Rozdział 1 FinTech jako nowa kategoria parabanków

1.1. Wprowadzenie

Nowa ekonomia instytucjonalna wyjaśniała pośrednictwo finansowe przez teorię kosztów transakcyjnych i asymetrii informacji. Pośrednicy finansowi są w gospodarce potrzebni, ponieważ zawieranie transakcji finansowych wiąże się z dużymi kosztami, które trzeba ponieść przy finansowaniu bezpośrednim. Asymetria informacji może prowadzić do negatywnych efektów zarówno przed zawarciem transakcji (negatywna selekcja), jak i po jej zawarciu (pokusa nadużycia). Rozwój instrumentów pochodnych i duża rola w tym procesie pośredników finansowych w zakresie zarządzania ryzykiem skłaniała do podkreślenia roli ryzyka w teorii pośrednictwa finansowego. Te elementy stanowiły podstawę do krytyki dotychczasowych teorii pośrednictwa finansowego opartych na teorii kosztów transakcyjnych i asymetrii informacji oraz sformułowania nowych teorii pośrednictwa[1].

Dynamiczny rozwój nowoczesnych technologii i coraz łatwiejszy dostęp do informacji przez strony transakcji obniżył koszty transakcyjne i negatywne skutki asymetrii informacji, ale rola pośrednictwa finansowego i pośredników finansowych się nie zmniejszyła. Istnieją koncepcje wyjaśniające przyczyny pośrednictwa finansowego oparte na handlu ryzykiem (risk trading), kosztach partycypacji (participation costs), a także kastomizacji, tj. dostosowywania produktu finansowego do potrzeb klienta (customization) i kreowania dla niego wartości, tworzenia innowacji finansowych oraz zarządzania ryzykiem. Motorem zmian w teorii pośrednictwa finansowego jest zatem nie tylko obniżanie kosztów transakcyjnych i przeciwdziałanie negatywnym skutkom asymetrii informacji przed i po transakcji, lecz także funkcja zarządzania ryzykiem i kreowania wartości dodanej dla klientów[2].

Z jednej strony parabanki odgrywają rolę pozytywną, wzbogacając strukturę podmiotową rynku finansowego i będąc alternatywnym źródłem płynności dla małych i średnich firm oraz gospodarstw domowych. Z drugiej strony parabanki, stanowiąc równoległy system bankowy (shadow banking), obejmują różne formy pośrednictwa finansowego o mniejszej intensywności regulacji. Poszukuje się nowych rozwiązań wsparcia finansowego przedsiębiorców działających na polskim rynku. Wobec rosnących rygorów zabezpieczeń kredytowych wzrasta zainteresowanie firm ofertą instytucji niebankowych (microlending), tym bardziej że Unia Europejska stopniowo ogranicza skalę bezzwrotnych dotacji na rzecz finansowania zwrotnego.

Parabanki, będąc równoległym systemem bankowym, obejmują różne formy pośrednictwa finansowego, niepoddane regulacji oraz nadzorowi (obciążanie ryzykiem środków powierzonych pod tytułem zwrotnym, co jest funkcjonalnie zbliżone do przyjmowania depozytów, lecz często przybiera postać instrumentów inwestycyjnych, transformacja terminów wymagalności i zapadalności aktywów, co upodabnia się do działalności bankowej, czyli przyjmowania depozytów oraz udzielania kredytów, transfer ryzyka, sekurytyzacja aktywów oraz stosowanie dźwigni finansowej).

Powstaje pytanie, czy byłoby realne poddanie parabanków nadzorowi, czy może raczej - z uwagi na liczebność i zróżnicowanie tej kategorii podmiotów finansowych - należy po prostu nasilić wymogi i obowiązki informacyjne, aby możliwe było monitorowanie skutków ich działań dla rynku finansowego? Możliwe jest również pośrednie oddziaływanie na parabanki w drodze regulacji banków, ubezpieczeń, funduszy rynku pieniężnego, operacji repo czy innych instrumentów, aby łagodzić procykliczne działanie parabanków i zapobiegać kryzysowi systemowemu[3].

Ciekawe, że szczegółowa analiza shadow banking nie potwierdza poglądu, że jest to sektor całkowicie pozbawiony regulacji. Po pierwsze, są to liczne regulacje w dziedzinie ochrony konsumenta[4]. Po drugie, są to regulacje dotyczące wymogów kapitałowych lub norm płynności, a także nadzoru (rozumianego funkcjonalnie), które wykraczają często daleko poza sektor bankowy, obejmując także kooperację banków z podmiotami określanymi mianem parabanków[5].

Firmy FinTech działające na rynku finansowym stanowią nową, szczególną kategorię parabanków. Cechą szczególną jest to, że wykorzystują one nowoczesną technologię do projektowania usług i dodawania nowych ogniw w łańcuchu wartości. Bez internetu i cyfryzacji, a także nowych doświadczeń, nawyków i zaufania konsumentów, świadczenie tych usług nie byłoby możliwe. Jest to pewna analogia do wyszukiwarek i porównywarek cen, które zmieniły obraz rynku, pośrednictwa i prowadzą do przekształceń modeli biznesowych.

