prawa są jednak podstawą dla rozpoznania możliwości funkcjonowania banków lokalnych w danym systemie bankowym. W pierwszym przypadku, poprzez możliwość odtworzenia, przynajmniej w jakimś stopniu, konstrukcji regulacyjnej banku lokalnego, a nawet koncepcji normatywnej. W drugim, poprzez możliwość rozpoznania norm przesądzających o indyferentnym stosunku ustawodawcy do instytucji banku lokalnego. Wówczas tworzona na szczeblu ustawowym ramowa konstrukcja banku może być uzupełniania w taki sposób, że w treści przepisów zawartych w akcie normatywnym o charakterze korporacyjnym (statucie) można odnajdywać podstawy dla kształtowania banku jako lokalnego.

Z prowadzonych badań wywiedziono także wniosek, że dokonywana niekiedy w literaturze kwalifikacja pewnych banków jako lokalnych w oparciu o formę organizacyjno-prawną, a precyzyjniej, utożsamianie banków lokalnych ze spółdzielczymi, nie jest uzasadniona. Dzięki analizie dogmatycznej wykazano, że forma ta nie przesądza o lokalnym charakterze banku. Stwierdzono, że istniały i istnieją banki lokalne działające w innych formach organizacyjno-prawnych (m.in. spółki akcyjnej, zakładu prawa publicznego), że są banki spółdzielcze prowadzące działalność ogólnokrajową, nie lokalną. Obserwacja ta poczyniona i potwierdzona na gruncie rozwiązań poszczególnych państw UE jest adekwatna i dla polskiego porządku prawnego. Jakkolwiek trudno jeszcze obecnie wskazać polski bank spółdzielczy działający na terenie całego kraju, to obecne unormowania świadczą o tym, że następuje ewolucja ku zwiększaniu zasięgu terytorialnego działania banku spółdzielczego. W konsekwencji rozszerzania tego zasięgu następuje pozbawienie normatywnego oparcia jednej z cech banków lokalnych (lokalności w aspekcie terytorialnym). Warto też podkreślić, że odchodzenie od ograniczeń terytorialnych ma miejsce nie tylko w przepisach stanowionych przez polskiego prawodawcę. Zmiany te mają swoje źródło w regulacjach dokonywanych na poziomie UE. Aktami prawa unijnego wprowadzono rozwiązania prawne mające służyć podejmowaniu i prowadzeniu działalności przez banki w formie SCE, mającej ze swej istoty charakter ponadnarodowy. Wymagało to dostosowania i polskich przepisów normujących podejmowanie i prowadzenie działalności przez banki spółdzielcze. Na gruncie polskiego prawa teza, że forma organizacyjno-prawna nie przesądza o kwalifikacji danego banku jako lokalnego, znajduje potwierdzenie także i przez to, że nie ma też przeszkód prawnych, by lokalne banki powstawały w oparciu o inne formy organizacyjno-prawne.

Kolejne ustalenia, służące odtworzeniu konstrukcji regulacyjnej oraz koncepcji normatywnej banku lokalnego, dokonano na podstawie wykładni przepisów Konstytucji RP, wychodząc z założenia, że zasadność i potrzeba stanowienia przepisów normujących podejmowanie i prowadzenie działalności przez bank lokalny może mieć źródło w Konstytucji RP, stanowiąc podstawę zarówno dla koncepcji normatywnej, jak konstrukcji regulacyjnej. W pierwszej kolejności starano się odpowiedzieć na pytanie, czy można wskazać podstawę prawną (normę ogólną) uzasadniającą tworzenie szczególnych regulacji dedykowanych bankom lokalnym. Rozważania nad przepisami ustawy zasadniczej doprowadziły do wniosku, że przestrzeń prawną dla funkcjonowania banków lokalnych muszą definiować takie identyfikowane w teorii prawa cele prawa jak maksymalizacja dobrobytu społecznego (efektywność ekonomiczna) i maksymalizacja korzyści społecznych (realizacja społecznych interesów), a które można dostrzec w formułowanej w Konstytucji RP, ale i Traktatach, idei społecznej gospodarki rynkowej. Przepisy konstytucyjne, normując organizację ustroju gospodarczego i społecznego, przesadzają o wymogach, jakie stawiane są przedsiębiorcom, jednostkom samorządu terytorialnego i społeczeństwu, zawsze akcentując potrzebę samorządności, solidarności oraz wsparcia, by jednostka mogła sama działać (pomocniczości). Komplementarne działania upodmiotowionej wspólnoty (jaką jest jednostka samorządu terytorialnego) oraz jej członków mają pozwalać na możliwie najpełniejsze uczestnictwo każdego we wszystkich dziedzinach życia, przeciwdziałać alienacji, marginalizacji, wykluczeniu członków społeczności. Wywodzić stąd trzeba obowiązek dla ustawodawcy zwykłego tworzenia rozwiązań prawnych umożliwiających funkcjonowanie różnych struktur obywatelskich oraz form realizacji zadań publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego. Przyjmując następnie, że cechy banku lokalnego jako instytucji związanej z lokalną społecznością funkcjonalnie (poprzez świadczenie usług na rzecz tej społeczności) i organizacyjnie (poprzez powiązanie z JST bądź lokalną społecznością, będących członkami lub akcjonariuszami takiego banku) sprawiają, że w jego działalności spojone zostają istotne dla prawodawcy wartości. Uznając samorządność, solidarność oraz pomocniczość za wyraz pożądanej w demokratycznym państwie aktywności wspólnoty. Dostrzegając, że banki lokalne działają zgodnie z zasadą subsydiarności, pozwalając na realizację potrzeb jednostek czy to jako instytucja społeczeństwa obywatelskiego (banki społeczności lokalnych), gdzie swój wyraz może mieć wzajemna solidarność członków lokalnej społeczności i samopomoc, czy jako instytucja struktury samorządowej (lokalny bank komunalny), czyni to uzasadnionym twierdzenie, że normy konstytucyjne dają legitymizację dla regulacji banków lokalnych. Wskazane zależności między normami konstytucyjnymi i wykorzystanie ich dla możliwości konstrukcji banku lokalnego nie były wcześniej przedmiotem rozważań przedstawicieli nauki prawa rynku finansowego. Wydaje się jednak, że jest to nie tylko możliwe, ale i pożądane.

Tym bardziej ustalenie to czyniło umotywowanym dalsze analizy koncentrujące się na pytaniach o unijne i polskie (krajowe) ramy prawne wyznaczające zakres i zasady działalności banków lokalnych oraz o granice swobody legislacyjnej prawodawcy polskiego. Przepisy Konstytucji RP, wyznaczając ramy dla działalności banków, niewątpliwie czynią to i w odniesieniu do banków lokalnych. W przypadku lokalnych banków komunalnych chodzi tu o unormowania regulujące kwestie dopuszczalnych granic aktywności gospodarczej jednostek samorządu terytorialnego, które prawodawca zakreśla w oparciu o realizację zasady zrównoważonego rozwoju, nadania społecznego wymiaru gospodarce rynkowej, zachowania konkurencji, a także poddaje wymogom określonym zasadami prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast w przypadku banków społeczności lokalnych ramy te postrzegać należy w płaszczyźnie zapewnianej konstytucyjnie wolności działalności gospodarczej, wolności zrzeszania, decentralizacji społeczeństwa (oparcia na wspólnocie). Ostatecznie to jednak ustawodawca zwykły, respektując zasady i wartości konstytucyjne, decyduje o zakresie i formach prowadzenia działalności gospodarczej, także bankowej, rozstrzygając o zasadach jej podejmowania i wykonywania przez podmioty publiczne oraz prywatne.

Na poziomie Unii Europejskiej swoista metoda normowania prawodawcy unijnego wynikająca z zakładanych celów społeczno-gospodarczych UE i przyznanego mu węższego zakresu kompetencji niż krajowemu, sprawia, jak ustalono, że znaczna część przepisów dotyczących podejmowania i prowadzenia działalności przez banki lokalne stanowiona jest na szczeblu krajowym. Nie oznacza to jednak, że tworzona w prawie krajowym konstrukcja regulacyjna banku lokalnego jest pozbawiona wpływu prawa Unii Europejskiej. Wymogi stabilności rynku finansowego sprawiają, że w coraz szerszym zakresie następuje na nim ingerencja unijnej legislatywy. Zauważalne jest pogłębianie harmonizacji materii nadzorczej i przepisów odnoszących się do gospodarki finansowej banków, co widoczne jest także w obecnie przyjętych: rozporządzeniu CRR i dyrektywie CRD IV. Dla banków lokalnych oznacza to konieczność wypełniania coraz surowszych unijnych norm adekwatności kapitałowej, lecz także podlegania nie tylko nadzorowi krajowemu, ale i nadzorowi unijnemu.

Inną płaszczyzną oddziaływania prawa unijnego na działalność banku lokalnego będzie ta dotycząca unormowania pomocy państwa oraz zasad dostępu do usług finansowych władz lokalnych. W pierwszym przypadku prawodawca unijny, uznając pomoc publiczną za niezgodną z rynkiem wewnętrznym, wprowadza restrykcyjne reguły jej udzielania, traktując ją jako wyjątek od ogólnej zasady zakazu sprzyjania niektórym selektywnie wybranym przedsiębiorstwom. Konsekwencją przyjęcia zasady niezgodności jest ograniczona możliwość wprowadzania rozwiązań prawnych wspierających funkcjonowanie banków lokalnych, gdyż państwo musi każdorazowo, stanowiąc określone przepisy, dokonywać oceny, czy wprowadzane nimi rozwiązanie nie stanowi pomocy, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, wpływając na wymianę handlową między państwami należącymi do UE. W drugim, istniejący zakaz uprzywilejowania władz lokalnych w dostępie do usług finansowych wymaga wnikliwego rozważania sposobu kształtowania w przepisach krajowych stosunków między publicznymi instytucjami kredytowymi, jakimi są lokalne banki komunalne, a władzami lokalnymi.

W obu przypadkach regulacje prawa unijnego wyznaczają granice swobody legislacyjnej prawodawcy krajowego. Dokonane ustalenia wskazują, że bardzo trudno jest je jednak uchwycić, precyzyjnie wyznaczyć zwłaszcza w zakresie pomocy publicznej. Swoista otwarta tekstowość właściwa przepisom unijnym powoduje, że istotne znaczenie przy interpretacji przepisów ma wykładnia dokonywana w oparciu o cel i intencje, a jej wynik na szczeblu krajowym i unijnym niejednokrotnie był rozbieżny. Można kwestionować trafność pewnego sposobu wykładni prawa unijnego, w której przedkłada się konkurencję nad rozwiązania sprzyjające rozwojowi lokalnemu, społecznemu. Stosując szeroką wykładnię przepisu art. 107 TFUE i przyjmując, że aspekt wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE jest niezależny od tego, czy świadczona usługa ma zasięg lokalny ani też od zasięgu przestrzennego prowadzonej działalności, tym samym wyraźnie organy UE dają wyraz zawężaniu obszaru dopuszczalnej aktywności komunalnych banków lokalnych. Przestrzeń ta stała się tak wąska, że właściwie nie istnieje. Wywodzić stąd trzeba wniosek, że bardzo trudno jest bez narażenia się na zarzut naruszenia przepisów prawa UE kształtować konstrukcję regulacyjną lokalnych banków komunalnych. Dodatkowo obserwowana labilność wykładni dokonywanej przez same organy unijne w odniesieniu do określania zasad rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, stanowi istotną trudność w stanowieniu prawa krajowego w zgodzie z prawem unijnym. W przypadku Polski prowadzi to do sytuacji, że wprawdzie przepisy prawne stanowione na szczeblu UE są transponowane przez prawodawcę krajowego w stopniu koniecznym, wymaganym prawem, jednak wszędzie tam, gdzie polskiemu prawodawcy przysługuje swoboda wyboru podejmowania działań prawodawczych, brak jest niezbędnych rozstrzygnięć, na przykład pozwalających na korzystanie z pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w przypadku usług bankowych.

Problem właściwego ukształtowania systemu bankowego jest niezwykle doniosłym zagadnieniem społecznym, ekonomicznym i prawnym. Cele stawiane w różnych obszarach życia społecznego wymagają, by był on efektywny, konkurencyjny, wspierający gospodarkę i społeczeństwo, a jednocześnie stabilny i bezpieczny. W tym kontekście pytania o optymalną organizację rynku finansowego posiadające swój wymiar historyczny nadal zachowują swoją aktualność i znaczenie. Dziś, tak jak wcześniej, wciąż nierozwiązane są dylematy, jak przeciwdziałać zjawiskom alienacji, marginalizacji całych grup społecznych, jak zapewnić im dostęp do usług bankowych, jak skutecznie redystrybuować środki, wzmacniając przedsiębiorczość, zapewniać zharmonizowany rozwój a równocześnie zapewnić stabilność instytucji świadczących usługi bankowe. W tej perspektywie można i trzeba analizować przepisy innych europejskich państw, poszukując rozwiązań, które mogłyby stanowić wzorzec dla polskiego prawodawcy w tym zakresie, a nawet być recypowane. Mając to na uwadze, dokonano analiz prawnoporównawczych rozwiązań funkcjonujących w porządkach wybranych państw w celu udzielenia odpowiedzi na postawione pytania badawcze, czy banki lokalne są częścią systemów bankowych innych państw członków UE i czy pojęcie „bank lokalny” służy opisaniu pewnej kategorii instytucji finansowych mogących sprostać współczesnym wymaganiom społecznym i prawnym, działając na krajowym rynku tych państw.

Niewątpliwie wykazano, że instytucje, które określa się w literaturze mianem banków lokalnych stanowią komponent rynku finansowego UE, a także, że są one podmiotami wpisującymi się w koncepcję społeczno-gospodarczą UE opartej na idei społecznej, otwartej gospodarki rynkowej. Stwierdzono następnie, że niezależnie od problemów terminologicznych, jakie pojawiają się w związku z różnym stopniem poprawności implementacji aktów prawa unijnego do krajowych porządków prawnych i wynikającym stąd problemem statusu, jaki mają określone instytucje kredytowe na gruncie prawa krajowego i unijnego, w doktrynie prawa różnych państw europejskich (choć nie tylko) wyodrębnia się pewną kategorię instytucji świadczących usługi bankowe określaną jako banki lokalne. I mimo że sam termin prawny „bank” jest coraz wyraźniej zastępowany w krajowych porządkach prawnych stworzonym z potrzeby dokonania wspólnej kategoryzacji podmiotów świadczących usługi bankowe na rynku finansowym UE terminem „instytucja kredytowa”, to określenie „bank lokalny” nie jest wypierane. Jest to zatem pojęcie w pewnym stopniu autonomiczne. Nadal, pomimo istnienia nowej terminologii, właściwie oddaje istotę instytucji opisywanych tym określeniem. W doktrynie pojęciu „bank lokalny” nadaje się konkretną treść i mimo różnic w ujęciach normatywnych w poszczególnych państwach możliwe jest wyznaczenie ponadnarodowego znaczenia pojęcia „bank lokalny”. Istotnym wnioskiem przeprowadzonych badań jest możliwość wyodrębnienia i nadania treści materialnych temu pojęciu i wskazania na pewne cechy wspólne wszystkich instytucji działających na rynku bankowym UE określanych w doktrynie pojęciem „bank lokalny”. Pozwoliło to na pozytywną weryfikację przyjętych w niniejszych rozważaniach założeń co do prawnie determinowanych cech banku lokalnego poprzez wykazanie, że mogą być one także identyfikowane w przepisach innych państw.