Usługi oferowane przez firmy FinTech są bowiem nie tylko powieleniem dotychczasowych usług (np. bankowych, ubezpieczeniowych, inwestycyjnych czy płatniczych). Technologia ICT (Information-Communication Technology) i zaawansowane oprogramowanie komputerowe umożliwia konstruowanie nowych usług, których nie świadczą tradycyjni, licencjonowani usługodawcy. Poszerzają się ramy "obchodzenia" prawa bankowego, przy czym coraz trudniejsze byłoby wykazanie, że dzieje się to na granicy prawa lub wbrew prawu. Poszerzają się zatem możliwości arbitrażu prawnego i konkurencji regulacyjnej. Na firmy FinTech można spojrzeć również w kontekście przenikania się sektora finansowego i niefinansowego (financialization), generowania innowacji finansowych "obchodzących" regulacje mające na celu łagodzenie ryzyka, tworzenie instytucji parabankowych wymykających się spod prawa[6].

Powstają ciekawe problemy badawcze, czy i jak udzielanie i zaciąganie kredytów może istnieć bez banków? Jak nowe i stare formy pieniądza mogą konkurować, aby lepiej służyć różnym potrzebom społeczeństwa? Jak nowe technologie na rynku usług finansowych mogą zmniejszać wykluczenie i przyczyniać się do integracji społecznej? Jak małe projekty mogą polegać na "mądrości tłumu" (crowdsourcing), a następnie być finansowane także przez "tłum" (crowdfunding), bez konieczności korzystania z usług banków?

Jak w erze cyfrowej można współdziałać z nowymi firmami samoorganizującymi się i autonomicznymi, które działają bez udziału człowieka, opierając się na oprogramowaniu? Jakie modele biznesowe wyłonią się dzięki platformom technologicznym, które budują nowe formy niehierarchicznej współpracy między interesariuszami?[7] Jakie przy tej okazji powstają nowe rodzaje ryzyka, które mogą zdestabilizować system finansowy? Czy te problemy nie uzasadniają i nie wymagają analizy jakościowej, holistycznego, integralnego spojrzenia na sferę mikro i makro?[8].

Możliwość podniesienia zarzutu naruszenia prawa bankowego, jakkolwiek może wydawać się realna, byłaby trudna do obrony. Istnieje bowiem pewien paralelizm usług o podobnej funkcji ekonomicznej, których regulacja jest zawarta zarówno w prawie bankowym, jak i w kodeksie cywilnym (np. kredyt a pożyczka, gwarancja a poręczenie). Istnieją także substytuty depozytów np. w formie instrumentów inwestycyjnych. Podobne mechanizmy zna od dawna bankowość islamska, gdzie - w związku z zakazem lichwy - w miejsce pożyczek wstępują instrumenty inwestycyjne.

Czynności, które są w prawie bankowym umieszczone w grupie czynności ściśle bankowych (objętych monopolem banków), można w pewnej mierze zastępować innymi usługami finansowymi, bez narażania się na zarzut obchodzenia prawa bankowego. Obecne regulacje rynku finansowego (CRD 4/CRR, MIFiD 2/MIFiR, EMIR, Solvency 2, PRIIPS, dyrektywa o usługach płatniczych, o instytucjach pieniądza elektronicznego, o rachunkach płatniczych i in.) w rosnącej mierze wciągają parabanki, w tym firmy FinTech, w orbitę regulacji prawnych, zgodnie z zasadą: same activity - same risks - same rules, aby nie powodować arbitrażu prawnego i tworzyć warunki konkurencji nie tylko wolnej, lecz także równej i uczciwej dla firm świadczących podobne usługi (the level playing field).

We współczesnym, skomplikowanym świecie często trudna jest stanowcza, "zero-jedynkowa" ewaluacja, czy dany produkt jest uczciwy lub czy działalność danego parabanku jest legalna. Należy pamiętać, że dana usługa finansowa może być w pełni legalna, niewypełniająca jeszcze znamion oszustwa, chociaż w odczuciu społecznym nieetyczna. Gdyby wszyscy klienci banku w tym samym czasie zażądali zwrotu depozytów, bank także mógłby upaść, podobnie jak piramida finansowa.

Rozstrzygające jest zatem wykazanie zamiaru oszustwa tkwiącego w samej konstrukcji firmy lub produktu. Przeprowadzenie takiego dowodu jest niezwykle trudne. Można sobie nawet wyobrazić reakcję obronną parabanku, np. pozwanie Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) do sądu za umieszczenie danej firmy na liście ostrzeżeń publicznych - za naruszenie jej dobrego imienia. Często winę za taki stan rzeczy należy przypisać ustawodawcy, który konstruuje niejasne i niejednoznaczne prawo. Granica między tym, co dopuszczalne prawnie, a zarazem budzące pozytywne oceny etyczne, bywa rozmyta.

Lech Grobelny w ramach Bezpiecznej Kasy Oszczędności zawierał z każdym klientem umowę prawa cywilnego, co było w gruncie rzeczy zgodne z prawem. Oczywiście pozostaje pytanie o uczciwość, np. w kontekście aktualnej ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych czy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Można również wskazać na słynny "oscylator" Bagsika i Gąsiorowskiego, który przez jednych był oceniany jako genialny pomysł na biznes, a przez innych - jako działanie nieetyczne, chociaż mieszczące się w granicach ówczesnego prawa. Podobnie można oceniać tzw. opcje walutowe, które są prawnie dopuszczalne, także dla osób fizycznych. Pozostaje problem pełnej informacji i zrozumienia, na czy polega ryzyko.

Problem etyczny pojawił się jednak także po stronie klientów, którzy nie ograniczali się do zabezpieczenia się przed ryzykiem walutowym, a dodatkowo chcieli na opcjach zarobić, co doprowadziło wielu z nich na skraj upadłości. Pazerność i chciwość, która wielu ludziom zaciemnia umysły i zdroworozsądkowe myślenie, jest w pewnej mierze - niestety - niezależna od pułapu edukacji finansowej. Zdaje się o tym świadczyć fakt, że mimo kolejnych piramid finansowych (Amber Gold) nadal wiele osób powierza swoje pieniądze podejrzanym firmom, które często są uwidocznione na tzw. liście ostrzeżeń publicznych Komisji Nadzoru Finansowego.

Wydaje się, że jeżeli w sposób jednoznaczny nie mamy do czynienia z oszustwem (wprowadzaniem w błąd), to nie można całej winy przypisywać usługodawcy. Na rynku finansowym można zyskać, ale także można stracić. Podobnie jak to się dzieje na rynku kapitałowym, jest to kwestia nie tylko adekwatnej informacji, lecz także poziomu akceptacji ryzyka przez klienta. W niektórych przypadkach mamy do czynienia z kolizją wartości i celów, np. wolności gospodarczej danego podmiotu rynku oraz oceny danej usługi jako nieuczciwej - drapieżnego pożyczania (predatory lending) czy wymuszenia darowania reszty długu w ramach upadłości konsumenckiej.

Powstaje tu ogólny problem - co i kiedy można oceniać jako "nieetyczne"? Wydaje się, że nieetyczna jest tylko taka firma, u której podstaw działalności leży zamiar oszustwa. Przy czym zamiar oszustwa jest moim zdaniem kategorią obiektywną, niezależną od linii obrony przed zarzutem oszustwa (np. oferowanie depozytu na 1000% rocznie, co w świetle wiedzy ekonomicznej nie może być uznane za realne).

1.2. Otoczenie regulacyjne shadow banking

W związku z regulacją systemu finansowego w okresie kryzysu powstaje wiele kwestii, które wymagają analizy. Co robić, aby nie przeregulować rynku? Jaki powinien być zakres i poziom norm ostrożnościowych, aby banki i parabanki działały bezpiecznie, a konsumenci nie popadali w pułapkę zadłużenia, lecz by równocześnie nie wpędzać całych grup konsumentów wrażliwych w objęcia parabanków, co miało miejsce w ostatnim czasie w konsekwencji Bazylei II oraz rekomendacji KNF[9]? Czy warto przystąpić do Europejskiej Unii Bankowej, nie będąc w strefie euro? Jakie powinny być docelowe relacje między nadzorem europejskim a krajowym? Czy nawoływanie do wzmocnienia nadzoru europejskiego nie jest wywołane tylko kryzysem? Czy są obiektywne uzasadnienia? Jakie argumenty za tym przemawiają? Jak zapewnić niezależność nadzoru?

Czy nadzór europejski byłby w stanie monitorować działalność ponad 6000 banków działających w Unii Europejskiej? Czy będzie zdolny adekwatnie reagować na sytuację w poszczególnych krajach członkowskich i zapobiegać efektowi zarażenia - przenoszeniu kryzysów z jednego rynku na inne? Czy na oddaleniu nadzorcy nie ucierpią konsumenci? Czy nie będziemy mieć do czynienia z ratowaniem spółki matki kosztem córek, które są na rynkach wschodzących?

Czy nadzór zintegrowany się sprawdza, czy może lepiej byłoby wrócić do nadzoru nad poszczególnymi rynkami (bankowym, kapitałowym, ubezpieczeniowym)? Pomysły takie zgłasza się także ostatnio w Polsce. Czy integralność rynków i produktów finansowych istotnie wymaga nadzoru zintegrowanego, czy docenia on specyfikę danego rynku (np. bankowego)?