Obserwacje poczynione w kontekście prawnoporównawczym uzasadniają dokonane w pracy wyróżnienie samorządowych banków o specjalnych zadaniach publicznych w sferze redystrybucji środków pieniężnych na poziomie lokalnym (lokalne banki komunalne) oraz banków, będących wyrazem samoorganizacji społeczeństwa dążącego do zaspokajania potrzeb indywidualnych lub wspólnoty, często przy współudziale jednostek samorządu terytorialnego (banki społeczności lokalnych). Konstatacja ta wynika z wyraźnie rozróżnialnego przedmiotu i zakresu regulacji obu kategorii banków lokalnych. Analiza przeprowadzona odrębnie dla lokalnych banków komunalnych i banków społeczności lokalnych pozwoliła rozważyć nie tylko wspólne bankom lokalnym poszczególnych typów cechy, ale dała także podstawy, by uznać, że zauważalne jest odchodzenie od dotychczasowych konstrukcji regulacyjnych w sektorze lokalnych banków publicznych. Pod wpływem prawa unijnego nawet w tych państwach UE, gdzie lokalne banki komunalne miały długoletnią historię, prawodawcy krajowi dokonują zmian organizacyjno-prawnych, mających zapewnić przestrzeganie unijnych zasad prawa konkurencji, w szczególności reguł dotyczących pomocy państwa. Powoduje to, że w wielu z państw banki lokalne tracą swój publiczny, komunalny charakter, w drodze przekształceń stając się podmiotami prywatnymi, bądź kończą działalność. W pierwszym przypadku poprzez zmiany w krajowych porządkach prawnych jednostki samorządu terytorialnego mogą niejednokrotnie nadal w określonym stopniu wywierać wpływ na działalność takich banków między innymi partycypować w udziałach/akcjach takich instytucji w sposób pośredni (poprzez podmiot trzeci) bądź wpływ jednostek samorządu przejawiać się może na przykład poprzez organy zarządzające, jednak przestają być one lokalnymi bankami komunalnymi. W drugim, banki kończą swój byt prawny. Obserwowane zjawisko wydaje się swoistym paradoksem. Pomocniczość (stanowiąca podstawę działania UE, rozdziału normowanej materii prawnej i sposobu stanowienia prawa) obserwowana przede wszystkim w relacji państwo – Unia Europejska, ale mogąca być identyfikowana również w regulacjach potwierdzających znaczenie samorządu, dotyczących rozszerzania samodzielności i samorządności regionów, a także lokalnych jednostek terytorialnych i przyznawanego pierwszeństwo wykonywania zadania najniższej możliwej strukturze, ustępuje pod wpływem zasad konkurencji i szerokiego pojmowania „sprzyjania niektórym, selektywnie wybranym przedsiębiorstwom”. Może to rodzić pytania o zgodność takiej wykładni z celami UE i poprawność dawania pierwszeństwa tym, a nie innym wartościom. Ostatecznie zachowanie lokalnych banków komunalnych w systemie bankowym czy banków tracących status komunalnych, ale zachowujących lokalny charakter możliwe jest tylko tam, gdzie dostosowanie krajowych przepisów prawa dokonywane jest w sposób świadomie zmierzający do utrzymania lokalnych banków w systemie bankowym.

Kolejne wnioski dotyczą bezpośrednio rozważań nad konstrukcją regulacyjną i koncepcją normatywną banku lokalnego w Polsce. Odnoszą się one w pierwszej kolejności do rekonstruowanych na gruncie obowiązujących w Polsce przepisów prawa zasad prawa bankowego i wyznaczenia ram prawnych dla działalności banków lokalnych w obszarze lex generalis prawa bankowego. Na ich podstawie uznano, że system bankowy, z punktu widzenia normatywnego, może być podmiotowo różnorodny i ma wartość kreującą nowe typy banków. Tworzy to warunki dla podejmowania i prowadzenia działalności przez banki lokalne. Następnie dokonano analizy obowiązujących przepisów pod kątem szczególnych rozwiązań dotyczących banków lokalnych. Doprowadziło to do konstatacji, że konstrukcja regulacyjna banku lokalnego w polskim porządku prawnym jest ułomna ze względu na jej fragmentaryczność i szczątkowy charakter.

Możliwość bezpośredniej rekonstrukcji z norm prawnych istotnych cech banku lokalnego istnieje jedynie w przypadku banków społeczności lokalnych organizowanych w formie spółdzielni. Bank taki jest podmiotem o ustawowo ograniczonym obszarze działania zarówno w aspekcie terytorialnym (właściwość terytorialna), jak podmiotowo-przedmiotowym. Można w związku z tym bezpośrednio w przepisach prawa wskazać na normatywnie warunkowane cechy, a identyfikowane w niniejszej rozprawie jako cechy konstytutywne banku lokalnego, jak właściwość terytorialna i orientacja lokalna. Trzeba jednak od razu podkreślić, że prawodawca nie przypisuje tym bankom jednego, stałego obszaru działania. Każdy z banków spółdzielczych prowadzi działalność na terenie sobie właściwym niepowiązanym sztywno z podziałem administracyjnym państwa. Jest on kształtowany indywidualnie w granicach wyznaczanych art. 5 u.f.b.s., a ustalanym ostatecznie w drodze decyzji organu nadzoru (KNF). Limitacja podmiotowo-przedmiotowa dotyczy zaś niektórych czynności bankowych. Zgodnie z art. 6 u.f.b.s. banki spółdzielcze mogą wykonywać jedynie w ramach tak determinowanego obszaru czynności angażujące faktycznie (kredyty, pożyczki) albo potencjalnie (udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych) zgromadzone, w ramach działalności depozytowej banku, środki pieniężne. Unormowanie to ma podwójny charakter, ponieważ przesądza również o orientacji lokalnej. Tylko podmioty zamieszkujące na terenie działania banku spółdzielczego, przedsiębiorcy prowadzący przedsiębiorstwo na terenie działania banku spółdzielczego (osoby fizyczne) albo mający siedzibę lub jednostki organizacyjne na terenie działania banku spółdzielczego (osoby prawne, jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a posiadające zdolność prawną) mogą zawrzeć z bankiem spółdzielczym umowę kredytową, umowę o pożyczkę etc. Prawodawca wymaga zatem, by gromadzone przez bank spółdzielczy środki wykorzystywane były przez członków lokalnej społeczności.

Natomiast misja banku społeczności lokalnej w formie spółdzielni odczytywana być musi z przepisów regulujących działalność spółdzielni. W ramach prawa spółdzielczego cel ten można ujmować jako działalność w interesie członków, a także działalność społeczną i oświatowo-kulturalną na ich rzecz i ich środowiska. Jest on umacniany niewyrażonymi w przepisach prawa, ale uznawanymi za jedne ze spółdzielczych zasad regułami działania na rzecz środowiska lokalnego oraz nie dla zysku. Uznano to za determinowaną zarówno prawnie, jak i pozanormatywnie, ostatnią z wymaganych cech konstytutywnych banku lokalnego.

Inaczej jest w przypadku banku społeczności lokalnych w formie spółki akcyjnej, który nie podlega żadnej odrębnej regulacji prawnej. Nie ulega wątpliwości, że może on hipotetycznie funkcjonować. Ograniczenie terytorialne działalności, orientacja lokalna i misja mogą wynikać z decyzji założycieli, a następnie akcjonariuszy banku. Wyznaczane prawnie granice swobody organizacyjnej banku nie stoją na przeszkodzie, by w jej ramach nadać bankowi cechy swoiste banku lokalnego. Jednak brak przepisów kształtujących wyróżniony w rozprawie typ banku społeczności lokalnej w formie spółki akcyjnej przesądza o niemożności rekonstrukcji istotnych cech banku lokalnego z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

W odniesieniu do drugiego wyróżnionego w rozprawie typu banku lokalnego – lokalnego banku komunalnego możliwe jest odtworzenie konstrukcji regulacyjnej jedynie w drodze szerokiej wykładni i wnioskowań prawniczych. Zezwolenie w art. 10 ust. 3 u.g.k. na „posiadanie” przez gminę akcji spółek zajmujących się czynnościami bankowymi pozwoliło na uznanie, że gmina może prowadzić działalność bankową w ramach gospodarki komunalnej przy założeniu, powszechnie przyjmowanym w doktrynie, że owo „posiadanie” oznacza uprawnienie gmin do objęcia lub nabycia akcji. Jednoczesny brak limitacji granicy zaangażowania gminy przesądza o możliwości wystąpienia sytuacji, w której dana gmina będzie wyłącznym akcjonariuszem banku. Tym samym niewątpliwie można uznać dopuszczalność prowadzenia działalności bankowej przez lokalny (gminny) bank komunalny na gruncie prawa komunalnego. Przepisy prawa nie zezwalają natomiast na objęcie lub nabycie akcji akcyjnej spółki bankowej ani członkostwo w banku spółdzielczym innym niż gminy jednostkom samorządu terytorialnego.

Brak jakichkolwiek przepisów odnoszących się wprost do lokalnych banków komunalnych jest jednym z czynników wpływających na ułomność konstrukcji regulacyjnej tego typu banku w aspekcie materialnym i formalnym, która przejawia się w jej zrębowości i fragmentaryczności. Niedostateczność regulacyjna jest również w znacznej mierze wynikiem luk występujących na pograniczu obu zespołów norm prawa, to jest bankowego i komunalnego. Mimo iż, jak wskazano, normy prawa bankowego pozwalają na kreację różnych typów banków, różnorodność podmiotową systemu bankowego, to w przypadku banków komunalnych przepisy spoza prawa rynku finansowego, właściwe prawu komunalnemu, działają hamująco, utrudniają, z punktu widzenia normatywnego, tworzenie tego typu banków i prowadzenie przez nie działalności. Trzeba wyraźnie podkreślić, że jakkolwiek ustanowienie przepisu zawartego w art. 10 ust. 3 u.g.k. może być wiązane z chęcią restytucji bankowości komunalnej, to w praktyce przepis ten okazał się niewystarczający dla podejmowania i prowadzenia działalności bankowej przez banki komunalne, również lokalne.

Ta krytyczna uwaga nie stoi na przeszkodzie, by można było wskazać determinowane prawnie cechy konstytutywne lokalnego banku komunalnego. Mogą być one wywiedzione pośrednio z cech i istoty działalności jednostki samorządu terytorialnego. Można je określić, analizując cele, zadania i obszar działania gminy. Nie ulega wątpliwości, że prawodawca, przesądzając, iż gminy mają realizować zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej w określonym (podziałem administracyjnym państwa) obszarze terytorialnym, jednocześnie rozstrzyga pośrednio o celu i zakresie podmiotowym, przedmiotowym i terytorialnym gospodarki komunalnej gminy. Lokalny bank komunalny, należąc do systemu samorządowego, musi wpisywać się w ten normatywnie tworzony wzorzec. Pozwoliło to zidentyfikować jego właściwość terytorialną (zasadniczo obszar gminy-akcjonariusza/gmin-akcjonariuszy), cel działania i misję (zaspokajanie potrzeb wspólnoty samorządowej, działalność nienastawiona na zysk). Tak dokonywana wykładnia pozostawia jednak wiele niejasności. Nie można jednoznacznie rozstrzygnąć, czy lokalny bank komunalny może, a jeśli tak, to w jakim zakresie, działać poza administracyjnie wytyczanymi granicami gminy. Pozostaje nierozstrzygnięte pytanie, czy można uznawać, że wykonując czynności bankowe z podmiotami spoza obszaru działania lokalnego banku komunalnego nadal zaspokaja potrzeby wspólnoty samorządowej. W świetle obowiązujących przepisów prawa wątpliwości pozostają przy ostatecznym wyznaczeniu zakresu podmiotowego, przedmiotowego i terytorialnego działania banku lokalnego. Istnienie luk tetycznych, nieprecyzyjność przepisów, powoduje brak możliwości dokonania jednoznacznych rozstrzygnięć przy zastosowaniu reguł interpretacji i reguł wnioskowań prawniczych. Dodatkowe trudności, wynikające z umiejscowienia w strukturach sektora samorządowego lokalnego banku komunalnego, pojawiałyby się przy rozstrzyganiu jego statusu. Niemożność ostatecznego rozstrzygnięcia tych kwestii implikuje problemy prawne, jakie pojawiałyby się przy określeniu granic dopuszczalności pomocy publicznej, zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, zakresu kontroli i nadzoru nad jego działalnością.

Po porównaniu obu typów wyróżnionych w niniejszej rozprawie banków lokalnych (lokalnego banku komunalnego i banku społeczności lokalnych) dokonane ustalenia i przyjęte wnioski prowadzącą do zasadniczej konkluzji, że choć ułomna, niekompletna i niespójna, to pewna konstrukcja regulacyjna banku lokalnego może być odtwarzana z obowiązujących przepisów prawa. Z kolei w kontekście dokonanych ustaleń można jednak zasadnie twierdzić, że jakość i zakres treści norm prawnych świadczy o braku koncepcji normatywnej banku lokalnego.

Argumentami umacniającymi słuszność takiego twierdzenia są, po pierwsze, dostrzegane niekonsekwencje obecnych unormowań. W przypadku banków spółdzielczych utrzymanie wielu rozwiązań prawnych, które wiązały się z lokalnym charakterem, obecnie przypisywanych jest po prostu bankom spółdzielczym. Nie ma tu znaczenia obszar czy ukierunkowanie działalności (lustracja, wymagania stawiane członkom zarządu w odniesieniu do ich kwalifikacji). Prawodawca polski stopniowo dokonuje zmian legislacyjnych w zakresie funkcjonowania tego typu banków sprawiając, że tracą oparcie prawne te cechy, które determinowały ich lokalny charakter (rozluźnienie zasady lokalności w aspekcie terytorialnym, zmiany w definiowaniu celu działania spółdzielni), a cel wielu przepisów wprowadzających odmienności w podejmowaniu i prowadzeniu działalności banków spółdzielczych trudno wyjaśnić (jak: wyłączenie osób prawnych z grona założycieli, zakaz podziału).

Kolejną słabością polskich przepisów jest brak rozstrzygnięcia co do możliwości członkostwa jednostek samorządu terytorialnego w banku spółdzielczym. W doktrynie trwa spór odnośnie do możliwości i ewentualnego zakresu przystępowania gmin do spółdzielni, tym samym wobec braku odrębnych przepisów nie można przesądzić ostatecznie o dopuszczalności przystępowania do banku lokalnego. Trzeba zgłosić wyraźny postulat uregulowania tej kwestii przez prawodawcę. Wieloletni stan niepewności prawnej w tej materii musi być oceniany jako naganny. Z punktu widzenia spełnienia zasad gwarancji państwa prawnego i zasad przyzwoitej legislacji postulowany byłby taki stan, w którym prawodawca wyraźnie przesądza tę kwestię.