Czy sprawdza się nadzór skonsolidowany nad mieszanymi grupami kapitałowymi (konglomeratami finansowymi). Jaki powinien być docelowy kształt tzw. nadzoru systemowego (oversight) nad systemem płatniczym i infrastrukturą rynku finansowego?[10]. Czy nadal słuszna jest koncepcja banku uniwersalnego? Czy można skutecznie przezwyciężać konflikty interesów w ramach bankowości uniwersalnej? Czy nie należy powrócić do - mającego wiele poważnych uzasadnień - podziału na bankowość komercyjną i inwestycyjną, podobnie jak w ubezpieczeniach wydziela się odrębne podmioty ubezpieczeń na życie i nie na życie? Kryzys finansowy ukazał wiele dróg, które wiążą parabanki z systemem bankowym, a więc one mogą mieć także znaczenie dla stabilności finansowej.

Istnieją poglądy zalecające wstrzemięźliwość w regulowaniu parabanków, gdyż upodobnienie ich do banków może mieć efekty procykliczne i zwiększać ryzyko systemowe. Większa liczba inwestorów będzie bowiem ujednolicała swoje decyzje rynkowe, także osoby kontraktujące z shadow banking. Nie zmienia to faktu, że duże parabanki muszą być pod lupą regulatora, a nawet nie można wykluczać nadania im statusu instytucji systemowo ważnej (jak przewiduje to Dodd-Frank-Act w USA). Istotne są zobowiązania, w jakie wchodzą parabanki, a także łańcuch powiązań z bankami, a nie ich formalny status, np. zbliżony do banków czy firm inwestycyjnych[11].

Niektórzy autorzy kwestionują trade-off między efektywnością a bezpieczeństwem. Należy maksymalizować obie te wartości. Banki same narażają się na nadmierne ryzyko. Szczególnym zagrożeniem jest brak dostatecznych ograniczeń obciążania ryzykiem środków powierzonych. Regulacje takie mają kluczowe znaczenie dla zaufania, stabilności systemu finansowego i redukcji ryzyka systemowego. Dopóki bankierzy czerpią korzyści z tej sytuacji, będzie ona destrukcyjna dla gospodarki. Słabości regulacji lub jej nieskuteczne stosowanie pozwalało na rozdęcie ryzyka i prowadziło do kryzysu. Lekcja kryzysu nie została jednak niestety odrobiona[12].

Należy także wskazać na pewne postulaty ekonomicznej analizy prawa i oceny skutków regulacji. Można odwołać się do koncepcji: "tak wiele państwa, jak to konieczne, tak wiele rynku, jak to możliwe" czy modelu teza-antyteza-synteza (regulacja = teza; omijanie regulacji i działania lobbingowe = antyteza; reregulacja = synteza) - a dalej nowa teza. Kluczowa jest rekomendacja przemyślanego, racjonalnego i pragmatycznego podejścia do regulacji, tak aby uniknąć niezamierzonych skutków, jakie przyniosą rygory regulacyjne wprowadzone po kryzysie. W tym kontekście można sformułować również kilka zasad rządzących skuteczną regulacją[13].

Po pierwsze, regulacje mają wspierać i zachęcać do podnoszenia efektywności funkcjonowania rynku finansowego, a nie działać wbrew innowacyjnym podmiotom rynku i w konsekwencji powstrzymywać od nowych inicjatyw przedsiębiorczości.

Po drugie, ze względu na już funkcjonujące uregulowania, należy unikać powielania czy nakładania się regulacji na siebie, ponieważ prowadzi to do konfliktów i nieuzasadnionych kosztów.

Po trzecie, regulacja nie powinna nadmiernie ograniczać swobody działalności gospodarczej, a więc jej wpływ na pierwotne preferencje ekonomiczne podmiotów rynku finansowego powinien być minimalny.

Po czwarte, należy promować rozwój konkurencji, a nie ją zakłócać przez ograniczenia i nakładanie kolejnych, zbędnych obciążeń na uczestników rynku.

1.3. Rozwój rynku consumer finance a ochrona konsumenta

Na rynku usług consumer finance (konsumenckich usług finansowych) działa wiele parabanków, wśród których można wyróżnić:

specjalistów od poszczególnych produktów (mono-line business model - product specialisation), lokalnych graczy oferujących szeroką paletę produktów (local full financial services franchise - relationship specialisation)[14].

Obecnie można wyróżnić na europejskim rynku consumer finance:

kraje z wyraźną dominacją tradycyjnych banków uniwersalnych - ponad 80% udziału rynkowego (Niemcy, Grecja, Węgry, Irlandia, Hiszpania, Turcja); kraje z przewagą banków - między 50 a 80% udziału rynkowego (Austria, Belgia, Czechy, Dania, Finlandia, Luksemburg, Norwegia, Polska, Portugalia, Szwecja); kraje o przewadze parabanków - ponad 50% udziału rynkowego (Wielka Brytania, Francja, Włochy, Holandia, Szwajcaria)[15].