Potwierdzeniem konstatacji o braku koncepcji normatywnej banku lokalnego jest następnie fakt, że trudno wskazać zespół norm składających się na kompleksową i spójną konstrukcję regulacyjną lokalnego banku komunalnego. Uprawnienie dla gmin do „posiadania” akcji spółek zajmujących się czynnościami bankowym, jakie można wywodzić z art. 10 u.g.k. jest w istocie niesprecyzowane i niejednoznaczne. Przyznane przepisami prawa sprowadzić można jedynie do posiadania akcji spółek zajmujących się czynnościami bankowymi (a w związku z tym i banku w formie spółki akcyjnej) albo rozszerzyć o kompetencję do nabycia i objęcia akcji tak dalece, by można było uznać, że możliwe jest tworzenie lokalnych banków komunalnych w formie spółki akcyjnej. Taka szersza wykładania daje podstawy dla wyznaczania reguł podejmowania i prowadzenia działalności bankowej przez gminy w ramach określonych prawem komunalnym zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez jednostki samorządu terytorialnego i prawem bankowym – działalności banków. Jednak brak koherentności między normami, istnienie obszarów nieuregulowanych, liczne wątpliwości w zakresie poprawności dokonywanej wykładni przesądzają, że kompetencje gmin są w tym zakresie bardziej teoretyczne, nie zaś praktyczne i skuteczne. Dla utworzenia i funkcjonowania lokalnych banków komunalnych konieczne są przepisy w sposób wyczerpujący normujące ich działalność, uwzględniające szczególne zadania lokalnych banków komunalnych, ich specyfikę i swoiste wymogi stawiane publicznym podmiotom gospodarczym. Nie jest przy tym konieczne wprowadzanie nowych form organizacyjno-prawnych banków (np. zakładu prawa publicznego na wzór rozwiazań niemieckich). Lokalne banki komunalne mogłyby bowiem podejmować i prowadzić działalność w oparciu o formy obecnie dopuszczone dla działalności bankowej (spółkę akcyjną, spółdzielnię).

Formułując wnioski de lege ferenda i de lege lata, trzeba przede wszystkim wskazać na obszar unormowań dotyczących bankowości komunalnej. Nie ulega wątpliwości, że podejmowanie i prowadzenie działalności przez banki komunalne wymaga regulacji kompleksowej. Jednak trzeba postawić pytanie, czy dziś istnieje możliwość (m.in. ze względu na unijne przepisy prawa) i potrzeba (z punktu zainteresowania taką aktywnością jednostek samorządu terytorialnego) stanowienia przepisów umożliwiających tworzenie lub funkcjonowanie lokalnych banków komunalnych. Można stawiać pytania, czy współcześnie jednostki samorządu terytorialnego są zainteresowane działalnością bankową prowadzoną w celu redystrybuowania środków pieniężnych na szczeblu lokalnym, czy taką, która pozwalałaby zaspokajać potrzeby upodmiotowionej wspólnoty. Wydaje się, że jednostki samorządu terytorialnego poszukują przede wszystkim możliwości gospodarnego lokowania wolnych środków i możliwie tanich źródeł finansowania swoich przedsięwzięć podejmowanych w celu realizacji zadań publicznych. Trzeba poddać w wątpliwość, czy jednostki samorządu terytorialnego nawet przy właściwej, spójnej i kompleksowej regulacji działalności lokalnych banków komunalnych nie tylko byłyby zainteresowane, ale i czy miałyby możliwości (organizacyjne, personalne, kapitałowe), by tworzyć lokalne banki komunalne. Oznaczałoby to, że prawodawca winien raczej dążyć do tworzenia rozwiązań, pozwalających na funkcjonowanie instytucji, która przyczyniałaby się do zaspokajania potrzeb finansowych samorządów, niż stanowić przepisy, których celem byłoby odtworzenie sektora komunalnej bankowości lokalnej. Poczynione spostrzeżenia, wykraczające nieco poza główne cele badawcze przyjęte w niniejszej rozprawie, skłaniają do uznania, że zakreślić można nowy interesujący obszar badań, wymagający dokonania dalszej pogłębionej analizy naukowej. Chodzi tu o poddanie pod rozwagę możliwości utworzenia podmiotu, którego zadaniem byłoby zapewnienie wsparcia finansowego jednostkom samorządu terytorialnego. Mogłaby to być instytucja działająca poza rynkiem finansowym (niemająca statusu banku, instytucji kredytowej) na wzór duńskiego KommuneKredit bądź mająca status instytucji kredytowej jak szwedzki Kommuninvest i Sverige AB czy fiński Kuntarahoitus Oyj. Rozwiązania funkcjonujące w innych państwach europejskich pokazują, że możliwe jest wprowadzenie różnorodnych kontrukcji regulacyjnych, w oparciu o różne formy organizacyjno-prawne (stowarzyszenia, spółki), służących racjonalnemu wsparciu samorządów lokalnych. Skłania to do refleksji nad możliwością recypowania do polskiego porządku prawnego istniejących w państwach europejskich rozwiązań i niewątpliwie nad koniecznością wprowadzenia zmian prawodawczych, pozwalających na efektywne pozyskiwanie środków na finansowanie samorządowych zadań publicznych. Spostrzeżenia te, stanowiące istotny komplementarny wniosek badawczy uzupełnić można jeszcze o jedną uwagę. Wpisując się w przyszły nurt rozważań nad tą problematyką, można zaproponować, aby instytucja taka działała jako bank komunalny świadczący usługi finansowe wyłącznie na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Wymagałoby to jednak odpowiednich zmian w obowiązującym prawie.

Wskazane czynniki, utrudniające utworzenie sektora lokalnych banków komunalnych w Polsce, a jednocześnie dostrzegane korzyści płynące z istnienia banków lokalnych czynią uzasadnionym postulat ustanowienia przepisów pozwalających na uczestnictwo jednostki samorządu terytorialnego w działalności banków społeczności lokalnych. W tym obszarze wnioskiem de lege lata byłoby wyraźne unormowanie zasad członkostwa jednostki samorządu terytorialnego w bankach spółdzielczych, które działają jako lokalne. Drugim postulatem dotyczącym zmian obowiązującego prawa jest zmiana treści art. 10 u.g.k. Angażowanie się gmin w działalność bankową musi mieć transparentne zasady i wyraźnie wyznaczane granice. Prawodawca, mając na uwadze cel uczestnictwa gmin w takiej działalności, który musi być koherentny z koncepcją zadań, roli i funkcji samorządów terytorialnych, winien jednoznacznie określić zasady, na jakich mogłyby one być akcjonariuszami banków. Konieczne byłoby rozważenie, kiedy i w jakim zakresie właścicielskie zaangażowanie jednostki samorządu terytorialnego byłoby zasadne.

W odniesieniu do banków społeczności lokalnych, mając na uwadze, że współcześnie nie tyle uwarunkowania prawne (choć i one w pewnym stopniu też, jak np. wysokie wymogi stawiane przy tworzeniu banków), co bardziej względy społeczne i gospodarcze (brak wykształconych świadomych postaw obywatelskich, brak bezpośrednich korzyści z uczestnictwa w istniejących bankach lokalnych) wpływają na brak zainteresowania tworzeniem banków społeczności lokalnej, wskazane byłoby przede wszystkim (ze względu na korzyści wynikające z działalności banków lokalnych dla lokalnej społeczności i stabilizacji rynku finansowego) przyjęcie regulacji wzmacniających te banki i ich lokalny charakter. Konieczne jest znalezienie formuły pozwalającej na zachowanie i rozwój banków lokalnych w polskim systemie bankowym. Postulować można ustawowe zdefiniowanie celu działalności banków spółdzielczych, jedynych funkcjonujących jako lokalne. Pozwoliłoby to na ugruntowanie ich tożsamości i identyfikację w lokalnej społeczności. Także, postulowane już, uwzględnienie możliwości uczestnictwa jednostki samorządu terytorialnego w bankach spółdzielczych sprzyjałoby umacnianiu pozycji banków lokalnych na rynku lokalnym i wpływałoby na ukierunkowanie jego działalności na potrzeby lokalne. Byłyby one bowiem rozpoznawane i na poziomie samych członków społeczności, i władz lokalnych. Kolejnym postulatem jest wprowadzenie rozwiązań prawnych pozwalających na prowadzenie stabilnej gospodarki finansowej banku bez potrzeby spełniania zbyt wygórowanych norm adekwatności kapitałowej.

Ustalenie skutków wywieranych przez dotąd obowiązujące normy, obszarów, gdzie istniejące unormowania są nieadekwatne, nietransparentne, niespójne, może stanowić podstawę dla dalszych dyskusji i badań nad przyszłym kształtem struktury krajowego systemu bankowego, realnością utrzymania idei pomocniczości w sektorze bankowym, potrzebą i możliwością zachowania banków lokalnych. Niewątpliwie prawodawca powinien świadomie podjąć decyzję, czy rozbudowywać, czy jedynie zachowywać sektor banków lokalnych, czy może tworzyć nowe alternatywne rozwiązania. Wobec aktualnej w Europie debaty nad wpływem różnych typów banków lokalnych na stabilność systemu bankowego i jego bezpieczeństwo, a także nad rolą takich instytucji w rozwoju lokalnym, poszukiwaniem środków dla realizacji idei społeczeństwa obywatelskiego, samorządności, wydaje się, że takie przemyślenia i oceny winny być dokonane również z punktu widzenia zakładanej struktury polskiego sektora bankowego.

Załączniki

Tabela nr 1. Formy organizacyjno-prawne lokalnych instytucji kredytowych w wybranych państwach UE

Państwo

Forma organizacyjno-prawna[1] i rodzaj instytucji kredytowej

Austria

– spółdzielnia (registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, eingetragene Genossenschaft) – banki spółdzielcze

– spółka akcyjna (Aktiengesellschaft, AG), stowarzyszenie (Verein), komunalna kasa oszczędnościowa (Gemeindesparkasse) – banki oszczędnościowe

Czechy

– spółdzielnia (družstvo) – banki/kasy oszczędnościowe

– spółka akcyjna (akciová společnost) – banki oszczędnościowe

Dania

– bank oszczędnościowy (sparekasse) – banki oszczędnościowe

– spółdzielnia (andelsselskaber) – bank spółdzielczy (andelskassef)

Finlandia

– bank oszczędnościowy (säästöpankki), bank oszczędnościowy z o.o.
(säästöpankkiosakeyhtiö) – banki oszczędnościowe

– spółdzielnia (osuuspankki) – banki spółdzielcze

Francja

– spółdzielnia:

1. Société coopérative de banąue populaire à capital variable – banki ludowe

2. Société coopérative à capital variable – kasy kredytu wzajemnego (caisse de credit agricole mutuel)

3. Société coopérative – kasy oszczędnościowo-pożyczkowe (caisse d’épargne et de prévoyance)

– komunalny zakład publiczny kredytu i pomocy społecznej (Etablissement public communal de crédit et d’aide sociale) – kasy kredytu miejskiego (caisse de crédit municipal)

Grecja

– spółdzielnia – banki spółdzielcze (Συνεταιριστικές Τράπεζες)

Hiszpania

– jednostka interesu publicznego (entidades de interés público) – banki oszczędnościowe (caja de ahorros)

– spółdzielnia (sociedad cooperativa)[2] – banki/kasy spółdzielcze (cooperativa de Crédito)[3]

Holandia

– spółdzielnia (coöperatie uitgesloten aansprakelijkheid) – banki spółdzielcze (coöperatieve bankeri)

Niemcy

– spółdzielnia (eingetragene Genossenschaft, eGen) – banki spółdzielcze

– zakład prawa publicznego (Anstalten öffentlichen Rechts) – banki oszczędnościowe (Sparkassen)[4]

Polska

– spółdzielnia – banki spółdzielcze

Portugalia

– spółdzielnia (Cooperativas de responsabilidade limitadd) – banki spółdzielcze

– bank oszczędnościowy (Caixa Económica)[5] – banki oszczędnościowe

Szwecja

– bank oszczędnościowy (Sparbanks), spółdzielnia (medlemsbanker), bankowa spółka akcyjna (bankaktiebolag) – banki oszczędnościowe

Węgry

– spółdzielnia (Szövetkezet):

1. Banki oszczędnościowe (Takarékszövetkezetek)

2. Banki spółdzielcze (Szövetkezeti hitelintézet)

Włochy

– spółdzielnia (società cooperative a responsabilita limitata) – banki spółdzielcze
(banche cooperative) mogące funkcjonować jako:

1. Banki ludowe (banche popolari cooperative)

2. Banki spółdzielcze (banche di credito cooperativó)

– spółka akcyjna (societa per azioni) – banki oszczędnościowe

Źródło: Opracowanie własne na podstawie aktów prawnych i danych udostępnianych przez organy nadzoru[6].

Tabela nr 2. Przykłady struktur sektora bankowości lokalnej w wybranych państwach europejskich

Państwo

Struktura sektora bankowości lokalnej

Austria

1. Sektor banków oszczędnościowych (Sparkassen)

Lokalne: banki oszczędnościowe ustanowione przez stowarzyszenia oraz zakładane przez gminy[9] działają w ramach grupy. Austriacka grupa Sparkassengruppe[10] funkcjonuje w kilku państwach. W Austrii składa się z lokalnych banków oszczędnościowych zorganizowanych w siedmiu regionalnych kasach oszczędnościowych (Landesverbänden[11]) oraz Erste Bank Oesterreich[12].

2. Sektor Raiffeisenkassen (spółdzielnie)[13]

Raiffeisen Bankengruppe Österreich (RBG) ma trójszczeblową organizację: lokalne banki Raiffesena, regionalne Raiffeisen-Landeszentralen oraz krajowy Raiffeisen Zentralbank (Raiffeisen Zentralbank Österreich AG (RZB)).

3. Sektor Volksbanken[14] (spółdzielnie)

(struktura dwupoziomowa: banki regionalne Volksbanken oraz krajowy Österreichische Volksbanken AG[15]).

Finlandia

1. Sektor banków oszczędnościowych (säästöpankit, säästöpankkiosakeyhtiöihin)

Grupa banków oszczędnościowych (Säästöpankkiryhmän) składa się z 33 lokalnych i regionalnych banków oszczędnościowych z czego 6 zorganizowanych jest w formie säästöpankkiosakeyhtiöihin[16].

2. Sektor banków spółdzielczych grupa OP-Pohjola

Grupa OP-Pohjola składająca się z ok. 230 lokalnych banków spółdzielczych (osuuspankki) oraz innych instytucji uzupełniających zakres świadczonych usług finansowych (np. Pohjola Bank plc, Helsinki OP Bank Plc).

3. Sektor banków spółdzielczych grupa POP Pankki

Grupa POP Pankki składa się z ok. 30 lokalnych banków spółdzielczych (osuuspankki).

Hiszpania

1. Sektor banków/kas oszczędnościowych (obecnie są to w zdecydowanym stopniu banki regionalne)

Kasy oszczędnościowe (Cajas de ahorros) zrzeszają się w krajowym związku Confederación Española de Cajas de Ahorro (CACA), oraz federacjach poszczególnych autonomii np. Federación de Cajas de Ahorros de Andalucía a jednocześnie wewnątrz sektora niektóre podmioty funkcjonują w grupach skonsolidowanych (obecnie sektor ulega intensywnym przemianom na skutek procesów konsolidacyjnych).

2. Sektor banków spółdzielczych

Banki spółdzielcze tworzą grupę Caja Rural (Grupo Caja Rural, CR), która jest wspierana przez podmioty wyspecjalizowane tak jak: Asociación Española de Cajas Rurales, Banco Cooperativo Español czy Sociedad Rural Servicios Informáticos, jednocześnie wewnątrz sektora niektóre podmioty[17] funkcjonują w grupach skonsolidowanych tj.: grupa spółdzielcza Mediterráneo (Grupo Caja Rural del Cooperativo Mediterráneo), grupa spółdzielcza Cajamar, grupa spółdzielcza Solventia, grupa spółdzielcza Ibérico (Grupo Cooperativo Ibérico)[18].

Francja

1. Sektor banków spółdzielczych

Grupa Crédit Agricole (Groupe et CASA) ma trójszczeblową organizację: lokalne banki spółdzielcze (ok. 2500) , regionalne (39) i Crédit Agricole SA.

2. Sektor banków spółdzielczych i oszczędnościowych

Grupa BPCE (Groupe BPCE) składa się z trójszczeblowej struktury w ramach Caisse d’Epargne (275 lokalnych spółdzielni oszczędnościowych, 17 banków regionalnych[19] oraz dwuszczeblowej w Banques Populaires (La Fédération Nationale des Banques Populaires), w ramach której funkcjonują Banques Populaires [19 autonomicznych banków: 17 regionalnych oraz Casden Banque Populaire i Crédit Cooperatif)]. Jako najwyższy szczebel dla obu struktur (drugi w Banques Populaires a trzeci dla Caisse d’Epargne) funkcjonuje BPCE (forma prawna: société anonyme); w ramach całej grupy BPCE funkcjonują też różne spółki zależne).

3. Sektor banków spółdzielczych

Grupa Crédit Mutuel-CIC (groupe Crédit Mutuel-CIC) składa się z trójszczeblowej struktury: 2104 lokalne banki spółdzielcze (sociétés coopératives à capital variable), pogrupowane w 18 federacji z bankami regionalnymi (Fédérations et caisses fédérales du Crédit Mutuel) oraz Fédération du Crédit Mutuel Agricole et Rural (CMAR), stowarzyszone na szczeblu krajowym w Confédération nationale du Crédit Mutuel i posiadające udziały w Caisse Centrale du Crédit Mutuel będącej instytucją obsługującą federację i podmioty należące do grupy[20]

4. Sektor banków komunalnych

Nie tworzy zwartej struktury.

Niemcy

1. Sektor publicznych banków oszczędnościowych

Kasy oszczędnościowe tworzą grupę finansową (Finanzgruppe Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., DSGV), która oferuje szeroki zakres usług finansowych. Funkcjonuje w oparciu o lokalne kasy (Sparkassen), banki regionalne (Landesbanken, Landesbausparkassen), a ofertę jej usług uzupełniają inne instytucje finansowe.

2. Sektor banków spółdzielczych

Grupa BVR (Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken[21]) jest federalnym zrzeszeniem banków spółdzielczych, w ramach której działają w strukturze dwuszczeblowej: grupa bankowa DZ (lokalne banki spółdzielcze i Deutsche Zentral-Genossenschaftsbank spółka akcyjna) oraz grupa bankowa WGZ (lokalne banki spółdzielcze i Westdeutsche Genossenschafts-Zentralbank spółka akcyjna). W sektorze funkcjonują też regionalne i branżowe stowarzyszenia banków spółdzielczych (Sparda-Bank i PSD-Banken) oraz inne podmioty pozwalające na świadczenie szerokiego zakresu usług finansowych.

Polska

Sektor banków spółdzielczych

Zrzeszenie z bankiem zrzeszającym Bank Polskiej Spółdzielczości SA w Warszawie (Grupa BPS) oraz zrzeszenie z bankiem zrzeszającym SGB-Bank SA w Poznaniu (Spółdzielcza Grupa Bankowa)

Włochy

1. Sektor banków spółdzielczych

Grupa Banche di Credito Cooperativo (BCC) funkcjonuje w oparciu o system trójszczeblowy (banki lokalne, 15 federacji regionalnych[22] oraz na szczeblu krajowym: Federcasse (Federazione Italiana delle BCC-CR))[23].

2. Sektor spółdzielczych banków ludowych

85 banków lokalnych (banche populari) zrzeszonych w krajowym stowarzyszeniu banków ludowych (Associazione Nazionale fra le Banche Populari).

3. Sektor banków/kas oszczędnościowych

Nie tworzy zwartej struktury[24].

Źródło: Opracowanie własne na podstawie przywoływanych aktów prawnych, danych poszczególnych instytucji kredytowych, a także grup bankowych.

Tabela nr 3. Rodzaje instytucji kredytowych uznawanych przez prawo krajowe za podmiot zorganizowany w formie spółdzielni dla celów art. 27(1)(a)(ii) CRR

L.p.

Państwo

Instytucja uznawana przez prawo krajowe za podmiot zorganizowany w formie spółdzielni

1.

Austria

Podmioty zarejestrowane jako eingetragene Genossenschaft (e.Gen) oraz registrierte Genossenschaft[25]

2.

Belgia

Podmioty zarejestrowane jako Société Coopérative/Cooperative Vennostchap[26]

3.

Cypr

Podmioty zarejestrowane jako Συνεργατικό Πιστωτικό Ίδρυμα ή ΣΠΙ[27]

4.

Czechy

Podmioty autoryzowane jako spořitelní a úvěrní družstvo[28]

5.

Dania

Podmioty zarejestrowane jako andelskasser oraz sammenslutninger af andelskasser[29]

6.

Finlandia

Podmioty zarejestrowane jako: osuuspankki (andelsbank)[30]; Muu osuuskuntamuotoinen luottolaitos (annat kreditinstitut i andelslagsform)[31] oraz keskusyhteisö (centralinstitutet)[32]

7.

Francja

Podmioty zarejestrowane jako sociétés coopératives[33] i autoryzowane jako banques mutualistes ou coopératives[34]

8.

Grecja

Podmioty zarejestrowane jako Πιστωτικοί Συνεταιρισμοί[35] i mogące być oznaczane jako Συνεταιριστική Τράπεζα[36]

9.

Hiszpania

Podmioty zarejestrowane jako Cooperativas de Crédito[37]

10.

Holandia

Podmioty zarejestrowane jako Coöperaties bądź onderlinge waarborgmaatschappije[38]

11.

Luksemburg

Podmioty zarejestrowane jako Sociétés coopératives[39]

12.

Niemcy

Podmioty zarejestrowane jako eingetragene Genossenschaft (eG)[40]

13.

Polska

Podmioty zarejestrowane jako bank spółdzielczy

14.

Portugalia

Podmioty zarejestrowane jako Caixa de Crédito Agrícola Mútuo oraz Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo[41]

15.

Rumunia

Podmioty zarejestrowane jako Organizaţii cooperatiste de credit[42]

16.

Szwecja

Podmioty zarejestrowane jako Medlemsbank[43] oraz Kreditmarknadsförening[44]

17.

Węgry

Podmioty zarejestrowane jako Szövetkezeti hitelintézet[45]

18.

Włochy

Podmioty zarejestrowane jako Banche popolari[46]Banche di credito cooperativo[47] oraz Banche di garanzia collettiva dei fidi[48]

19.

Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii

Podmioty zarejestrowane jako cooperative societies[49]

Źródło: Opracowanie własne na podstawie połączonej wersji RTS dotyczących wymogów w zakresie funduszy własnych instytucji[50].

Tabela nr 4. Rodzaje instytucji kredytowych uznawanych zgodnie z obowiązującym prawem krajowym za instytucje oszczędnościowe dla celów art. 27(1)(a)(iii) CRR

L.p.

Państwo

Instytucja uznawana zgodnie z obowiązującym prawem krajowym za instytucję oszczędnościową

1.

Austria

Podmioty zarejestrowane jako Sparkasse[51]

2.

Dania

Podmioty zarejestrowane jako Sparekasser[52]

3.

Finlandia

Podmioty zarejestrowane jako Säästöpankki oraz Sparbank[53]

4.

Hiszpania

Podmioty zarejestrowane jako Cajas de Ahorros[54]

5.

Niemcy

Podmioty zarejestrowane jako Sparkasse[55]

6.

Szwecja

Podmioty zarejestrowane jako Sparbank^56

Źródło: Opracowanie własne na podstawie połączonej wersji RTS dotyczących wymogów w zakresie funduszy własnych instytucji^57.

[1] W pozycji tej starano się ująć formę prawną działalności, jednak ze względu na swój charakter często tłumaczenie z języka rodzimego na język polski nie w pełni odzwierciedla rzeczywisty status prawny, który może nie być tożsamy dla poszczególnych podmiotów zorganizowanych w formie określanej podobnym mianem (np. spółdzielnia), wyznaczają go bowiem przepisy krajowe kształtując odmiennie część rozwiązań prawnych w sposób nieznany prawu polskiemu.

[2] Zgodnie z hiszpańskim prawem spółdzielczym (Ley 18/2002, de 5 de julio, de Cooperativas, BOE núm. 179, de 27 de julio de 2002, páginas 27819 a 27853) w Hiszpanii spółdzielnie mogą działać jako sociedad cooperativa catalana (SCoopC, SCC) z różną odpowiedzialnością członków (ograniczoną (SCCL), nie ograniczoną (SCC Iltda.)). Natomiast zgodnie z jego częścią piątą poświęconą spółdzielniom kredytowym mogą one nosić nazwy: kas wiejskich caja rural (w połączeniu z nazwą cooperativas de crédito bądź bez niej) czy cooperativa de crédito profesional np. funkcjonuje: Cajamar Caja Rural, SCC, Caja Rural del Duero, SCCL. Ich działalność reguluje także: Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, BOE núm. 129, de 31 de mayo de 1989, páginas 16274 a 16276.

[3] Można je dzielić na tzw. cajas rurales i cooperativas de crédito no agrícolas.

[4] Za wyjątkiem sześciu tzw. wolnych Sparkassen, tj. Bordesholmer Sparkasse AG, Sparkasse Bremen (AG), Frankfurter Sparkasse AG, Spar- und Leihkasse Bredtstedt AG, Sparkasse Lübeck AG, Hamburger Sparkasse AG, Sparkasse Mittelholstein AG.

[5] Banki oszczędności w Portugalii nie są kształtowane jako banki lokalne, ale niektóre z nich przyjmują taką formułę. Na przykład zgodnie ze strategią Caixa Económica da Misericórdia de Angra do Herosom ma ona regionalny charakter, wspiera swoich członków i realizuje misję solidarności społecznej (http://www.cemah.pt/ [dostęp: 22.11.2012]).

[6] Między innymi dane na podstawie informacji udostępnionych przez EBA, http://www.eba.europa.eu/Publications/credit-institutions-register.aspx [dostęp: 30.09.2013].

7 Kreditwesengesetz 1979 (KWG) oraz Sparkassengesetz 1979.

8 Została ukształtowana przez Erste Group Bank AG, Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG (Erste Bank Österreich), Zweite Wiener Vereins-Sparcasse, oraz 51 Sparkassen.

[9] Sparkassen-Landesverband Wien, Landesverband der niederösterreichischen Sparkassen, Landesverband der Sparkassen Kärntens, Sparkassen Landesverband Oberösterreichs und Salzburg, Sparkassen-Landesverband Mitte-West, den Sparkassen-Landesverband Tirol und Vorarlberg oraz Verband der steirischen Sparkassen.

[10] Oprócz kas oszczędnościowych w sektorze kas oszczędnościowych funkcjonuje wciąż duża liczba spółek, które uzupełniają je w zakresie współpracy. W zależności od tego, czy działają one tylko w Austrii czy w Europie Środkowo-Wschodniej, są zależne od Erste Group Bank AG bądź Erste Bank Österreich.

[11] Genossenschaftsgesetz.

[12] Z dniem 28 września 2012 r. regionalne banki i Österreichische Volksbanken AG utworzyły stowarzyszenie z solidarną odpowiedzialnością i wspólnym systemem finansowania tzw. Kreditinstitute-Verbund zgodnie z §30a BWG. W ramach stowarzyszenia na poziomie podstawowym funkcje oprócz 51 banków regionalnych, 6 banków specjalistycznych (Apothekerbank, Ärztebank, Gärtnerbank, IMMO-BANK, Sparda Linz, Sparda Villach/Innsbruck), stowarzyszenie budowlane Bausparkasse ABV oraz 4 Hauskreditgenossenschaften). Zmiany zostały podjęte w ramach działań restrukturyzacyjnych zatwierdzonych przez Komisję w dniu 19 września 2012.

[13] Warto zwrócić uwagę strukturę własnościową tego banku. Regionalne Volksbanks (poprzez Volksbanken Holding) posiadają w nim 50,1% udziałów, natomiast Republika Austrii posiada 43,3% (dane na: 10 listopada 2012 r.).

[14] Formy prawne określa § 1 Ustawy o bankach oszczędnościowych (28.12.2001/1502, säästöpankkilaki).

[15] To jest 41 z 69 działających banków spółdzielczych (dane na kwiecień 2012 r.).

[16] W sektorze hiszpańskich banków spółdzielczych zachodzą aktualnie silne procesy integracyjne. Na mocy obowiązujących przepisów są one możliwe poprzez łączenie, utworzenie grupy bankowej bądź w ramach Systemu Ochrony Instytucjonalnej (zob. Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero (BOE núm. 30, de 4 de febrero de 2012, páginas 9889 a 9913), ktory w przypadku banków spółdzielczych dopuszcza wskazane formy integracji, Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (BOE núm. 170, de 17 de julio de 1999, páginas 27027 a 27062), które reguluje funkcjonowanie grupy spółdzielczej, oraz Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (BOE núm. 127, de 28 de mayo de 1985, páginas 15639 a 15643 z późn. zm.) regulujacy zasady funkcjonowania Systemu Ochrony Instytucjonalnej (SIP). Są to podmioty skonsolidowane w ramach Systemu Ochrony Instytucjonalnej (SIP ma pozwalać na grupowanie kas (przy kontroli organu nadzoru – Banku Centralnego Hiszpanii) z zachowaniem niezależności podmiotów (zob. Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, BOE núm. 127, de 28 de mayo de 1985, páginas 15639 a 15643 z późn. zm. Centralnym podmiotem grupy jest Cajamar, Caja Rural dla grupy Cajamar, Caja Rural de Almendralejo dla grupy Solventia, Caja Rural del Sur dla grupy Ibérico de credito (dane na kwiecień 2012 r.). Dla zilustrowania można podać, że w 2009 r. działały 84 banki spółdzielcze, na koniec 2011: 74 z czego 48 w skonsolidowanych grupach. W ramach sektora działają także tzw. Cajas Populares i Cajas Profesionales.