Rynki consumer finance w krajach Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego można podzielić na:

dynamiczne, o silnym potencjale rozwoju (liczne innowacje, silna konkurencja, liberalna regulacja); można do nich zaliczyć: Wielką Brytanię, Włochy, Portugalię, Hiszpanię, Węgry, Czechy oraz Polskę; relatywnie swobodne (w miarę liberalna regulacja, dobre perspektywy rozwojowe); zalicza się tutaj do nich: Grecję, Turcję, Finlandię, Holandię, Szwecję, Norwegię oraz Irlandię; raczej restrykcyjne (silna i szeroka regulacja); przykładem jest Francja; nasycone (oznaki dojrzałości, niewielkie pole dla rozwoju rynku, kulturowo uwarunkowana niechęć do zadłużania się, słaby wzrost makroekonomiczny, słaba konkurencja, restrykcyjna regulacja); można do nich zaliczyć: Niemcy, Austrię i Belgię; drzemiące (przejawy stagnacji, a nawet regresu rynkowego, bardzo słaba konkurencja oraz brak oznak rozwoju rynku); przykłady to: Szwajcaria, Luksemburg i Dania[16].

Rynek usług consumer finance jest bardzo obiecujący dla wielu graczy, zarówno banków, jak i parabanków. Jednym z najbardziej nasyconych parabankami rynków w Unii Europejskiej jest Wielka Brytania. Do krajów, w których rola parabanków odgrywa relatywnie duża, należą: Francja, Finlandia, Niemcy, Irlandia, Włochy, Portugalia i Szwecja. Szczególnie widoczny jest dynamiczny rozwój instytucji mikropożyczkowych (microlenders)[17].

Największą rolę w ośmielaniu i zachęcaniu parabanków do wchodzenia na rynek odgrywa niewątpliwie technologia. Inną przesłanką jest wąski profil i niszowy charakter licznych parabanków i ich zdolność do oferowania niższych cen. Głównym obszarem ich działania jest rynek kredytu konsumenckiego, pożyczek hipotecznych, inwestycji kapitałowych oraz gromadzenia oszczędności. Firmy te unikają prowadzenia rachunków typu ROR oraz systemów płatności i rozliczeń z tytułu transakcji kupna-sprzedaży dóbr lub usług. Często to czynią, aby pozyskać lub nie stracić klientów[18].

Należy także wskazać na znaczącą rolę parabanków np. oferujących pożyczki w internecie (social lending, peer-to-peer lending) czy wymianę walut w internecie. Powstają też całkiem nowe usługi, np. aukcje na kredyt lub pożyczkę[19]. W sektorze bankowym - przede wszystkim dzięki możliwościom technologii ICT - coraz częściej parabanki konkurują z bankami, oferując podobne produkty. Usługi e-banking i e-płatności są kluczowym czynnikiem konkurencji. Następuje integracja produktów o znacznym potencjale wartości dodanej dla klienta.

Banki dotychczas dostarczały produkty, które dotyczyły różnych obszarów, bez dostatecznej wizji całokształtu rozwiązań adekwatnych do potrzeb klienta (customer oriented services). Spójne i integralne spojrzenie banku na oferowane produkty finansowe staje się obecnie kluczowym warunkiem budowy wartości banku oraz konkurencyjności. Doradztwo musi mieć w polu widzenia pełen obraz sytuacji klienta. W tym celu obie strony rynku korzystają z serwisów społecznościowych, wyszukiwarek i porównywarek, mikroblogów (Twitter). W tym układzie problem ograniczeń oprocentowania (rate caps) schodzi na dalszy plan[20].

Banki przejmują wiele metod z sektora niefinansowego (industrialization), m.in. zarządzania wartością, kreowania nowej wartości dodanej czy włączania do współtworzenia wartości inicjatywy klientów, korzystania z potencjału innowacji i technologii ICT w celu optymalizacji poszczególnych ogniw łańcucha wartości. Na szczególną uwagę zasługują perspektywy Cloud Computing, które w sektorze finansowym muszą uwzględniać uwarunkowania technologiczne (np. co do rozwiązań kryptograficznych, systemów Trusted Computing), ale też regulacyjne (np. w przedmiocie outsourcingu czy ochrony prywatności)[21].

Nie wszystkie parabanki odnoszą sukcesy rynkowe, wykazując długookresową stabilność i rentowność. Wznoszą się natomiast na fali zmian obejmujących sektor bankowy, będąc istotnym rywalem dla banków. Nie wszystkie jednak bezpośrednio konkurują z bankami. Często parabanki wchodzą w alianse i fuzje z bankami, aby kształtować swój wizerunek przy użyciu renomy banku oraz uzyskać priorytetowy dostęp do systemów płatniczych oraz usług zastrzeżonych tylko dla banków[22].