[17] Zgodnie z art. 512-86 code monétaire et financier sama sieć składa się z kas oszczędnościwo-pożyczkowych (caisses d’épargne et de prévoyance), lokalnych spółdzielni oszczędnościowych (les sociétés locales d’épargne), Krajowej Federacji Kas (la Fédération nationale des caisses d’épargne et de prévoyance).

[18] Struktura francuskiego sektora banków spółdzielczych jest wyjątkowo różnorodna. Złożona jest również regulacja prawna w tym zakresie. Francuska ustawa regulująca działalność bankową (code monétaire et financier) posługuje się określeniem „banki wzajemne bądź spółdzielcze” (Les banques mutualistes ou coopératives), wskazując je wśród podmiotów uprawnionych do prowadzenie działalności jako instytucje kredytowe (artykuł L 511-9 code monétaire et financier). Należy mieć na uwadze, że zarówno banki tzw. wzajemne, jak i spółdzielcze są zorganizowane w formie spółdzielni aczkolwiek mają swoją specyfikę i prawo francuskie zawiera regulacje właściwe tylko dla danego typu instytucji (np. artykuł L 512-92 Code monétaire et financier). Zgodnie z code monétaire et financier spółdzielniami (sociétés coopératives) są: tzw. caisses d’épargne et de prévoyance (artykuł L 512-87), sociétés locales d’épargne (artykuł L 512-92), w ramach crédit agricole: banki loklane (caisses locales de crédit agricole mutuel) oraz banki regionalne (caisses régionales de crédit agricole mutuel, artykuł L 512-20). Należy również dodać, że code monétaire et financier wyróżnia instytucje kredytowe będące organami/jednostkami centralnymi, do których zalicza: Crédit agricole SA, l’organe central des caisses d’épargne et des banques populaires, la Confédération nationale du crédit mutuel (artykuł L 511-30 i L 511-31 code monétaire et financier).

[19] Większość banków spółdzielczych w Niemczech tradycyjnie funkcjonuje pod firmą Volksbank bądź Raiffeisenbank, jedynie sporadycznie stosuje się określenie Spar- und Darlehenskasse, a niemieckie przepisy pozwalają używać terminów Raiffeisenbank oraz Spar- und Darlehenskasse jedynie tym niemieckim instytucjom kredytowym, które funkcjonują w formie spółdzielni będących członkami związku, któremu przyznano prawo dokonywania audytu, S. Götzl, J. Gros, Regional Banks for 160 Years: Cooperative Banks in Germany, Characteristics, Structures, Benefits, Wiesbaden 2010, s. 32,  http://www.gv-bayern.de/Artikel/Profil/Dateien/2009/regionalbanken_englisch_2009.pdf [dostęp: 7.05.2013].

[20] Reprezentujących jeden lub więcej regionów m.in. Fedreazione Lazio Umbria e Sardegna, Federazione delle BCC di Puglia e Basilicata, Federazione Piemonte Valle d´Aosta Liguria delle BCC czy Federazione Cooperative Raiffeisen.

[21] Federazione Italiana delle Banche di Credito Cooperativo – Casse Rurali ed Artigiane (Federcasse, Federazione Italiana delle BCC-CR) jest krajowym stowarzyszeniem banków spółdzielczych reprezentującym system banków spółdzielczych, wyznaczających kierunki i strategie rozwoju. W ramach systemu występują także podmioty dostarczające usługi i produkty dla banków spółdzielczych np. Gruppo Bancario Iccrea (GBI).

[22] Banki oszczędnościowe zrzeszają się jedynie dobrowolnie w Stowarzyszeniu Fundacji i Banków Oszczędnościowych (Associazione di Fundazioni e di Casse dr Risparmio Spa) reprezentującym ich interesy. Banki oszczędnościowe we Włoszech tracą też swój lokalny charakter.

[23] Działające na podstawie prawa spółdzielczego (Gesetz vom 9. April 1873 über Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (GenG), RGBI. Nr. 70/1873).

[24] Do których ma zastosowanie Dekret Królewski z dnia 8 stycznia 1962 r. ustanawiający warunki akredytacji krajowych grup spółdzielczych oraz spółdzielni (Arręté royal du 8 janvier 1962 fixant les conditions d’agréation des groupements nationaux de sociétés coopératives et des sociétés coopératives, M.B. 19-01-1962).

[25] Ustanowione na mocy ustawy o spółdzielniach (Ο περί Συνεργατικών Εταιρειών Νόμος του 1985 (Ν. 22/1985), Ε.Ε., Παρ.Ι, Αρ.2043, 29/3/1985).

[26] Działające na podstawie ustawy regulującej działalność spółdzielni oszczędnościowo-kredytowych (Zákon č. 87/1995 Sb. o spořitelních a úvěrních družstev a některých opatřeních s tím souvisejících a o doplnění zákona České národní rady č. 586/1992 Sb, o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů).

[27] Działające na podstawie ustawy o działalności finansowej (Lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr. 705 af 26. juni 2012).

[28] Działające zgodnie z ustawą o bankach i innych instytucjach kredytowych (77/2003, Laki osuuspankeista ja muista osuuskuntamuotoisista luottolaitoksista annetun lain muuttamisesta Suomen Säädöskokoelma).

[29] Działające zgodnie z ustawą o bankach i innych instytucjach kredytowych (77/2003, Laki osuuspankeista ja muista osuuskuntamuotoisista luottolaitoksista annetun lain muuttamisesta Suomen Säädöskokoelma).

[30] Działające na podstawie ustawy o łączeniu banków depozytowych (599/2010, Laki talletuspankkien yhteenliittymästä).

[31] Działające na podstawie ustawy o statusie spółdzielni (Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, JORF du 11 septembre 1947 z późn. zm.).

[32] Zgodnie z częścią legislacyjną księgi V, tytuł I, rozdział II francuskiego kodeksu pieniężnego i finansowego (code monétaire et financier, partie législative, Livre V, titre Ier, chapitre II).

[33] Zgodnie z prawem spółdzielczym (Νόμος 1667/1986 Αστικοί συνεταιρισμοί και άλλες διατάξεις, ΦΕΚ Α’196).

[34] Zgodnie z ustawą o podejmowaniu i prowadzeniu działalności przez instytucje kredytowe, adekwatności kapitałowej instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (Νόμος ΥΠ’ ΑΡΙΘM. 3601 Ανάληψη και άσκηση δραστηριοτήτων από τα πιστωτικά ιδρύματα, επάρκεια ιδίων κεφαλαίων των πιστωτικών ιδρυμάτων και των επιχειρήσεων παροχής επενδυ−τικών υπηρεσιών και λοιπές διατάξεις, 3601/2007, ΦΕΚ’A178).

[35] Działające na podstawie ustawy o spółdzielniach kredytowych (Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, BOE de 31).

[36] Działające zgodnie z tytułem trzecim Księgi drugiej kodeksu cywilnego (Titel 3, Boek 2: Rechtspersonen, Burgerlijk wetboek, Stb. 1976, nr 228 wraz z Stb.1976 nr 342 z późn. zm.).

[37] Określone w sekcji VI ustawy o przedsiębiorstwach handlowych (Section VI, Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, Mémorial Luxembourgeois A nr 90 z 30.10.1915).

[38] Działające zgodnie z ustawą Prawo spółdzielcze (Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz –GenG, 16. Oktober 2006. BGBl. I S. 2230).

[39] Działajace zgodnie z dekretem nr 24/91 i na podstawie tzw. prawnego trybu dla wzajemnego kredytu rolnego i spółdzielni kredytu rolnego (Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola’, Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de Janeiro, DR 9/91 SÉRIE I-A de 1991-01-11).

[40] Zgodnie z przepisami nadzwyczajnego rozporządzenia w sprawie instytucji kredytowych i adekwatności kapitałowej, zatwierdzonego ze zmianami i uzupełnieniami przez ustawę nr 227/2207 (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, Legea Nr. 227 din 4 iulie 2007 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, M.Of. nr 480 din 18.07.2007).

[41] Zgodnie z przepisami ustawy o bankach członkowskich (Lag (1995:1570) om medlemsbanker, SFS 1995:1570).

[42] Zgodnie z przepisami ustawy o działalności bankowej i finansowej (Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, SFS 2004:297).

[43] Zgodnie z przepisami ustawy o instytucjach kredytowych i instytucjach finansowych (1996. évi CXII. törvénya hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról, Magyar Közlöny 1996/109 (XII.12.)

[44] O których mowa w prawie bankowym (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, GU n. 230 del 30-9-1993 z późn. zm.)

[45] O których mowa w prawie bankowym (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).

[46] O których mowa w art. 13 rozporządzenia z 30 września 2003 r. (Testo del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, coordinato con la legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326, recante: «Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici.», GU n. 274 del 25-11–2003).

[47] Zgodnie z przepisami ustawy o branżowych towarzystwach wzajemnych (Industrial and Provident Societies Act 1965, c. 12).

[48] Standardy techniczne w zakresie funduszy własnych (połączona wersja RTS dotyczących wymogów w zakresie funduszy własnych instytucji przekazana przez EBA do KE w dniu 26 lipca 2013 r. w celu wydania przez KE rozporządzenia delegowanego), http://www.eba.europa.eu/documents/10180/359901/Merged-version-of-the-TS-submitted-to-the-EC.pdf/45e6b31c-e632-4793-a69e-af3ce41ebfe7 [dostęp: 30.09.2013].

[49] Na podstawie §1 (1) of the ’Bundesgesetz über die Ordnung des Sparkassenwesens (Sparkassengesetz – SpG).

[50] Zgodnie z ustawą o działalności finansowej (Lov om finansiel virksomhed, LOV nr 453 af 10.6.2003, Lovtidende A 2003, nr 453, s. 2822).

[51] Zgodnie z Säästöpankkilaki (Sparbankslag).

[52] Na podstawie Real Decreto-Ley 2532/1929, de 21 de noviembre, sobre Régimen del Ahorro Popular.

[53] Zgodnie z jednym z następujących aktów prawnych: Sparkassengesetz für Baden-Württemberg; Gesetz über die öffentlichen Sparkassen (Sparkassengesetz – SpkG) in Bayern, Gesetz über die Berliner Sparkasse und die Umwandlung der Landesbank Berlin – Girozentrale – in eine Aktiengesellschaft (Berliner Sparkassengesetz – SpkG), Brandenburgisches Sparkassengesetz (BbgSpkG), Sparkassengesetz für öffentlich-rechtliche Sparkassen im Lande Bremen (Bremisches Sparkassengesetz), Hessisches Sparkassengesetz, Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (SpkG), Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen (Sparkassengesetz – SpkG), Sparkassengesetz (SpkG) für Rheinland-Pfalz, Saarländisches Sparkassengesetz (SSpG), Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe, Sparkassengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (SpkG-LSA), Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein (Sparkassengesetz – SpkG), Thüringer Sparkassengesetz (ThürSpkG).

[54] Na podstawie ustawy o bankach oszczędnościowych (Sparbankslag (1987:619), SFS 1987:619).

[55] Standardy techniczne w zakresie funduszy własnych (połączona wersja RTS dotyczących wymogów w zakresie funduszy własnych instytucji przekazana przez EBA do KE w dniu 26 lipca 2013 r. w celu wydania przez KE rozporządzenia delegowanego), http://www.eba.europa.eu/documents/10180/359901/Merged-version-of-the-TS-submitted-to-the-EC.pdf/45e6b31c-e632-4793-a69e-af3ce41ebfe7 [dostęp: 30.09.2013].

Bibliografia

Abramczuk K., J. Herbst, Sektor spółdzielczy, (w:) Od trzeciego sektora do przedsiębiorczości społecznej – wyniki badań ekonomii społecznej w Polsce, J. Dąbrowska (red.), Warszawa 2008.

Adamczewski T., Organizacja kredytu komunalnego w Polsce, RPEiS 1928, z. 4.

Adamczewski T., Ostatni etap nowelizacji ustawodawstwa o K.K.O., Bank 1937, nr 7.

Adamczyk A., Definicja i istota koncepcji społecznej gospodarki rynkowej, (w:) Społeczna gospodarka rynkowa, R. W. Włodarczyk (red.), Warszawa 2012.

Agopszowicz A., Z. Gilowska, Ustawa o samorządzie terytorialnym. Komentarz, Warszawa 1997.

Agopszowicz A., Z. Gilowska, M. Taniewska-Peszko, Prawo samorządu terytorialnego w zarysie, Katowice 2001.

Albert M., Capitalisme contre capitalisme, Paris 1991.

Alemanni B., The Conversion Process from a State Enterprise into Public Company, (w:) Banking Privatisation in Europe: The Process and the Consequences on Strategies and Organizational Structures, R. Ruozi, L. Anderloni (red.), Heidelberg 1999.

Alińska A., Bankowość spółdzielcza w krajach Unii Europejskiej, Warszawa 2002.

Anderloni L., E. M. Carluccio, Access to Bank Account and Payment Services, (w:) New Frontiers in Banking Services: Emerging Needs and Tailored Products for Untapped Market, L. Anderloni, M. D. Braga, E. M. Carluccio (red.), Berlin–Heidelberg 2007.

Andersson M., E. Rodríguez, Savings Banks and Economic Development: Sweden in 19th Century, (w:) 200 Years of Savings Banks: A Strong and Lasting Business Model for Responsible, Regional Retail Banking, Perspectives ESBG-WSBI 2011, nr 63.

Antoszewski A., Społeczeństwo obywatelskie a proces konsolidacji demokracji, (w:) Studia z teorii polityki, t. 3, A. Czajkowski, L. Sobkowiak (red.), Wrocław 2000.

Avila H., Theory of Legal Principles, Series: Law and Philosophy Library, t. 81, Dordrecht 2007.

Ayadi R. (et al.), Investigating Diversity in the Banking Sector in Europe: The Performance and Role of Savings Banks, Brussels 2009.

Árvai Z., K. Driessen, İ. Ötker-Robe, Regional Financial Interlinkages and Financial Contagion Within Europe, IMF Working Paper 2009, nr 6.

Babczuk A., Zadłużenie spółek komunalnych może mieć wpływ na sytuację finansową samorządów, FK 2012, nr 9.

Bachet D., La banque coopérative peut-elle devenir une alternative à la finance capitaliste?, La Revue des Sciences de Gestion, Direction et Gestion – Finance 2012, nr 255–256.

Bajno J., Lustracja, Bank Spółdzielczy 1982, nr 5.

Balicki R., Wolności i prawa jednostki w Konstytucji RP, t. 1, Idee i zasady przewodnie konstytucyjnej regulacji wolności i praw jednostki w RP, Warszawa 2010.