Zwiększona ochrona konsumenta, systemy gwarancyjne, poszerzanie oferty rynkowej, znaczenie pośrednictwa kredytowego mogą być dla obu stron argumentem na rzecz współpracy lub koncentracji. Parabanki są często własnością banków lub odwrotnie - w obu przypadkach działają często w ramach jednej grupy kapitałowej. Definicja parabanku nie jest do końca jasna. Przyczyną jest niejednolite rozumienie pojęcia banku w systemach prawnych krajów członkowskich.

Powstaje pytanie, w jakiej mierze do parabanków, w tym firm FinTech, mają zastosowanie regulacje dotyczące ochrony konsumenta. Regulacje generalne (np. ustawa o nieuczciwych praktykach rynkowych, o prawach konsumenta, o kredycie konsumenckim czy o ochronie konkurencji i konsumentów) stosuje się w całej rozciągłości, gdyż obejmują one każdy rynek dóbr i usług, gdzie profesjonaliści kontraktują z konsumentami.

W ustawie z 23 sierpnia 2007 r. o nieuczciwych praktykach rynkowych (Dz.U. 2007 r. nr 171, poz. 1206) należy przede wszystkim zwrócić uwagę na: podział nieuczciwych praktyk rynkowych na oszukańcze i agresywne, a także na działania i zaniechania, koncepcję konsumentów przeciętnych (mainstream consumers) oraz wrażliwych (vulnerable consumers) jako adresatów informacji handlowej, oferty lub reklamy, jak również na wymogi udzielania adekwatnej informacji (oczywista nieprawda lub wprowadzanie w błąd, jeżeli informacja jest prawdziwa, lecz np. była niewłaściwie podana i konsument jej nie zrozumiał).

Ustawa z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta kompleksowo reguluje kwestie związane z zawieraniem umów z konsumentami, m.in. sprzedaż na odległość i poza lokalem przedsiębiorstwa. Uchylono obowiązujące dotychczas: ustawę z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, a także ustawę z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego.

W świetle ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn.zm.) jest zakazane stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art. 385 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jak również stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy, w szczególności:

stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w ustawie z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego; naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji; proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru.

Instytucje dedykowane konsumentom usług finansowych mają zastosowanie do FinTech, jeśli można mówić o ich funkcjonalnym charakterze, opisującym określone usługi finansowe, a regulacje te nie są expressis verbis podmiotowo zawężone do określonych instytucji (np. banków, towarzystw ubezpieczeń, firm lub funduszy inwestycyjnych, instytucji płatniczych lub instytucji pieniądza elektronicznego). Dyskusja obejmuje m.in. ochronę prywatności na rynku consumer finance[23]. Przykładowo - przepisy dotyczące koncepcji alternatywnych (pozasądowych) instytucji rozstrzygania sporów (Alternative Dispute Resolution - ADR): Rzecznika finansowego, Sądu Polubownego przy KNF czy Bankowego Arbitrażu Konsumenckiego, obejmują tylko instytucje działające na podstawie zezwolenia (np. banki) lub podlegające nadzorowi KNF. Firmy FinTech muszą mieć na uwadze, że - w zależności od rodzaju świadczonej usługi finansowej - mogą być obciążane zarzutami o obchodzenie prawa.

1.4. Instytucje kredytowe (banki) a parabanki

Powstaje pytanie, jaki powinien być kierunek wykładni pojęcia instytucji kredytowej? W świetle pakietu CRD 4/CRR instytucje kredytowe prowadzą obie dziedziny biznesu bankowego, używając spójnika "i". Prowadzi to do konkluzji, że wskazane czynności muszą być możliwe łącznie. Samo przyjmowanie wkładów ani samo udzielanie kredytów nie wystarcza do starania się o status instytucji kredytowej. Tak sądzi większość autorów[24].

Istnieją jednak poglądy przeciwne, które akcentują kierunek rozważań, że użycie spójnika "i" miało na celu odróżnienie dwóch kluczowych płaszczyzn działalności banków (i nic ponadto). Wskazanie na te płaszczyzny niekoniecznie trzeba uznać za kumulatywne. Można również powołać się na szerszy kontekst - minimalnej harmonizacji. Zakłada ona - jak wiadomo - najmniejszy wspólny mianownik. Systemy bankowe w poszczególnych krajach nie są bowiem jednakowe.

Można wskazać model włoski z silną i restrykcyjną regulacją, zawierającą nawet elementy "klauzuli zapotrzebowania", model brytyjski z elastyczną regulacją, a w istocie współistnieniem regulacji i samoregulacji. Można badać model niemiecki, wzorcowy dla bankowości uniwersalnej, oraz model belgijski, zaliczany do bankowości specjalistycznej. W rezultacie prawodawca europejski nie mógł postąpić inaczej, jak tylko określić główne obszary usług bankowych, które tradycyjnie ukształtowały się w bankowości europejskiej (światowej). Są to cechy usług banków jako pośredników finansowych.

Wielu autorów obawia się zbyt wąskiej interpretacji pojęcia instytucji kredytowej, wypływającej z koncepcji kumulatywnej. Ta ostatnia stawia bowiem poza nawiasem regulacji wiele podmiotów, np. udzielających pożyczek ze środków własnych lub przyjmujących wkłady bez zamiaru kredytowania. Wiele z tych firm działa na rynku jako tzw. microlenders, którzy odgrywają ważną rolę w obsłudze małych i średnich przedsiębiorstw.

Powstaje pytanie, czy jest realna alternatywa? Mimo licznych narzekań kraje członkowskie okazują się nie tylko niezdolne do uzgodnienia nowej definicji, ale wręcz wiele z nich domaga się dalszych wyłączeń i zwolnień spod ogólnych wymogów dyrektywy. Skoro definicji instytucji kredytowej nie rozszerzono, najbardziej logiczną wykładnią jest jednak interpretacja łączna (kumulatywna). Niemniej proponuje się coraz częściej "pośrednią" wykładnię, w świetle której nie chodzi o to, aby dany podmiot np. faktycznie świadczył kredyt. Wystarczy, że mógłby to czynić (ma w tej mierze dostateczny potencjał, który może udokumentować). Więcej wątpliwości powstaje, gdy ktoś chce tylko prowadzić biznes kredytowy. Wówczas z reguły podmiot taki spotka się z odmową przyznania statusu instytucji kredytowej (euro-credit institution)[25].

Powstaje problem konkurencji regulacyjnej. Nie było dotąd bowiem jednolitego prawa bankowego w UE. Pakiet CRD 4/CRR tylko częściowo zmienił ten stan rzeczy. Europejskie prawo bankowe opiera się w dużej mierze na regulacji w drodze dyrektyw, a to oznacza, że każdy kraj członkowski dokonuje implementacji - uchwala własną ustawę prawo bankowe, ewentualnie jeszcze inne ustawy, których może być wiele (np. banki spółdzielcze, hipoteczne, SKOK-i, poczta i agencje rządowe, tzw. banki alternatywne, np. ekologiczne, socjalne, banki publiczne realizujące zadania w interesie publicznym, np. Bank Gospodarstwa Krajowego, Bundesanstalt für Wiederaufbau). Powstaje pytanie, jakie na tym tle są (mogą być) implikacje dla konkurencji i dla stabilności rynku bankowego w Polsce oraz w UE, jak również dla rozwoju parabanków?

1.5. Problem definiowania parabanków (shadow banking)

Pojęcie parabanków, czyli firm ze sfery "bankowości cienia" (shadow banking), nie jest precyzyjnie określone, choć stanowi przedmiot regulacji w wielu krajach. Według niektórych szerszych definicji do parabanków są zaliczane również wszelkie instytucje finansowe świadczące usługi zbliżone do usług bankowych, działające na podstawie ustaw szczególnych (np. instytucje płatnicze i instytucje pieniądza elektronicznego, SKOK-i, poczta), ustawy o swobodzie działalności gospodarczej lub kodeksu cywilnego, niepodlegające licencjonowaniu, np. firmy pożyczkowe, pośrednicy kredytowi, firmy leasingowe, faktoringowe. Ekonomiczny sens wielu czynności ściśle bankowych i takich, które mogą nimi być, o ile wykonują je banki, jest podobny (np. kredyt a pożyczka, gwarancja a poręczenie).

Wszystkie te czynniki w skojarzeniu z niejasnym i szerokim definiowaniem instytucji kredytowych (banków) powodują istotne trudności w wykazaniu, że dana firma "obchodzi" prawo bankowe[26]. Istotnym motywem rozwoju firm mikropożyczkowych (microlenders) jest brak zaspokajania wielu celów przez banki globalne, brak możliwości stosowania przez wielkie banki nietypowych metod świadczenia usług finansowych, opartych na osobistych więziach z lokalnymi klientami, indywidualnym, elastycznym podejściu i doradztwie na rzecz klienta, przy rezygnacji z tradycyjnych zabezpieczeń i oparciu wielu kontaktów na tradycjach spółdzielczych[27].

Parabanki - to także spółdzielnie kredytowe. Można wykazać podobieństwa i różnice między SKOK-ami a bankami, przy czym podobieństw jest znacznie więcej. Analiza produktów oferowanych przez SKOK-i potwierdza to stanowisko. Kasy SKOK pod względem ekonomicznym nie różnią się od banków. Kwota zgromadzona w systemie SKOK-ów upoważnia do zaliczenia jej do instytucji pośrednictwa finansowego ważnej systemowo, co w teorii i praktyce międzynarodowej oznacza najczęściej uwikłanie środków budżetu państwa w wypadku wystąpienia kryzysu wypłacalności takiej struktury[28].