Bałaban A., Polskie problemy ustrojowe (konstytucja, źródła prawa, samorząd terytorialny, prawa człowieka), Kraków 2003.

Bałkowiec J., T. Czarnocki, Organizacja i ekonomika banków spółdzielczych, Warszawa 1977.

Banasińki C., Komentarz do art. 9 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, Lex Omega 2006.

Banasiński C., Konstytucyjne podstawy porządku prawnego w gospodarce, (w:) Konstytucja. Trybunał Konstytucyjny, C. Banasiński, J. Oniszczuk (red.), Warszawa 1998.

Banasiński C., M. Kulesza, D. Szafrański, Komentarz do ustawy o gospodarce komunalnej, Komentarz i przepisy towarzyszące, Warszawa 1997.

Banaszak B., Konstytucja RP. Komentarz, Warszawa 2009.

Banaszak B., Prawo Konstytucyjne, Warszawa 1999.

Banaszak B., Prawo Konstytucyjne, Warszawa 2012.

Banaszak B., M. Jabłoński, Obowiązki podstawowe człowieka i obywatela, (w:) Wolności i prawa jednostki oraz ich gwarancje w praktyce, L. Wiśniewski (red.), Warszawa 2006.

Banaszkiewicz B., Konstytucyjne prawo do własności, (w:) Konstytucyjne podstawy systemu prawa, M. Wyrzykowski (red.), Warszawa 2001.

Bandarzewski K., Wieloszczeblowość samorządu terytorialnego i jego komplementarność w ujęciu konstytucji, ustawodawstwa i orzecznictwa, (w:) Samorząd Terytorialny. Zasady ustrojowe i praktyka, P. Sarnecki (red.), Warszawa 2005.

Bandarzewski K., (w:) Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, P. Chmielnicki (red.), Warszawa 2007.

Banks for savings, (w:) Supplement to the fourth, fifth and sixth editions of the Encyclopædia Britannica. With preliminary dissertations on the history of sciences, t. 2, Edinburgh 1824.

Bañuelos L. P., Las Cajas de Ahorros y el futuro desde su historia, Cordoba 1992.

Baran S., Landszaft spółdzielczy z lustracją w tle, NBS 2006, nr 1.

Barański M. (et al.), Samorząd terytorialny i wspólnoty lokalne, Warszawa 2007.

Barbetta G. P. (red.), The Nonprofit Sector in Italy, Manchester 1997.

Bardziński S. L., Lokalna polityka gospodarcza (w okresie transformacji systemowej), Toruń 1994.

Bartkowski J., Więź społeczna i aktywność stowarzyszeniowa, (w:) Teorie wspólnotowe a praktyka społeczna. Obywatelskość. Polityka. Lokalność, A. Gawkowska, P. Gliński, A. Kościanowski (red.), Warszawa 2005.

Bartoszewicz M., Nadzór nad partiami politycznymi w polskim porządku konstytucyjnym, Warszawa 2006.

Battaglia F. (et al.), The efficiency of cooperative banks: the impact of environmental economic conditions, Applied Financial Economics 2010, nr 20.

Battaglia S., Il sistema bancario italiano tra il 1990 e il 2008. Evoluzioni e problemi aperti, LUISS Guido Carli, Dipartimento di Scienze giuridiche 2008.

Bączyk M., (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007.

Bączyk M., (w:) Prawo Gospodarcze i Handlowe, Tom 5 – Prawo umów w obrocie gospodarczym, S. Włodyka (red.), Warszawa 2001.

Bączyk M., Zarys prawa bankowego. Część I. Prawo systemu bankowego, Toruń 2000.

Bączyk M., Zrzeszanie, łączenie się i podział banków, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007.

Bąkowski T., Administracyjnoprawna sytuacja jednostki w świetle zasady pomocniczości, Warszawa 2007.

Bąkowski T., W nawiązaniu do dyskusji o zakresie samodzielności gminy w kontekście przepisów art. 6 i 7 ustawy o samorządzie gminnym, GSP 2011, t. 25.

Bąkowski T., M. Brzeski, M. Laskowska, Samodzielność gminy w świetle konstytucji i ustawodawstwa zwykłego, (w:) Współzależność dyscyplin badawczych w sferze administracji publicznej, M. Domagała, J. Izdebski, T. Stanisławski, S. Wrzosek (red.), Warszawa 2010.

Bergendahl C., T. Lindblom, Evaluating the performance of Swedish savings banks according to service efficiency, European Journal of Operational Research 2008, nr 185.

Biedrzycki T. (red.), Solidarność i społeczeństwo obywatelskie, Katowice 2007.

Bielski P., Cel niezarobkowy spółek kapitałowych a status przedsiębiorcy, Rejent 2001, nr 4.

Bieniek B., Pranie pieniędzy w prawie międzynarodowym, europejskim oraz polskim, Warszawa 2010.

Bierant S., Podejmowanie i prowadzenia działalności gospodarczej – wolność gospodarcza de lege lata i de lege ferenda, PPH 1994, nr 9.

Biernat S., A. Wasilewski, Wolność gospodarcza w Europie, Kraków 2000.

Bigo T., Związki publiczno-prawne w świetle ustawodawstwa polskiego, Warszawa 1928.

Birchall J., Co-operative values and principles: a commentary, Journal of Co-operative Studies 1997, t. 90.

Blicharz J., Administracja publiczna i społeczeństwo obywatelskie w państwie prawa, Prace Naukowe Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, e-Monografie Seria: nr 13, Wrocław 2012.

Błaś A., Reaktywowanie samorządu terytorialnego w Rzeczpospolitej Polskiej w 1990, (w:) Studia nad samorządem terytorialnym, A. Błaś (red.), Wrocław 2002.

Błaś A., (w:) Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, J. Boć (red.), Wrocław 1998.

Boć J. (red.), Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do konstytucji RP z 1997 roku, Wrocław 1998.

Boć J. (red.), Prawo administracyjne, Wrocław 2000.

Bodin J., Sześć ksiąg o Rzeczypospolitej, Warszawa 1958.

Bołtowicz J., Uprawnienia kontrolne rady wobec spółek komunalnych, Rzeczpospolita, 3 lutego 2009.

Borodo A., Finanse publiczne Rzeczypospolitej polskiej. Zagadnienia prawne, Bydgoszcz 2000.

Borodo A., Problematyka legalności wydatków budżetowych samorządu i podstaw prawnych działalności gospodarczej gmin, powiatów i województw, FK 2011, nr 1–2.

Borodo A., Zakres działalności gospodarczej samorządu terytorialnego i zagadnienie banków samorządowych, GSP 2007, nr 16.

Boyle D., A Local Banking System, The urgent need to reinvigorate UK high street banking, New Economics Foundation 2011.

Brendel M. (red.), Hermann Schulze-Delitzsch. Ausgewählte Schriften und Reden des Gründervaters der Genossenschaften, Gründerzeiten, t. 1, Berlin 2008.

Briffault L., Localism and Regionalism, Columbia Law School, Public Law & Legal Theory Working Paper Group 1999, nr 1.

Briscoe R., M. Ward, The Competitive Advantages of Co-operatives, Cork 2000.

Brownbridge M., The Causes of Financial Distress in Local Banks in Africa and Implications for Prudential Policy, UNCTAD Discussion Paper 1998, nr 132.

Brożyna M., Bezpieczeństwo ekonomiczne banku, (w:) Prawo bankowe, komentarz, t. 2, F. Zoll (red.), Kraków 2005.

Brzeziński B., Kompetencje prawotwórcze rad narodowych w dziedzinie podatków i opłat, Toruń 1989.

Brzeziński B. (et al.), Prawo finansowe, Warszawa 1997.

Buchan J., Adams Smith. Życie i idee, Warszawa 2008.

Buendia Sierra J. L., Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law. Article 86 (Formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford 1999.

Butzbach O., European Savings Banks and the Future of Public Banking In Advanced Economies. The Case of France, Germany, Italy and Spain, (w:) Government Banking, New Perspectives on Sustainable Development and Social Inclusion From Europe and South America, K. von Mettenheim, M. A. Del Tedesco Lins (red.), Rio de Janerio, Berlin 2008.

Büschgen H. E., Przedsiębiorstwo bankowe, t. 2, Warszawa 1997.

Byjoch K., S. Redel, Prawo gospodarki komunalnej, Warszawa 2000.

Capiga M., Działalność kredytowa monetarnych instytucji finansowych, Warszawa 2006.

Carletti E., H. Hanenes, I. Schnabel, The Privatization of Italian Savings Banks – A Role Model for Germany?, Vierteljahrshefte zur Wirtschaftsforschung 2005, t. 74, z. 4.

Cartier J-B., Entre opposition fondamentale et convergence contrainte, quel avenir pour la banque mutualiste face à la banque SA?, La Revue des Sciences de Gestion, Direction et Gestion 2012, nr 255–256.

Chakravarty S. P., Regional variation in banking services and social exclusion, Regional Studies 2006, t. 40, z. 4.

Chevauchez A., Les caisses d’épargne en France, histoire et législation, Paris 1906.

Chlipała M., Glosa do postanowienia NSA z dnia 22 października 2008 r., II OSK 839/08, PiP 2009, nr 11.

Chłopecki J., Tożsamości społeczne w globalnym świecie, (w:) Państwo, samorząd i społeczności lokalne, K. Bondyra, M. S. Szczepański, P. Śliwa (red.), Poznań 2005.

Chmaj M., Wolność zrzeszania się w Konstytucji z 2.4.1997 r., (w:) Wolność zrzeszania się w Polsce, M. Chmaj (red.), Warszawa 2008.

Chmielnicki P., „Istotna część zadań publicznych” i zasada subsydiarności jako konstytucyjne dyrektywy określające zakres działania samorządu terytorialnego i ich realizacja w ustawodawstwie i orzecznictwie, (w:) Samorząd Terytorialny. Zasady ustrojowe i praktyka, P. Sarnecki (red.), Warszawa 2005.

Chojna-Duch E., Komunalne kasy oszczędności, Wspólnota 1993, nr 21.

Chojna-Duch E., Komunalne kasy oszczędności, Wspólnota 1993, nr 22.

Chojna-Duch E., Restytuowanie komunalnych kas oszczędności w polskim systemie prawnym, (w:) Dyskusja na seminarium: „Restytuowanie komunalnych kas oszczędności w polskim systemie prawnym”, zorganizowanym w dniu 27 kwietnia 1993 r. (Sejm RP I kadencji) przez: Komisję Samorządu Terytorialnego, Komisję Polityki Gospodarczej, Budżetu i Finansów oraz Komisję Ustawodawczą przy współpracy z Fundacją Konrada Adenauera, Warszawa 1993.

Ciapała J., Konstytucyjna wolność działalności gospodarczej w Rzeczypospolitej Polskiej, Szczecin 2007.

Ciapała J., Konstytucyjny status samorządu terytorialnego, (w:) Zarys prawa samorządu terytorialnego, M. Ofiarska, J. Ciapała (red.), Poznań 2001.

Ciapała J., Zasady konstytucyjne określające pozycję samorządu terytorialnego, (w:) Zarys prawa samorządu terytorialnego, M. Ofiarska, J. Ciapała (red.), Poznań 2001.

Ciepiela I., Czynności bankowe jako przedmiot działalności banków, Warszawa 2010.

Ciepiela M., Formy komunalnej działalności gospodarczej, PUG 2001, nr 6.

Ciepiela M., Pośrednia działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego, (w:) Samorząd lokalny w Polsce. Społeczno-polityczne podstawy funkcjonowania, S. Michałowski, A. Pawłowska (red.), Lublin 2004.

Cieszkowski A., O kredycie i obiegu, Poznań 1911.

Cioch H., Zarys prawa spółdzielczego, Warszawa 2007.

Claessens S., J-K. Lee, Foreigin banks in Low-Income Countries: Recent Developments and Impacts, (w:) Globalization and National Financial Systems, J. A. Hanson, P. Honohan, G. Majnoni (red.), Washington, New York 2003.

Clarke S. L., German savings banks and Swiss cantonal banks, lessons for the UK, London 2010.

Cobham A., The financing and technology decisions of SMEs: I. Finance as a determinant of investment, QEH Working Paper Series 1999,nr 24.

Cranston R., Principles of Banking Law, Oxford 1997.

Cropp R., A glossary for cooperatives, University of Wisconsin-Extension Bulletin 2005, nr 10.

Czapracka K., Aksjologia unijnego prawa konkurencji. Pytania o priorytety, (w:) Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010.

Czapracka K., Aksjologiczne ramy unijnego prawa konkurencji, (w:) Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010.

Czarnow S., Cel spółki gminy i przedmiot jej przedsiębiorstwa w świetle ustawy o gospodarce komunalnej, PPH 1998, nr 2.

Czarnow S., Działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego, ST 2007, nr 10.

Czarnow S., Działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego jako element gospodarki komunalnej, Rejent 2002, nr 2–3.

Czarnow S., Komunalna działalność gospodarcza a zadania publiczne samorządu terytorialnego, ST 2002, nr 10.

Czarnow S., Nadzór i kontrola nad gospodarką komunalną a zagadnienie legalności, (w:) Nadzór nad samorządem a granice jego samodzielności, M. Stec, M. Mączyński (red.), Warszawa 2011.

Czarnow S., Samorządowe osoby prawne – perspektywa nowej regulacji, ST 2009, nr 7–8.

Czarnow S., Status prawny spółki gminy w świetle ustawy o gospodarce komunalnej, PiP 1998, z. 4.

Czarny P., B. Naleziński, Wolność zrzeszania się, (w:) Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, B. Banaszak, A. Preisner (red.), Warszawa 2002.

Dam K. W., The Rules of the Global Game: A New Look at US International Economic Policymaking, Chicago 2004.

Daniluk D., Bezpieczeństwo systemu bankowego w Unii Europejskiej i w Polsce, (w:) H. Gronkiewicz-Waltz (et al.), Euro a strategie polskich banków, Warszawa 1997.

Daniluk D., (w:) Prawo bankowe, W. Góralczyk jr (red.), Warszawa 1999.

David F. R., How companies define their mission, Long Range Planning 1989, t. 22, nr 1.

Dąbek D., J. Zimmermann, Decentralizacja poprzez samorząd terytorialny w ustawodawstwie i orzecznictwie prokonstytucyjnym, (w:) Samorząd terytorialny. Zasady ustrojowe i praktyka, P. Sarnecki (red.), Warszawa 2005.

Dąbrowska M., Bank jako instytucja zaufania publicznego, Bezp.B. 2002, nr 2–3.

Deloff-Białek A., G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, FK 2007, nr 4.

Denek E., Płaszczyzny rozpatrywania samodzielności samorządu terytorialnego, (w:) Samodzielność samorządu terytorialnego w Polsce, E. Denek (red.), ZN Akademii Ekonomii w Poznaniu, Poznań 2001.

Dębowska-Romanowska T., Artykuł 9 ustawy o finansach publicznych a art. 33 oraz 44 par 1 i 3 KC, (w:) Finanse publiczne i prawo finansowe – realia i perspektywy zmian. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Eugeniuszowi Ruśkowskiemu, L. Etel, M. Tyniewicki (red.), Białystok 2012.

Dębowska-Romanowska T., Konstytucyjne pojęcie zadań własnych samorządu terytorialnego w świetle zasady pomocniczości, (w:) Prawo finansowe w warunkach członkostwa Polski w Unii Europejskiej, Księga Jubileuszowa dedykowana Profesor Wandzie Wojtowicz, A. Pomorska, P. Smoleń, J. Stelmasiak, A. Gorgol (red.), Lublin 2011.

Dobaczewska A., Instytucja nadzoru bankowego w świetle prawa polskiego i prawa Wspólnoty Europejskiej, Gdańsk 2000.

Dobaczewska A., Nadzór bankowy, Sopot 1998.

Dobosz P., Prawne płaszczyzny przejawiania się granic samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, (w:) Prawne i finansowe aspekty funkcjonowania samorządu terytorialnego, t. 1, S. Dolata (red.), Opole 2000.

Dobrowolski M., Ustrój polityczny i społeczno-gospodarczy, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009.

Dolnicki B., Samorząd terytorialny, Kraków 2001.

Dolnicki B., Samorząd terytorialny, Kraków 2006.

Dolnicki B., Samorząd terytorialny, Warszawa 2012.

Dolnicki B., Zarządzanie mieniem samorządowym (zagadnienia wybrane), (w:) Prawne i finansowe aspekty funkcjonowania samorządu terytorialnego, t. 1, S. Dolata (red.), Opole 2000.

Domańska A., Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego polski na tle prawnoporównawczym, Warszawa 2001.

Domańska A., Zasada sprawiedliwości społecznej we współczesnym polskim prawie konstytucyjnym, Łódź 2001.

Doskocz M., Raiffeisen – Stefczyk – Kampelik, Warszawa 1929.

D’sa R. M., European Community Law on State Aid, London 1998.

Ducki M., Podstawowe kierunki działalności kredytowej BS, Bank Spółdzielczy 1980, nr 4.

Duda J., Miłosierdzie i gospodarka – od gór pobożnych do wspólnego ratowania się w nieszczęściu, Annales. Etyka w życiu gospodarczym 2013, t. 16.

Dudek D., Pojęcie i klasyfikacja wolności i praw, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009.

Dudek D., Rzeczpospolita jako dobro wspólne, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009.

Dudzik S., Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego. Problematyka prawna, Kraków 1998.

Dudzik S., Pomoc państwa dla przedsiębiorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europejskiej. Między neutralnością a zaangażowaniem, Kraków 2002.

Dufries C., Ten Lessons Bankers Never Learn: How Banks Operate And Why Bankers Screw Up, Bloomington 2011.

Dukiet-Nagórska T., Rodzaje umów outsourcingowych zawieranych przez banki, PB 2004, nr 11.

Duncan H., Essay on the Nature and Advantages of Parish Banks, Edinburgh 1816.

Dworniak J., Prawo spółdzielcze, Warszawa 2003.

Dybowski T., Mienie komunalne, (w:) Samorząd terytorialny. Zagadnienia administracyjne, A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), Warszawa 1998.

Działocha K., Hierarchia norm konstytucyjnych i jej rola w rozstrzyganiu kolizji norm, (w:) Charakter i struktura norm konstytucji, J. Trzciński (red.), Warszawa 1997.

Działocha K., Równość wobec prawa w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w Polsce, (w:) Zasada równości w orzecznictwie trybunałów konstytucyjnych, J. Trzciński (red.), Wrocław 1990.

Dziekoński T., Rola PKO w odbudowie kapitałów rodzimych, (w:) Księga Pamiątkowa Ogólno-Polskiego Zjazdu Instytucyj Oszczędnościowych, Warszawa 1931.

Erichsen M. V., Gemeinde und Private wirtschaftlichen Wettbewerb, Heidelberg 1987.

Esposito R., Communitas. The Origin and Destiny of Community, Stanford 2010.

Etel L., S. Presnarowicz, Podatki i opłaty samorządowe, Warszawa 2003.

Etel M., Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej, PiP 2007, nr 2.

Erber R., Rozwój i znaczenie Komunalnych Kas Oszczędności w Jugosławii, (w:) Księga Pamiątkowa I Kongresu Słowiańskich Komunalnych Kas Oszczędności, Warszawa 1934.

Falski J., Ewolucja wykładni zasady równości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, PiP 2000, nr 1.

Fecht F., H. P. Grüner, P. Hartmann, Financial integration, specialization and systemic risk, EBC Working Paper Series 2012, nr 1425.

Fechtrup B., Die Deutsche Genossenschaftsbank. Rechtsgrundlagen, Enwticklung und Tätigkeit, Münster 1994.

Fedorowicz M., Nadzór nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013.

Fedorowicz M., A. Zalcewicz, The role of the Polish Financial Supervision Authority in the new European architecture of supervision over the financial market, Wroclaw Review of Law, Administration & Economics 2012, t. 2, nr 2.

Feret E., Samorządowe osoby prawne jako jednostki sektora finansów publicznych – próba definicji, (w:) Prawo finansowe samorządu terytorialnego, J. Gliniecka, E. Juchniewicz, T. Sowiński, M. Wróblewska (red.),Warszawa 2013.

Ferri G., G. Pesce, Regulation and the Viability of Cooperative Banks, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012.

Fojcik-Mastalska E., Konstytucyjność artykułów 52 i 53 Prawa bankowego, Glosa 1995, nr 3.

Fojcik-Mastalska E., Nowe definicje legalne w prawie rynku finansowego, GSP 2007, t. XVI.

Fojcik-Mastalska E., Ocena stanu prawa bankowego, (w:) Prawo finansowe i nauka prawa finansowego na przełomie wieków, A. Kostecki (red.), Kraków 2000.

Fojcik-Mastalska E., Płynność a wypłacalność, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007.

Fojcik-Mastalska E., Prawo bankowe Unii Europejskiej. Mechanizmy i zakres harmonizacji, Wrocław 1996.

Fojcik-Mastalska E., Status prawny banków, (w:) Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2009.

Fojcik-Mastalska E., System bankowy, (w:) Prawo bankowe w zarysie, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2006.

Fojcik-Mastalska E., (w:) M. Bączyk (et. al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007.

Folgier A., Prawne aspekty gospodarki komunalnej gmin, (w:) Samorząd terytorialny w Europie i w Polsce. Wybrane aspekty, K. Kociubiński (red.), Toruń 2008.

Fonteyne W., Cooperative Banks in Europe – Policy Issues, IMF Working Paper 2007, t. 159, nr 7.

Frąckowiak J. (et al.), Założyciele a akcjonariusze, (w:) System Prawa Handlowego. Prawo spółek handlowych, t. 2, S. Włodyka (red.), Warszawa 2012.

Frąckowiak J., (w:) System Prawa Handlowego, Prawo spółek handlowych, t. 2b, Warszawa 2007.

Fundowicz S., Decentralizacja administracji publicznej w Polsce, Lublin 2005.

Funkcjonowanie spółdzielczych grup bankowych w Polsce i wybranych krajach Unii Europejskiej, Gospodarowicz A. (red.), Wrocław 2008.

Gajewski M., Konstytucyjne podstawy prowadzenia działalności gospodarczej, (w:) Prawo publiczne gospodarcze, S. Piątek, I. Postuła (red.), Warszawa 2009.

Gajl N., Finanse i gospodarka lokalna na świecie, Warszawa 1993.

Gajl N., Modele podatkowe. Podatki lokalne, Warszawa 1996.

Garabiol D., La modèle de la banque mutualiste : La crèation de valeur au bènèfice des clients?, Revue d’économie financière 2012, nr 106.

Garlicki  L., Komentarz do art. 32, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej polskiej. Komentarz, t. 3, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2003.

Garlicki L., Komentarz do art. 33, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej polskiej. Komentarz, t. 3, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2003.

Garlicki L., Materialna interpretacja klauzuli demokratycznego państwa prawnego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Zasada demokratycznego państwa prawnego w Konstytucji RP, S. Wronkowska (red.), Warszawa 2006.

Garlicki L., Orzecznictwo TK w 2001, PS 20002, nr 9.

Garlicki L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1998.

Garlicki L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2003.

Garlicki L., Rzeczpospolita, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej polskiej. Komentarz, t. 5, L. Garlicki (red.), publikacja wymiennokartkowa, Warszawa 2007.

Garlicki L., Zasada równości i zakaz dyskryminacji w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Obywatel – jego wolności i prawa. Zbiór studiów przygotowany z okazji 10. lecia urzędu Rzecznika Praw Obywatelskich, Warszawa 1998.

Giagnocavo C., S. Gerez, J. Sforzi, Cooperative Bank Strategies for Social-economic Problem Solving: Supporting Social Enterprise and Local Development, Annals of Public and Cooperative Economics 2012, t. 83, nr 3.

Gibilaro L., G. Mattarocci, Characteristics of the Recovery Process For Small Financial Intermediaries: The Case of Italian Cooperative Banks, Academy of Banking Studies Journal 2009, t. 8, nr 2.

Gilbert-Studnicki T., Zasady i reguły prawne, PiP 1988, z. 3.

Gimple M., Das Regionalprinzip der deutschen kommunalen Sparkassen bei der Zweigstellenerrichtung im EG-Ausland, Hartung–Gorre 1990.

Gliniecka J., System bankowy w regulacjach polskich i unijnych, Bydgoszcz–Gdańsk 2004.

Gliniecka J., Tajemnica finansowa. Aspekty aksjologiczne, normatywne i funkcjonalne, Gdańsk 2007.

Gliniecka J., J.  Harasimowicz, Zasady polskiego prawa bankowego, Warszawa 1998.

Gliniecka J., J. Harasimowicz, Zasady polskiego prawa bankowego i dewizowego, Bydgoszcz 2000.

Gliniecka J., J. Harasimowicz, R. Krasnodębski, Polskie prawo bankowe, Warszawa 1996.

Gloger Z., Encyklopedia staropolska, t. 3, Warszawa 1901.

Glumińska-Pawlic J., Samodzielność finansowa jednostek samorządu terytorialnego w Polsce. Studium finansowoprawne, Katowice 2003.

Golec M., Spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe na rynku usług finansowych w Polsce, Poznań 2004.

Gonet W., Regulacje funkcjonowania banków w zakresie ograniczania ryzyka kredytowego, PB 2008, nr 2.

Gonet W., Spółki komunalne, Warszawa 2007.

Gonet W., Uwagi o formach prowadzenia gospodarki komunalnej, ST 2008, nr 7–8.

Gonet W., Uwagi o samodzielności finansowej samorządu terytorialnego, FK 2006, nr 1–2.

Gonet W., Zakres swobody zawierania umów przez jednostki samorządu terytorialnego, Warszawa 2011

Гopoш Ю. В., Социaльнaя сyщнocть бaнковcкой деятельности – ocнoвa системы региoнaльных бaнков в России, (w:) Public Finances – Administrative Autonomies, G. Hulkó, A. Patyi (red.), Győr 2012.

Gostomski E., Bankowość międzynarodowa, Gdańsk 2010.

Gostomski E., Funkcjonowanie i znaczenie banków spółdzielczych w wybranych krajach europejskich, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012.

Gostomski E., Narodziny i rozwój unii kredytowych na świecie, Pieniądze i Więź 2011, nr 4.

Gostomski E., Przedspółdzielcze instytucje kredytowe, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012.

Gostomski E., Różnice pomiędzy bankami ludowymi Schulze-Delitzscha i kasami Raiffeisena, (w:) Współczesna bankowość spółdzielcza, A. Szelągowska (red.), Warszawa 2012.

Gostomski E., Społeczna odpowiedzialność banków w dobie kryzysu, (w:) Społeczna odpowiedzialność instytucji finansowych, M. Bąk, P. Kowalczyk (red.), Warszawa 2009.

Goudsmit S., The Limits Of Money: Three Perceptions Of Our Most Comprehensive Value System, Delft 2004.

Góral L., Fundusze własne, kapitał wewnętrzny i gospodarka finansowa banków, (w:) M. Bączyk (et al.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2007.

Góral L., Instytucja kredytowa, (w:) Encyklopedia Prawa Bankowego, W. Pyzioł (red.), Warszawa 2000.

Góral L., Nadzór bankowy, Warszawa 1998.

Góral L., Ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym. Komentarz, Warszawa 2013.

Góral L., Zintegrowany model publicznoprawnych instytucji ochrony rynku bankowego we Francji i w Polsce, Warszawa 2011.

Góral L., M. Karlikowska, K. Koperkiewicz-Mordel, Polskie prawo bankowe, Warszawa 2000.

Górski M., Pojęcia – „funkcje administracji państwowej” i „zadania administracji państwowej”, (w:) Aktualne problemy prawa administracyjnego, Acta Universitatis Lodziensis. Folia Juridica 52, 1992.

Granat M. (w:) Polskie prawo konstytucyjne, W. Skrzydło (red.), Lublin 2001.

Groeneveld H., European Cooperative banks and the future financial system, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012.

Groeneveld H., Morality and Integrity in Cooperative Banking, Ethical Perspectives 2011, t. 18, nr 4.

Grosh M. (et al.), For Protection and Promotion: The Design and Implementation of effecitive safety net, Washington 2008.

Groves F., What is Cooperation? The Philosophy of Cooperation and It’s Relationship to Cooperative Structure and Operations, University of Wisconsin Center for Cooperatives, Occasional Paper 1985, nr 6.

Grzybowski S., (w:) System prawa cywilnego, t. 1, S. Grzybowski (red.), Wrocław-Warszawa 1985.

Guinnane T. W., Regional organizations in the German cooperative banking system in the late 19th century, Research In Economics 1997, t. 51, nr 3.

Gurtner E., M. Jaeger, J. N. Ory, Le statut de coopérative est-il source d’efficacité dans le secteur bancaire?, Revue d’Economie Financière 2002, nr 67.

Gwiżdż A., Wstęp do konstytucji – zagadnienia prawne, (w:) Charakter i struktura norm konstytucji, P. Sarnecki (red.), Warszawa 1997.

Haase C., G. Wietek (red.), Landessparkasse Oldenburg – Landessparkasse zu Oldenburg 1786–1961, Oldenburg 1961.

Hakenes H., I. Schnabel, The Threat of Capital Drain: A Rationale for Regional Banks?, Journal of Institutional Economics 2010, t. 166, nr 4.

Harasim J., Bankowość detaliczna w Polsce, Warszawa 2011.

Hartung W., Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, ST 2008, nr 5.

Hegel G. W. F., Zasady filozofii prawa, Warszawa 1969.

Hein S., T. Koch, S. MacDonald, On the Uniqueness of Community Banks, Economic Review 2005, t. 90, nr 1.

Herbst J., (w:) Od trzeciego sektora do ekonomii społecznej – wyniki badań ekonomii społecznej, Warszawa 2008.

Herrera B., Globalización y sistema financiero, Lima 2003.