Spadek liczby udzielanych kredytów konsumenckich w sektorze bankowym to w dużej mierze efekt właśnie przenoszenia przez liderów rynku consumer finance (konsumenckich usług finansowych) działalności do firm niebankowych. Duże banki, liderzy na polskim rynku kredytów konsumenckich, znalazły sposób na ominięcie restrykcji kredytowych. Zakładają spółki do udzielania pożyczek, które nie podlegają KNF. Parabanków nie dotyczą regulacje Komisji Nadzoru Finansowego, np. rekomendacja T, która ograniczyła dostęp do bankowego finansowania osobom o niższych dochodach. Niebankowe firmy pożyczkowe nie muszą się tym przejmować i oceniają wiarygodność potencjalnych klientów na własne ryzyko[29].

W przeciwieństwie do parabanków, czyli firm prowadzących działalność zbliżoną do bankowej, banki objęte są nadzorem sprawowanym przez Komisję Nadzoru Finansowego. Zobowiązane są one do stosowania norm ostrożnościowych ustanowionych w przepisach ustawy Prawo bankowe i uchwałach oraz rekomendacjach KNF, które regulują działalność banku i zapobiegają indywidualnym upadkom. Brakuje tych wszystkich wymogów w odniesieniu do parabanków, tj. nadzoru, wymogów ostrożnościowych, wymogów kapitałowych, gwarancji ochrony środków, wymogu formy prawnej (stąd najczęściej parabanki to spółki z o.o. lub jednoosobowa forma działalności gospodarcze) i brak ochrony tajemnicy bankowej.

Ustawa z 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim wprowadziła, w gruncie rzeczy wbrew Dyrektywie 48/2008, odmienne kryteria dla banków oraz parabanków. Zastosowanie w ustawie terminu "ocena ryzyka kredytowego" oznacza, że parabanki, w przeciwieństwie do banków, nie miały dotąd obowiązku badania zdolności kredytowej, a więc mogły stosować mniej restrykcyjne zasady udzielania kredytów konsumenckich. To z kolei przeczyło celom dyrektywy w zakresie przeciwdziałania nadmiernemu zadłużeniu konsumentów i zapobieganiu nieodpowiedzialnemu udzielaniu zwłaszcza pożyczek przez parabanki[30].

Innymi słowy, parabanki nie miały dotychczas obowiązku odmowy udzielenia pożyczki, w obliczu braku potwierdzenia zdolności kredytowej, w przeciwieństwie do banków związanych przepisami prawa bankowego, zgodnie z którymi obowiązek badania zdolności kredytowej oznacza jednocześnie publicznoprawny zakaz udzielania kredytów osobom nieposiadającym zdolności kredytowej. Natomiast obowiązek oceny ryzyka kredytowego oznaczał jedynie (według definicji ustawowej) obowiązek zbadania zdolności do spłaty, ale bez jednoczesnego uzależnienia podjęcia decyzji kredytowej od jej wyniku.

Ten stan rzeczy uległ zmianie, gdyż firmy pożyczkowe i banki podlegają aktualnie podobnym obowiązkom dotyczącym badania zdolności kredytowej konsumenta i kierowania się wynikiem tego badania. Ponadto parabanki nie miały dotąd dostępu do rejestrów kredytowych (BIK), nie mogły więc dokonać rzetelnej oceny ryzyka kredytowego, co powodowało, że osoby nieposiadające zdolności do spłaty zaciągniętych zobowiązań mogły bez ograniczeń zadłużać się w parabankach[31]. W świetle obecnych przepisów parabanki nie mają prawnej możliwości gromadzenia depozytów, mogą jednak stosować zamiast depozytów - instrumenty inwestycyjne[32].

Zmiany, które weszły w życie wraz z nowelizacją ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, obejmujące firmy pożyczkowe, wprowadzają m.in. wymóg minimalnego kapitału zakładowego który ma stanowić co najmniej 200 tys. zł., sprawozdawczość publiczną i zasady wymiany danych kredytowych z sektorem bankowym, co pozwala firmom pożyczkowym korzystać z tych samych rejestrów co banki. Zabójcze dla firm pożyczkowych mogą być nowe limity maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych, które wynoszą 25% całkowitej kwoty pożyczki lub 30% całkowitej kwoty pożyczki w ujęciu rocznym. Projektuje się zmiany w regulacji rynku pośrednictwa finansowego.

W projekcie ustawy o kredycie hipotecznym pojawił się zapis zakazujący wypłaty przez banki wynagrodzenia pośrednikom i wprowadzający konieczność oczekiwania zapłaty od klientów. Propozycja oznacza negatywne skutki dla konsumentów, którzy utracą możliwość bezpłatnego, profesjonalnego wsparcia przy porównaniu ofert kredytowych w jednym miejscu, bankructwo branży pośrednictwa finansowego oraz pogorszenie warunków prowadzenia działalności bankowej. Przyjęcie zmian będzie oznaczało również znaczne pogorszenie pozycji rynkowej konsumentów przez ograniczenie dostępu do finansowania ich istotnych potrzeb życiowych kredytem hipotecznym.