Hesse H., M. Čihák, Co-operative Banks and Financial Stability, IMF Working Papers 2007, WP/07/02. Washington, D.C.: IMF.

History of European Savings Banks, t. 1, J. Mura (red.), Stuttgart 1996.

Hobbes T., Lewiatan czyli materia, forma i władza państwa kościelnego i świeckiego, Warszawa 2005.

Holzapfel P. H., Die Anfänge der Montes Pietatis (1462–1515), München 1903.

Horne O., A History of Savings Banks, London 1947.

Hume D., Rozważania dotyczące rozumu ludzkiego, Warszawa 1955.

Husak Z., Decentralizacja i jej granice, (w:) Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, D. Dudek (red.), Warszawa 2009.

Hüfner F., The German Banking System: Lessons from the Financial Crisis, OECD Economics Department Working Papers 2010, nr 788.

Hsu R. C., The MIT Encyclopedia of the Japanese Economy, Massachusetts 1999.

Ibrahim M. S., Role of Indian Regional Rural Banks (RRBs) In the Priority Sector Lending – An Analysis, International Management Journal 2012, t. 1, nr 1–2.

Idee ordo i społeczna gospodarka rynkowa, Mączyńska E., P. Pysz (red.), Warszawa 2010.

Izdebski H., (w:) Samorząd Terytorialny. Zagadnienia prawne i administracyjne, A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), Warszawa 1998.

Jagoda J., Samodzielność administracyjna (zadaniowo-kompetencyjna), (w:) Sądowa ochrona samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, Lex 2011.

Jagoda J., Samorządowe osoby prawne, ST 2011, nr 1–2.

Jagoda J., (w:) Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, D. Dolnicki (red.), Warszawa 2007.

Janiak A., Bank jako instytucja zaufania publicznego, Glosa 2003, nr 2.

Janiak A., Przywileje bankowe w prawie polskim, Zakamcze 2003.

Jankowska A., Pomoc publiczna dla przedsiębiorców w świetle uregulowań wspólnotowych. Zasady i ograniczenia udzielania, Warszawa 2005.

Janusz B., „Mons Pius” Ormian Lwowskich, Lwów 1928.

Jaroszyński M., Rozważania ideologiczne i programowe na temat samorządu, Warszawa 1936.

Jaroszyński M., Zmiany statutu komunalnych kas oszczędności, Samorząd 1929, nr 50.

Jarosz-Żukowska S., Konstytucyjna zasada ochrony własności, Kraków 2003.

Jarosz-Żukowska S., Własność komunalna i jej ochrona w praktyce stosowania Konstytucji RP, (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, C. Kosikowski (red.), Warszawa 2005.

Jaworski W. L., Bankowość – podstawowe założenia, Warszawa 1997.

Jaworski W. L., Przekształcenie PKO w lokalne kasy oszczędności, Zeszyty Naukowe AE w Poznaniu 1992, nr 203.

Jaworski W. L., Rola lokalnych instytucji bankowych w obsłudze klienta detalicznego, (w:) Bankowość detaliczna. Potrzeby, szanse i zagrożenia, G. Rytelewska (red.), Warszawa 2005.

Jerzykowski J., Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, FK 2004, nr 7–8.

Jones A., B. Surfin, EC Competition Law. Texts, Cases & Materials, Oxford 2008.

Jurkowska A., Prawo bankowe Unii Europejskiej. Licencjonowanie działalności bankowej, Bydgoszcz–Gdańsk 2003.

Jurkowska A., Światowe dobro publiczne, Gazeta Bankowa, 14 lutego 2005.

Jurkowska-Zeidler A., Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008.

Jurkowska-Zeidler A., Publicznoprawne formy oddziaływania państwa i Unii Europejskiej na instytucje kredytowe i finansowe, (w:) System prawa finansowego. Tom IV. Prawo walutowe. Prawo dewizowe. Prawo rynku finansowego, J. Głuchowski (red.), Warszawa 2010.

Jurkowska-Zeidler A., Swoboda przedsiębiorczości w działalności bankowej w Unii Europejskiej. Zakres regulacji normatywno-prawnej, (w:) Europejskie wymiary przedsiębiorczości, H. Kruk, K. Skrzeszewska (red.), Gdynia 2008.

Kahn H., D. Jones, Municipal banks in Scotland:Potential To Support Financial Inclusion & Economic Regeneration, Report Social Enterprise Institute, Herriot-Watt Institute Edinburgh 2001.

Kamiński M., Normatywny model przesłanek nadzorczej weryfikacji legalności aktów organów samorządowych a granice samodzielności samorządu terytorialnego, (w:) Nadzór nad samorządem a granice jego samodzielności, M. Stec, M. Mączyński (red.), Warszawa 2011.

Kapteyn P. J. G., P. VeLoren van Thrmaat, Introduction to the Law of the European Communities. From Maastricht to Amsterdam, London–Hague–Boston 1998.

Karp J., Sprawiedliwość społeczna. Szkice ze współczesnej teorii konstytucjonalizmu i praktyki polskiego prawa ustrojowego, Kraków 2004.

Karpus K., Systemy podatków lokalnych w wybranych państwach europejskich, Toruń 2003.

Kastelik M., Pojęcie „interes publiczny” w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego, Glosa 2004, nr 10.

Kaszubski R. W., Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Kraków 2006.

Kaszubski R. W., Nadzór właścicielski w banku, Przegląd Podatkowy 1996, nr 1.

Kaszubski R. W., Restrukturyzacja banków spółdzielczych w Polsce, Warszawa 1998.

Kaszubski R. W., A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa 2010.

Katner W. J., Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003.

Kawulski A., Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013.

Kawulski A., B. Smykla, Nadzorcze normy ostrożnościowe według znowelizowanej ustawy Prawo bankowe na tle regulacji Unii Europejskiej (aspekty prawne), Warszawa 2003.

Keane J., Civil society. Old Imagies, Cambridge 1998.

Kędzior J., Wpływ wolności działalności gospodarczej na prawo podatkowe, Glosa 2003, nr 4.

Kidyba A., Komentarz K.S.H., t. 2, Warszawa 2010.

Kirszrot-Prawnicki J., O oszczędności, kasach i stowarzyszeniach oszczędnościowych i pożyczkowo-oszczędnościowych, Warszawa 1898.

Klecha K., Wolność działalności gospodarczej w Konstytucji RP, Warszawa 2009.

Klein M., Leben, Werk und Nachwirkung des Genossenschaftsgründers Friedrich Wilhelm Raiffeisen, Köln 1997.

Kleinhaus J., Entwicklung der Raiffeisen – Organisation in der Bundesrepublik Deutschland, (w:) Raiffeisenkredit in Europa, Frankfurt am Main 1968.

Kocowski T., Reglamentacja gospodarcza, (w:) A. Borkowski (et al.), Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocław 2009.

Kohutek K., Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym, Kraków 2005.

Kohutek K., Zawieszenie działalności banku, Warszawa 2008.

Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia, A. Nowak-Far (red.), Warszawa 2010.

Kontolaimou A., Are cooperatives the weakest link in European banking? A non-parametric metafrontier approach, Journal of Banking & Finance 2011, t. 34, z. 8.

Koperkiewicz-Mordel K., Z. Ofiarski, System bankowy, (w:) Wielka encyklopedia prawa, B. Hołyst (red.), Warszawa 2005

Kopitzsch F., Sparkassenrealität und Sozietätsbewegung im Zeitalter der Aufklärung, Sparkassen in der Geschichte, Dokumente, Beiträge und Diskussionen zur Sparkassengeschichte 1984, z. 2.

Kordela M., Zasady prawa. Studium teoretycznoprawne, Poznań 2012.

Korczak J., Konstytucyjne podstawy struktury i funkcji samorządu terytorialnego, (w:) Konstytucyjne podstawy funkcjonowania administracji publicznej. System prawa administracyjnego, t. 2, R. Hauser, A. Wróbel. Z. Niewiadomski (red.), Podmioty administrujące, Warszawa 2012.

Kornberger-Sokołowska E., Decentralizacja finansów publicznych a samodzielność finansowa jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2001.

Kornberger-Sokołowska E., Samodzielność finansowa jednostek samorządu terytorialnego w aktualnym systemie prawnym w Polsce, Studia Iuridica 2001, t. XXXIX.

Kosikowski C., Działalność gospodarcza gmin. Poradnik dla praktyków, Białystok 1992.

Kosikowski C., Ekspertyza prawna na temat interpretacji pojęć: kryterium legalności, gospodarności, celowości i rzetelności zawartych w art. 203 Konstytucji RP i w art. 5 ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, KP 2002, nr specjalny 4.

Kosikowski C., Finanse publiczne w świetle Konstytucji RP oraz orzecznictwa Trybunał Konstytucyjnego (na tle porównawczym), Warszawa 2004.

Kosikowski C., Glosa do orzeczenia TK z 26 kwietnia 1995, K 11/94, PiP 1995, z. 10–11.

Kosikowski C., Gospodarka i finanse publiczne w nowej Konstytucji, PiP 1997, z. 11–12.

Kosikowski C., Reglamentacja działalności banków [hasło], (w:) Encyklopedia prawa bankowego, W. Pyzioł (red.), Warszawa 1999–2002, publikacja wymiennokartkowa.

Kosikowski C., Konstytucyjna regulacja zasad ustroju społeczno-gospodarczego RP, (w:) A. Łopatka (red.), Ku konstytucji społeczeństwa obywatelskiego, Warszawa 1995.

Kosikowski C., Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2001.

Kosikowski C., Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 1994.

Kosikowski C., Prawo Unii Europejskiej w systemie polskiego prawa finansowego, Białystok 2010.

Kosikowski C., Przedsiębiorca w prawie polskim na tle prawa europejskiego, Warszawa 2003.

Kosikowski C., Publiczne prawo bankowe, Warszawa 1999.

Kosikowski C., Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2007.

Kosikowski C., Ujęcie wolności gospodarczej w przepisach Konstytucji RP na tle poglądów doktryny i orzecznictwa, (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, C. Kosikowski (red.) Warszawa 2005.

Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2013.

Kosikowski C., Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995.

Kosikowski C., Zakres wolności gospodarczej, PUG 1995, nr 9.

Kosikowski C., Zasady ustroju społeczno-gospodarczego, (w:) Podstawowe problemy stosowania Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Raport wstępny, K. Działocha (red.), Warszawa 2004.

Kosikowski C., M. Olszak, Od prawa bankowego do prawa rynku finansowego, (w:) System Prawa Finansowego, t. 4, J. Głuchowski (red.), Warszawa 2010.

Kosiński H., (w:) Prawo bankowe. Komentarz, H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Warszawa 2013.

Koslowski P., The Social Market Economy: Social Equilibration of Capitalism and Consideration of The Totality of the Economic Order Notes On Alfred Müller-Armack, (w:) The Social Market Economy: Theory and Ethics of The Economic Order, P. Koslowski (red.), Berlin 1998.

Kostro E., Uwagi wprowadzające i omówienie wybranych zagadnień, PB 2004, nr 5.

Kowalczyk A., Samorządy chcą banku, Rzeczpospolita 25 stycznia 2012 r.

Kozłowski K., Działalność gospodarcza a samorząd terytorialny, (w:) Zarys prawa samorządu terytorialnego, M. Ofiarska, J. Ciapała (red.), Poznań 2001.

Krebsbach A., Preußische Städteordnung von 1808: Textausgabe mit Darstellung der Grundlagen und Entstehung der Städteordnung sowie der Fortentwicklung des preußischen Städterechts, Stuttgart 1970.

Kroński A., Teoria samorządu terytorialnego, Warszawa 1932.

Kropotkin P., Pomoc wzajemna jako czynnik rozwoju, Łódź-Warszawa 1946.

Kruczalak K., Spółki handlowe, Warszawa 1998.

Kruk M., Konstytucyjne zasady podstawowe, ich znaczenie prawne i katalog, (w:) Zasady podstawowe polskiej konstytucji, W. Sokolewicz (red.), Warszawa 1998.

Krzyżanowski A., Zakładka na sprzężaj w Pabianicach (przyczynek do dziejów kredytu włościańskiego w XVII-tym wieku), Rozprawy Akademii Umiejętności, S. II, t. 9, Kraków 1897.

Księga pamiątkowa półwiekowej działalności Powiatowej Komunalnej Kasy Oszczędności w Krakowie 1882–1932, Kraków 1932.

Kubala W., Prowadzenia działalności gospodarczej przez spółki handlowe, PPH 2001, nr 11.

Kuhn W., Das Nichtmitgliedergeschäft der Kreditgenossenschaften, Nürnberg 1984.

Kulesza M., Gospodarka komunalna – podstawy i mechanizmy prawne, ST 2012, nr 7–8.

Kulesza M., O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także o osobliwych nawykach uczonych administratywistów, ST 2009, nr 12.

Kulesza M., M. Radwan-Rörhenschef, J. Bobiński, Konkurencja a regulacja w działalności komunalnej, Warszawa 1995.

Kundera J., W. Szmyt, Leksykon polityki regionalnej Unii Europejskiej, Warszawa 2008.

Kunicki A., (w:) System Prawa Cywilnego. Prawo własności i inne prawa rzeczowe, t. 2, J. Ignatowicz (red.), Warszawa 1977.

Kurcz B., Kryterium selektywności w definicji pomocy państwa, PiP 2008, nr 10.

Kuta T., Funkcje współczesnej administracji i sposoby ich realizacji, Wrocław 1992.

Kwaśnicki R. L., Autonomia woli w kształtowaniu postanowień statutu spółki akcyjnej w prawie polskim, niemieckim i amerykańskim, Pr.Sp. 2001, nr 12.

Kwaśnicki R. L., Swoboda w kształtowaniu treści umów i statutów spółek kapitałowych (na tle prawa niemieckiego), Warszawa 2010.

Kwaśnicki R. L., A. Rataj, Pojęcie zrzeszenia banków, (w:) Prawo bankowe. Komentarz, t. 2, F. Zoll (red.), Kraków 2005.

Lappeteläinen H., Banking services – Case Vieremän Osuuspankki, Savonia University of Applied Sciences 2010.

Lee S. Y., The Monetary and Banking Development of Singapore and Malaysia, Singapore 1974.

Lemzeri Y., M. Jaeger, J-N. Ory, Les banques à statut coopératif ont-elles plus de capacité à résister à la crise financière et à la surmonter?, (w:) The Amazing Power of Cooperatives. Texts selected from the international call for paper proposals, International Summit of Cooperatives, M. J. Brassard, E. Molina (red.), Quebec 2012.

Lenartowicz R., Kilka uwag o komunalnych kasach oszczędności, Samorząd 1926, nr 52.

Leoński Z., Samorząd terytorialny w RP, Warszawa 2006.

Lepetit B., The Pre-industrial Urban System: France 1740-1840, Cambridge 1994.

Lipowicz I., Samodzielność samorządu terytorialnego w świetle konstytucji, PS 2007, nr 4.

Litwińska M., Komentarz do uchwały SN z dnia 16 lutego 1996, III CZP 10/96, PPH 1996, nr 11.